Il existe de très nombreuses interdictions en matière d’organisation de jeux de hasard – y compris de concours faisant intervenir au moins en partie le hasard – sanctionnées pénalement. Les entreprises qui souhaitent organiser des loteries ou concours, notamment à titre publicitaire, se trouvent ainsi en situation de risque potentiel important. Dans la mesure ou les interdictions en la matière servent notamment à protéger les monopoles du PMU et de la Français des Jeux, on peut se demander quelles pourraient être les conséquences de la contestation de ces monopoles par la Commission européenne. En particulier, cette contestation peut constituer un mode de défense en cas de mise en cause de l’entreprise sur le fondement des dispositions protectrices du monopole.
Les monopoles du PMU et de la Française des jeux résultent :
Selon l’article 1 de la loi d’une loi du 21 mai 1836 (modifiée à plusieurs reprises) : « les loteries de toute espèce sont prohibées ». La loterie est définie comme toute opération offerte au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l’espérance d’un gain qui serait acquis, au moins partiellement, par la voie du sort. L’organisation de tels opérations, ainsi que la complicité d’organisation, sont punis par des sanctions pénales : jusqu’à 2 ans d’emprisonnement pour les organisateurs, ainsi qu’une amende pouvant aller jusqu’au quadruple du montant des dépenses publicitaires consacrées à l’opération illégale.
Par application de dispositions des lois du 21 mai 1836, du 31 mai 1933, du 23 juin 1989 et du 29 décembre 1994, la Française des Jeux est autorisée à organiser des loteries, des jeux de hasard et des paris sur des événements sportifs. Les modalités pratiques de ce monopole sont déterminées par un décret du 9 novembre 1978. Les casinos peuvent exploiter des salles de jeux traditionnels et des machines à sous par application de lois du 15 juin 1907 et du 5 mai 1987. Le Pari Mutuel Hippodrome et le Pari Mutuel Urbain sont autorisés par les lois du 2 juin 1891 et du 16 avril 1930 à organiser des paris sur les courses de chevaux. Les seules exceptions aux monopoles ainsi créés concernent des activités marginales (loteries de bienfaisance, fêtes foraines, etc.) et les loteries publicitaires organisées par les entreprises dans le cadre de leurs actions de marketing (jeux sans obligation d’achat).
De très nombreuses condamnations pénales sont prononcées chaque année en la matière. Ces condamnations concernent aussi bien l’organisation de jeux que tout acte de publicité s’y rapportant. Paradoxalement, ce phénomène de sanctions pénales semble connaître une accélération récente, alors que les jeux sur Internet se développent et malgré les démarches de la Commission européenne pour contraindre la France à démanteler les monopoles.2. Le démantèlement des monopoles demandé par la Commission européenne
Parmi les principes fondamentaux du Traité de Rome figurent la liberté d’établissement et la liberté de prestation de services intra-communautaires. Ces principes doivent permettre aux entreprises communautaires de s’installer et de prester des services librement dans d’autres pays de la Communauté européenne. Des restrictions à ces deux libertés peuvent être apportées par les Etats uniquement pour des motifs impérieux d’intérêt général, liés en particulier à des raisons d’ordre public, de sécurité publique ou de santé publique. C’est sur la base de ces principes (et non en raison d’une philosophie « libérale ») que la Commission européenne s’attaque aux monopoles nationaux.
La Commission estime que les monopoles octroyés par certains Etats à des sociétés nationales de loterie ou de paris peuvent constituer une restriction aux libertés d’établissement et de prestation de services, sur le territoire de ces Etats, de sociétés qui exercent légalement des activités similaires dans d’autres Etats de la Communauté Européenne. Elle applique une approche au cas par cas à chaque dispositif national pour chercher à savoir si les éventuelles restrictions sont justifiées par des exigences d’intérêt général.
