En temps de crise, le recours aux clauses du client le plus favorisé est devenu de plus en plus fréquent, généralement sous l’impulsion des directions des achats. Ces clauses permettent à un client d’obtenir de manière automatique le bénéfice de tarifs plus avantageux consentis à d’autres clients par le même fournisseur. Elles posent un certain nombre de questions juridiques, dans la mesure où elles peuvent être interdites en droit français comme en droit européen. Se pose également, en pratique, la question des voies de contournement de ces clauses, qui peuvent impacter leur rédaction.

1. Interdiction des clauses du client le plus favorisé.

Classiquement, les clauses du client le plus favorisé peuvent relever de l’interdiction des accords anti-concurrentiels, interdits par l’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (« TUE ») et de l’article L. 420-1 du code de commerce. Elles peuvent également constituer un abus de position dominante, si l’entreprise qui en bénéficie est dominante sur le ou les marchés concernés, et donc être interdite par les articles 102 du TUE et L. 420-2 du code de commerce.

En effet, ce type de clause peut avoir deux effets négatifs sur le plan de la concurrence. D’une part, elles n’incitent pas les fournisseurs à baisser leurs prix, puisque de telles baisses auraient mécaniquement un effet décuplé en s’étendant à d’autres clients. Il peut d’ailleurs en résulter une certaine uniformisation des prix. D’autre part, l’application de la clause peut donner au client qui en bénéficie une précieuse information sur le niveau de prix dont bénéficient ses concurrents.

Cependant, comme toujours en droit de la concurrence, l’interdiction n’est pas systématique et il faut apprécier au cas par cas si la clause peut avoir un effet négatif sensible sur les marchés concernés. Ceci explique peut-être pourquoi il n’existe que peu de décisions des autorités de la concurrence françaises et européennes en la matière (Lignes directrices de la Commission, JO du19 mai 2010, paragraphe 129; Décision de la Commission Kemi / DDSF, JO 79 L286/32 ; Décision de la CJUE, Hoffmann-Laroche, aff. C-85/76; Avis du conseil de la concurrence du 25 juin 1981, BOSP du 12 décembre 1981). Parmi les critères pouvant servir à l’analyse concurrentielle : la part de marché des parties à l’accord, le nombre d’accords contenant des clauses similaires (effet dit « de réseau »), le caractère concentré ou non du marché, l’étendue de la clause (automaticité de l’ajustement tarifaire, droit de résiliation, etc.). En outre, le règlement d’exemption européen en matière de restrictions verticales peut permettre de valider la clause du client le plus favorisé si les conditions de l’exemption sont remplies (en particulier si le seuil de parts de marché de 30% prévu par ce règlement n’est pas franchi).

Cette difficulté d’application du droit de la concurrence aux clauses du client le plus favorisé, ainsi que l’incertitude qui en résulte, se distingue de l’interdiction très claire édictée par l’article L. 442-6 II d) du code de commerce, qui déclare nulles les clauses permettant « de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant ». Cette interdiction spécifiquement française, qui ne relève pas du droit de la concurrence stricto sensu, ne semble pas sujette à interprétation. La nullité découle automatiquement de la rédaction de la clause et ne devrait pas dépendre d’une analyse de ses effets sur le marché. On relèvera toutefois que (1) l’interdiction ne concerne que les clauses entraînant un ajustement tarifaire « automatique » (donc a priori pas une clause permettant la résiliation du contrat) et que (2) l’interdiction suppose que l’ajustement se fasse au niveau des prix d’un concurrent du client – et non, par exemple, au niveau d’un panier moyen d’acheteurs qui ne sont pas nécessairement des concurrents du client.

2. Application de l’interdiction dans le contexte d’un contrat international

L’interdiction édictée, en droit français, par l’article L. 442-6 II d) du code de commerce pose la question de son application dans un contexte international. En effet, selon que l’on se place du point de vue du client ou du fournisseur, il peut exister un intérêt à ne pas soumettre le contrat au droit français ou, précisément, à le soumettre au droit français en raison de l’existence de cette interdiction.

Si la loi du contrat est le droit français, l’application de l’article L. 442-6 II d) du code de commerce fait peu de doutes. Si en revanche la loi applicable au contrat n’est pas la loi française, on peut se demander si l’interdiction française pourrait constituer une loi de police, c’est-à-dire une règle applicable en toute hypothèse quelle que soit la loi du contrat. Une telle loi de police est d’ailleurs susceptible d’être mise en œuvre par un juge étranger ou un arbitre.

