A PROPOS DE L'AUTEUR :
Aurélien CONDOMINES
Aurélien CONDOMINES est associé du cabinet ARAMIS. Il est diplômé des Universités de Paris I et Cologne, ainsi que du Collège d’Europe. Il a travaillé pendant plusieurs années pour les cabinets de Pardieu Brocas à Paris, Simpson Thacher à New York et Morgan Lewis à Paris. Il enseigne le droit de la concurrence à l’IEP Lille et la stratégie juridique à HEC (MBA). Il parle anglais et allemand. Ses activités concernent le droit économique et de la concurrence, les contrats complexes et le contentieux. Contact: condomines@aramis-law.com
Publicité trompeuse: jurisprudence récente

Par Aurélien Condomines

La publicité trompeuse est sanctionnée en tant que « pratique commerciale déloyale » par les articles L.120-1 et suivants du Code de la consommation. La matière est sous forte influence du droit européen et laisse une très large marge d’appréciation aux juges du fond. En dehors d’une liste de pratiques précises que la loi désigne comme déloyales, ce sont en effet les tribunaux qui apprécient ce qui est « contraire aux exigences de la diligence professionnelle et (…) altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ». Cette note d’information présente de façon schématique les plus récentes tendances jurisprudentielles.

Tromperie par des informations fausses ou induisant en erreur

Le cas le plus évident de tromperie consiste à fournir au consommateur des informations qui sont soit fausses, soit de nature à induire en erreur. Ce dernier concept laisse place à une appréciation très subjective, le juge se mettant à la place du consommateur moyen (voire très moyen). La tendance récente des tribunaux va dans le sens d’une protection toujours croissante du consommateur. Ainsi, un éditeur de logiciels a été poursuivi pour avoir utilisé l’allégation « approuvé par un laboratoire de tests » sur ses emballages. Bien que le matériel ait fait l’objet de tests, ceux-ci n’avaient pas été réalisés par des laboratoires officiels. Les juges ont considéré qu’il convenait de prendre en compte le degré de discernement et le sens critique de la moyenne des consommateurs visés : en l’espèce, les produits étaient vendus en grande surface. Il a donc été jugé que la mention laissait subsister une ambiguïté sur la nature du contrôle, et qu’il s’agissait d’une publicité trompeuse (CA Paris, 6 février 2009, n°07/11726). Dans une autre affaire, une parfumerie, qui avait indiqué dans une publicité la mention « prix sacrifiés » a été sanctionnée parce qu’elle réalisait sur ces produits une marge d’environ 28%. Il a été jugé que la notion de « sacrifice » devait signifier, pour un consommateur, que la vente s’effectuait à un prix proche du prix coûtant (CA Grenoble, 8 septembre 2009, jurisdata n°2009-017162). Le consommateur est donc présumé prendre les allégations publicitaires au pied de la lettre, voire comprendre des choses encore plus positives que ce qui est explicitement allégué.

Tromperie par omission

L’article L. 121-1 II du code de la consommation sanctionne toute pratique qui, « compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ». Les tribunaux interprètent très largement ce qui est susceptible de pousser un consommateur à l’achat de façon injustifiée. A par exemple été qualifiée de trompeuse la publicité présentant un aspirateur comme ayant une puissance de 1400W alors qu’après quelques minutes d’utilisation, la puissance moyenne de l’appareil descendait à 1200W. Il a été jugé que l’annonceur aurait du faire figurer sur la publicité la puissance moyenne de 1200W en usage « normal » (Cass. Crim., 9 mars 2010, n°09-82.823). La parade réside généralement dans l’emploi d’un renvoi à des mentions restrictives supposées informer le consommateur. Mais ces mentions doivent être parfaitement accessibles. Ainsi, a été sanctionnée l’allégation « satisfait ou échangé » accompagnée de la mention « voir modalités à l’intérieur de la boîte », car bien que le consommateur ait été ainsi informé de l’existence de conditions, il ne pouvait en connaître le contenu avant l’achat (CA Paris, 6 février 2009, n°07/11726).

Lisibilité des mentions restrictives ou atténuations

Les entreprises sont de plus en plus conscientes des risques encourus en matière de tromperie. Elles essaient de se protéger au moyen de conditions d’utilisation et de mentions restrictives atténuant l’intérêt d’une offre. Un important contentieux se développe donc autour de cette pratique. Par exemple, un opérateur téléphonique a été sanctionné parce que les informations contenues sur son site internet et dans son formulaire d’adhésion pouvaient laisser penser au consommateur qu’il s’agissait d’une offre sans condition, alors que les conditions générales de vente indiquaient qu’il pouvait parfois s’avérer impossible d’ouvrir la ligne téléphonique. En outre, les conditions générales de vente étaient longues et faisaient appel à « des notions techniques peu accessibles aux néophytes » ne permettant pas de contredire les informations générales et individuelles fournies au consommateur lors de son inscription (Cass. Crim., 15 juin 2010, jurisdata n°2010-012180). Cette considération devrait désormais être à l’esprit des rédacteurs de conditions générales de vente ou d’utilisation.

Dans une autre décision, il était question de publicités annonçant des rabais variables sous forme de fourchette, dont le plus important (-80%) était inscrit en gros caractères, alors que d’autres réductions, plus faibles, étaient inscrites en plus petit. Cette pratique a été considérée comme trompeuse dans la mesure où l’attention du consommateur était captée par la mention -80% et qu’il pouvait croire que la majorité des articles étaient soldés à 80%, ce qui n’était pas le cas. L’arrêt précise qu’une publicité par affichage externe est lue rapidement par le consommateur lors de son passage, ce qui renforçait en l’espèce l’aspect trompeur (CA Amiens, 30 septembre 2009, jurisdata n°2009-018162). Il résulte de tout ceci qu’il ne suffit pas d’informer le consommateur – il faut l’informer de façon de plus en plus détaillée, mais aussi de la façon la plus compréhensible possible au regard du public ciblé et de l’outil de communication employé.

Influence du droit européen

Les règles applicables en matière de tromperie ont été fondamentalement modifiées par la transposition en droit français de la directive européenne n°2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales. Pour ce qui est plus spécifiquement des allégations publicitaires ou de marketing, le droit européen est venu renforcer la prise en compte du contexte factuel de chaque offre et des facteurs de déclenchement d’achat. Quelques décisions françaises récentes ont utilisé ce dernier critère. Par exemple, une association de consommateurs a été déboutée de sa demande de condamnation d’un distributeur d’ordinateurs, qui n’informait prétendument pas suffisamment le consommateur des conditions d’utilisation de logiciels pré-installés ainsi que de leur prix. Il a en effet été jugé que ces informations n’étaient pas substantielles, en raison notamment de leur aspect technique et du fait qu’il n’était pas démontré qu’elles auraient été déterminantes pour la décision d’achat du consommateur. Même sur la question du prix des logiciels, les juges ont estimé qu’il n’était pas démontré qu’une information différenciée entre le prix de l’ordinateur et le prix des logiciels soit nécessaire au consommateur pour décider d’acheter ou non le produit, la majorité des ordinateurs vendus étant pré-équipés (CA Paris, 26 novembre 2009, jurisdata n°2009-015350). Alors que le caractère trompeur ou non d’une allégation publicitaire est analysé de manière toujours plus protectrice pour les consommateurs – comme on l’a vu ci-dessus – il existe donc là un argument de défense tiré du droit communautaire, qu’il ne faudra pas hésiter à exploiter en cas de contentieux, le cas échéant sur la base d’études réalisées avec un panel de consommateurs.

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