La Cour de Justice des Communautés (CJCE) va dans le sens de la Commission. Dans un arrêt Gambelli de 2003, la CJCE a posé certains principes essentiels en la matière. La Cour était saisie par une juridiction italienne, qui devait statuer sur une procédure pénale intentée contre des opérateurs italiens qui recueillaient des paris sportifs sur le territoire italien pour le compte d’un bookmaker anglais. En Italie, un monopole sur les paris sportifs est accordé à plusieurs concessionnaires. La Cour a jugé que les législations nationales en matière de jeux de hasard étaient généralement motivées par des objectifs tels que la prévention des fraudes ou délits, la protection du joueur contre lui-même et les recettes revenant au budget de l’État. S’agissant toutefois de la prévention des fraudes et délits, la Cour a jugé que « les jeux de hasard sont réglementés dans pratiquement tous les États membres (…). Par conséquent, lorsqu’un opérateur d’un autre État membre y respecte les conditions en vigueur, les autorités de l’État destinataire des services devraient s’en contenter et elles devraient les considérer comme un gage suffisant de l’intégrité de l’organisateur ». S’agissant ensuite de la contribution aux finances publiques, la Cour a jugé que « de simples considérations économiques ne peuvent pas servir à juguler la libre prestation des services d’un opérateur admis dans un autre État membre ».
Seul l’objectif de canalisation de la passion du jeu et de protection des joueurs contre eux-mêmes à donc été considéré par la Cour comme pouvant réellement justifier une restriction aux libertés d’établissement et de prestation de service – mais la Cour vérifie si cet objectif est bien celui poursuivi par l’Etat concerné. Pour ce qui est de l’Italie, la Cour a jugé : « dans la présente affaire, les organisateurs concessionnaires de paris sportifs se manifestent par une publicité agressive. Un tel comportement vise à stimuler et à promouvoir l’envie de jouer. Mais ce n’est pas tout. L’État italien a lui-même prévu par la loi la possibilité d’étendre de manière significative l’offre de jeux sur le marché italien. (…) Il ressort de ce qui précède, que l’on ne peut plus parler d’une politique cohérente visant à limiter l’offre des jeux de hasard. Par conséquent, les objectifs affirmés mais pas (ou plus) réellement poursuivis ne permettent pas de justifier l’entrave à la libre prestation des services imposée aux opérateurs régulièrement admis et établis dans d’autres États membres ».
Dans deux autres décisions de 2007 concernant l’Italie, la Cour s’est prononcée sur la mise en place de systèmes de concessions limitées à un certain nombre d’opérateurs. Dans l’affaire Placanica, la Cour a jugé qu’un système de concessions peut être légitime si le dispositif n’excède pas ce qui est strictement nécessaire en matière de prévention des fraudes et délits. A cet égard, la Cour a précisé que le droit communautaire « s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause dans les affaires au principal, qui exclut et qui plus est continue d’exclure du secteur des jeux de hasard les opérateurs constitués sous la forme de sociétés de capitaux dont les actions sont cotées sur les marchés réglementés », car une telle exclusion n’est pas strictement nécessaire.
Dans un arrêt Commission/Italie rendu quelques mois plus tard, la Cour a donné raison à la Commission quant au fait que l’Italie avait manqué à ses obligations communautaires en renouvelant 329 concessions attribuées à des opérateurs de paris sportifs sans procéder par appel d’offres. La Cour a jugé à cette occasion que le seul objectif de préserver la situation financière des opérateurs déjà en place sur le marché ne pouvait justifier une violation du droit communautaire.
Un état dans lequel, comme c’est manifestement le cas en France, les titulaires du monopole cherchent à développer leurs activités, à travers une démarche marketing moderne, voire agressive, ainsi qu’une multiplication des produits, paraît difficilement pouvoir justifier le monopole par la volonté de réduire la passion du jeu et ses effets. Quant aux autres motivations habituellement avancées (prévention de la fraude et des délits, finances publiques), elles ne peuvent justifier à elle seules un monopole national en matière de paris et jeux. C’est ce qui ressort clairement de l’affaire Gambelli précité.
En ce sens, la Commission européenne a émis un avis motivé concernant la France le 27 juin 2006, dans lequel elle précise de manière générale « toute restriction répondant à des objectifs d’intérêt général tels que la protection des consommateurs doit être ‘cohérente et systématique’ dans la manière dont elle limite les activités de paris. Un État membre ne peut invoquer la nécessité de limiter l’accès de ses citoyens aux services de paris si, dans le même temps, il les incite à participer aux loteries nationales, aux jeux de hasard ou aux paris qui bénéficient aux finances de l’État ». L’avis motivé de la Commission est la première étape d’un recours en manquement contre la France devant la CJCE.