Nous n’avons pas connaissance d’une réponse jurisprudentielle à cette question en ce qui concerne précisément l’interdiction des clauses du client le plus favorisé. Cependant, il existe de la jurisprudence très récente relative à la qualification de loi de police d’autres interdictions édictées par le même article du code de commerce (Cour de cassation, 12 juillet 2011, n° 11-40.029 ; CA Paris, 6 juin 2011, n°09/28449 ; CA Paris, 24 mars 2011, n° 07/07337 ; CA Nimes 10 mars 2011, n°08/04995). A tout le moins, la qualification de loi de police paraît donc susceptible de constituer une possibilité sérieuse.

3. Les « marges arrière » comme voie de contournement

Le contournement des objectifs d’une clause contractuelle est toujours possible, selon la façon dont la clause est rédigée. Dans la mesure où la clause du client le plus favorisé aboutit à une sorte de principe de non-discrimination imposé au fournisseur, on peut penser que la même méthode que celle habituellement employée pour contourner l’ancienne interdiction de discrimination du code de commerce pourrait s’appliquer efficacement ici : en prévoyant une rémunération de services distincts, qui seraient rendus par les clients favorisés et rémunérés comme tels, le fournisseur peut s’affranchir de la clause en générant pour les clients favorisés une forme de « marge arrière ».

Par exemple, on peut imaginer des services de stockage ou de logistique, ou encore d’information et de conseil sur l’usage des produits concernés. S’il s’agit de véritables services distincts de l’acte d’achat-vente principal, ils seront facturés par le client au fournisseur, ce qui les rendra difficilement « traçables » par le bénéficiaire de la clause du client le plus favorisé en cas de conflit.

Selon que l’on se place du côté du fournisseur ou du client, cette possibilité, qui a connu un important succès dans le secteur de la grande distribution, devrait être prise en compte dans la rédaction de la clause, soit pour l’exclure, soit pour faire en sorte que la clause n’y fasse pas obstacle.

La publicité trompeuse est sanctionnée en tant que « pratique commerciale déloyale » par les articles L.120-1 et suivants du Code de la consommation. La matière est sous forte influence du droit européen et laisse une très large marge d’appréciation aux juges du fond. En dehors d’une liste de pratiques précises que la loi désigne comme déloyales, ce sont en effet les tribunaux qui apprécient ce qui est « contraire aux exigences de la diligence professionnelle et (…) altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ». Cette note d’information présente de façon schématique les plus récentes tendances jurisprudentielles.

Tromperie par des informations fausses ou induisant en erreur

Le cas le plus évident de tromperie consiste à fournir au consommateur des informations qui sont soit fausses, soit de nature à induire en erreur. Ce dernier concept laisse place à une appréciation très subjective, le juge se mettant à la place du consommateur moyen (voire très moyen). La tendance récente des tribunaux va dans le sens d’une protection toujours croissante du consommateur. Ainsi, un éditeur de logiciels a été poursuivi pour avoir utilisé l’allégation « approuvé par un laboratoire de tests » sur ses emballages. Bien que le matériel ait fait l’objet de tests, ceux-ci n’avaient pas été réalisés par des laboratoires officiels. Les juges ont considéré qu’il convenait de prendre en compte le degré de discernement et le sens critique de la moyenne des consommateurs visés : en l’espèce, les produits étaient vendus en grande surface. Il a donc été jugé que la mention laissait subsister une ambiguïté sur la nature du contrôle, et qu’il s’agissait d’une publicité trompeuse (CA Paris, 6 février 2009, n°07/11726). Dans une autre affaire, une parfumerie, qui avait indiqué dans une publicité la mention « prix sacrifiés » a été sanctionnée parce qu’elle réalisait sur ces produits une marge d’environ 28%. Il a été jugé que la notion de « sacrifice » devait signifier, pour un consommateur, que la vente s’effectuait à un prix proche du prix coûtant (CA Grenoble, 8 septembre 2009, jurisdata n°2009-017162). Le consommateur est donc présumé prendre les allégations publicitaires au pied de la lettre, voire comprendre des choses encore plus positives que ce qui est explicitement allégué.

Tromperie par omission

L’article L. 121-1 II du code de la consommation sanctionne toute pratique qui, « compte tenu des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent, omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte ». Les tribunaux interprètent très largement ce qui est susceptible de pousser un consommateur à l’achat de façon injustifiée. A par exemple été qualifiée de trompeuse la publicité présentant un aspirateur comme ayant une puissance de 1400W alors qu’après quelques minutes d’utilisation, la puissance moyenne de l’appareil descendait à 1200W. Il a été jugé que l’annonceur aurait du faire figurer sur la publicité la puissance moyenne de 1200W en usage « normal » (Cass. Crim., 9 mars 2010, n°09-82.823). La parade réside généralement dans l’emploi d’un renvoi à des mentions restrictives supposées informer le consommateur. Mais ces mentions doivent être parfaitement accessibles. Ainsi, a été sanctionnée l’allégation « satisfait ou échangé » accompagnée de la mention « voir modalités à l’intérieur de la boîte », car bien que le consommateur ait été ainsi informé de l’existence de conditions, il ne pouvait en connaître le contenu avant l’achat (CA Paris, 6 février 2009, n°07/11726).

Lisibilité des mentions restrictives ou atténuations

Les entreprises sont de plus en plus conscientes des risques encourus en matière de tromperie. Elles essaient de se protéger au moyen de conditions d’utilisation et de mentions restrictives atténuant l’intérêt d’une offre. Un important contentieux se développe donc autour de cette pratique. Par exemple, un opérateur téléphonique a été sanctionné parce que les informations contenues sur son site internet et dans son formulaire d’adhésion pouvaient laisser penser au consommateur qu’il s’agissait d’une offre sans condition, alors que les conditions générales de vente indiquaient qu’il pouvait parfois s’avérer impossible d’ouvrir la ligne téléphonique. En outre, les conditions générales de vente étaient longues et faisaient appel à « des notions techniques peu accessibles aux néophytes » ne permettant pas de contredire les informations générales et individuelles fournies au consommateur lors de son inscription (Cass. Crim., 15 juin 2010, jurisdata n°2010-012180). Cette considération devrait désormais être à l’esprit des rédacteurs de conditions générales de vente ou d’utilisation.

Dans une autre décision, il était question de publicités annonçant des rabais variables sous forme de fourchette, dont le plus important (-80%) était inscrit en gros caractères, alors que d’autres réductions, plus faibles, étaient inscrites en plus petit. Cette pratique a été considérée comme trompeuse dans la mesure où l’attention du consommateur était captée par la mention -80% et qu’il pouvait croire que la majorité des articles étaient soldés à 80%, ce qui n’était pas le cas. L’arrêt précise qu’une publicité par affichage externe est lue rapidement par le consommateur lors de son passage, ce qui renforçait en l’espèce l’aspect trompeur (CA Amiens, 30 septembre 2009, jurisdata n°2009-018162). Il résulte de tout ceci qu’il ne suffit pas d’informer le consommateur – il faut l’informer de façon de plus en plus détaillée, mais aussi de la façon la plus compréhensible possible au regard du public ciblé et de l’outil de communication employé.

Influence du droit européen

Les règles applicables en matière de tromperie ont été fondamentalement modifiées par la transposition en droit français de la directive européenne n°2005/29 relative aux pratiques commerciales déloyales. Pour ce qui est plus spécifiquement des allégations publicitaires ou de marketing, le droit européen est venu renforcer la prise en compte du contexte factuel de chaque offre et des facteurs de déclenchement d’achat. Quelques décisions françaises récentes ont utilisé ce dernier critère. Par exemple, une association de consommateurs a été déboutée de sa demande de condamnation d’un distributeur d’ordinateurs, qui n’informait prétendument pas suffisamment le consommateur des conditions d’utilisation de logiciels pré-installés ainsi que de leur prix. Il a en effet été jugé que ces informations n’étaient pas substantielles, en raison notamment de leur aspect technique et du fait qu’il n’était pas démontré qu’elles auraient été déterminantes pour la décision d’achat du consommateur. Même sur la question du prix des logiciels, les juges ont estimé qu’il n’était pas démontré qu’une information différenciée entre le prix de l’ordinateur et le prix des logiciels soit nécessaire au consommateur pour décider d’acheter ou non le produit, la majorité des ordinateurs vendus étant pré-équipés (CA Paris, 26 novembre 2009, jurisdata n°2009-015350). Alors que le caractère trompeur ou non d’une allégation publicitaire est analysé de manière toujours plus protectrice pour les consommateurs – comme on l’a vu ci-dessus – il existe donc là un argument de défense tiré du droit communautaire, qu’il ne faudra pas hésiter à exploiter en cas de contentieux, le cas échéant sur la base d’études réalisées avec un panel de consommateurs.

En temps de crise, les réseaux de distribution sélective ont la cote. Permettant de valoriser les produits et d’améliorer les marges, ce mode de commercialisation est actuellement mis en place par de nombreux fabricants dans tous les secteurs. Cependant, la distribution sélective n’est pas toujours possible. De plus, lorsqu’elle est envisageable, elle implique des contraintes et le respect de certaines règles de base.