En pratique, l’Etat récalcitrant peut toutefois retarder les conséquences concrètes d’une procédure en manquement au droit communautaire pendant de plusieurs années. Après réception de l’avis motivé, l’Etat français peut négocier avec la Commission un abandon de la procédure communautaire en manquement, en échange d’un aménagement des pratiques qui lui sont reprochées. Si ces négociations n’aboutissent pas, la Commission peut saisir la Cour de Justice des Communautés d’un recours en manquement. La Cour prononce alors, le cas échéant, une décision qui constate le manquement de l’Etat. Si l’Etat concerné ne remédie toujours pas à la violation du droit communautaire constatée, la Commission peut saisir à nouveau la Cour, qui peut alors prononcer une amende à l’encontre de l’Etat ainsi qu’une injonction de modifier son comportement sous astreinte (pénalité qui augmente tant que l’injonction n’est pas respectée).
Ce sont plutôt des considérations d’image ou de respect général du droit communautaire qui le motivent à changer son comportement ou sa législation avant la fin de la procédure. Etant donné la manne financière que représente le système actuel pour l’Etat français, il paraît peu probable qu’une solution rapide soit trouvée – même si en théorie l’illégalité du système français actuel au regard du droit communautaire pourrait d’ores et déjà être constatée par n’importe quel tribunal français.
La France aurait envoyé, fin octobre 2007, un mémorandum expliquant sa position à la Commission. Des propositions concrètes d’ouverture du marché, notamment pour les jeux en ligne, seraient prévues pour 2008. Il n’est pas évident que ces propositions soient suffisantes. Ainsi, la France semble refuser le principe de reconnaissance mutuelle, selon lequel une société autorisée par un pays de l’union européenne à organiser des jeux devrait pourvoir proposer ses services dans l’ensemble de l’Union. Pourtant la Cour de Justice des Communautés a clairement jugé que ce principe fait tomber la justification des monopoles qui repose sur la nécessité de combattre la fraude – l’un des principaux arguments invoqués par la France. De même l’annonce par le Ministre de l’Intérieur d’une extension du monopole, pour les jeux en ligne, aux opérateurs titulaires d’une autorisation d’exploiter un casino en France, ne répond manifestement pas aux exigences du droit communautaire.Dans deux autres décisions de 2007 concernant l’Italie, la Cour s’est prononcée sur la mise en place de systèmes de concessions limitées à un certain nombre d’opérateurs. Dans l’affaire Placanica, la Cour a jugé qu’un système de concessions peut être légitime si le dispositif n’excède pas ce qui est strictement nécessaire en matière de prévention des fraudes et délits. A cet égard, la Cour a précisé que le droit communautaire « s’oppose à une réglementation nationale, telle que celle en cause dans les affaires au principal, qui exclut et qui plus est continue d’exclure du secteur des jeux de hasard les opérateurs constitués sous la forme de sociétés de capitaux dont les actions sont cotées sur les marchés réglementés », car une telle exclusion n’est pas strictement nécessaire. Dans un arrêt Commission/Italie rendu quelques mois plus tard, la Cour a donné raison à la Commission quant au fait que l’Italie avait manqué à ses obligations communautaires en renouvelant 329 concessions attribuées à des opérateurs de paris sportifs sans procéder par appel d’offres. La Cour a jugé à cette occasion que le seul objectif de préserver la situation financière des opérateurs déjà en place sur le marché ne pouvait justifier une violation du droit communautaire.
Pour se mettre en conformité avec le droit communautaire, la France devrait en principe choisir entre (1) ouvrir plus largement l’accès aux prestations de loterie et paris aux entreprises de la Communauté, (2) mettre en place une véritable politique de limitation du jeu en France, ou (3) une combinaison de ces deux solutions. Ceci n’empêche pas la mise en œuvre de règles anti-fraude et anti-blanchiment d’argent, à condition qu’elles s’appliquent de façon non discriminatoire à toutes les entreprises de la Communauté.
En attendant que la France se mette en conformité avec le droit communautaire – ce qui ne sera pas nécessairement rapide – n’importe quel Tribunal français pourrait constater l’innoposabilité des sanctions pénales qui protègent les monopoles de la Fançaise des Jeux et du PMU, en application du principe de primauté du droit communautaire sur le droit national, éventuellement après avoir saisi la Cour de Justice des Communautés Européennes d’une question préjudicielle. Compter sur ce principe et se lancer dès maintenant dans des activités de loterie en France constituerait toutefois un risque important, dans la mesure où cette question n’a pas encore été tranchée. En attendant, l’innoposabilité du monopole peut constituer un moyen de défense dans les affaires en cours.
Designed by IDbox-communication for Aramis Avocats © 2009. Tous droits réservés.
Conditions d'utilisation.