Le principe d’un réseau de distribution sélective consiste pour un fabricant à sélectionner, sur la base de critères définis, les distributeurs qui seront les seuls habilités à distribuer ses produits. En France, l’organisation d’un tel réseau est soumise au respect des dispositions de l’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (ci-après le « TUE ») et de l’article L420-1 du Code de commerce, qui prohibent les accords ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. En effet, un refus de vente à un distributeur non agréé peut être considéré comme résultant d’un accord entre le fabriquant et ses distributeurs agréés, qui a un effet restrictif de la concurrence entre distributeurs pour le produit de la marque concernée (concurrence dite « intramarque »).

1. TYPE DE PRODUITS CONCERNES PAR LA DISTRIBUTION SELECTIVE

Un courant important de jurisprudence a pu considérer que les accords qui sous-tendent l’organisation d’un réseau de distribution sélective ne sont pas restrictifs de concurrence, dès lors qu’ils sont rendus nécessaires par la nature des produits concernés . En effet, pour des produits de luxe ou présentant une certaine technicité, il a été jugé que la distribution sélective était nécessaire pour garantir la qualité de la commercialisation et préserver l’image de la marque et des produits. Ont ainsi, par exemple, été jugés dignes de cette protection particulière certains articles d’horlogerie d’une grande complexité technique , du matériel informatique , du matériel électronique de divertissement ou encore des cosmétiques de luxe . La justification par la nature du produit ne concerne pas seulement les produits de luxe ou de haute technicité. Ainsi, ont aussi été considérés comme pouvant bénéficier de la protection d’un réseau de distribution sélective des services de table en céramique , des jeans , ou encore des journaux périodiques .

Cependant, l’application de ce principe est perturbée par le fait que les accords de distribution sont exemptés d’interdiction lorsqu’ils remplissent les conditions d’exemption prévues par le règlement communautaire en matière de restrictions verticales. Ces conditions reposent essentiellement sur (1) le non-franchissement d’un certain seuil de parts de marché et (2) l’absence de restrictions de concurrence graves, qui sont listées dans le règlement, dans les rapports fournisseur-distributeur. Le régime de ces exemptions, antérieurement défini par un règlement n°2790/1999, est désormais soumis aux dispositions du nouveau règlement d’exemption n°330/2010 adopté par la Commission européenne le 20 avril 2010 . Ce règlement est entré en vigueur le 1er juin 2010, avec une phase transitoire d’un an au cours de laquelle les accords en vigueur au 31 mai 2010 qui ne remplissent pas ses conditions, mais qui sont conformes à l’ancien règlement, n’y sont pas soumis. Le règlement est accompagné de lignes directrices de la Commission.

L’application du règlement d’exemption a une conséquence fondamentale : il ne crée pas de distinction, pour exempter un système d’accords sélectifs, en fonction du type de produits concernés. Si les conditions du règlement sont respectées, tous les produits peuvent bénéficier de la mise en place d’un réseau de distribution sélective et, par voie de conséquence, justifier un refus de livraison à un distributeur non agréé . Cependant, il faut nuancer ce point à la lecture des lignes directrices publiées par la Commission pour interpréter le règlement, qui prévoient que le bénéfice de l’exemption peut être « retiré » si la nature du produit ne la justifie pas . Ce retrait d’exemption suppose que la Commission européenne ou une autorité de la concurrence soient saisies, par exemple à la demande d’un distributeur éconduit .

Il reste à noter que le règlement d’exemption prévoit un nouveau seuil de parts de marché. Désormais, pour que le réseau bénéficie de l’exemption, la part de marché détenue par le fournisseur ne devra pas dépasser 30% du marché sur lequel il vend ses produits ou services et la part de marché détenue par les distributeurs ne devra pas dépasser 30% du marché sur lequel ils achètent les biens ou services. Cette modification vise à prendre en compte la puissance d’achat accrue de certains distributeurs et notamment de la grande distribution. Pour ce qui est des restrictions graves listées dans le règlement, elles sont relativement classiques et nous ne les détaillerons pas ici. A noter toutefois que, parmi ces restrictions sont susceptibles de figurer certaines restrictions à la vente sur Internet, qui sont abordées en dernière partie de la présente note.

2. SELECTION DES DISTRIBUTEURS

L’une des principales causes de litiges relatifs à la distribution sélective concerne les modalités de sélection des distributeurs par le fournisseur. En effet, il est fréquent qu’un distributeur, s’étant vu refuser l’agrément par le fournisseur intente, une action contre ce dernier pour avoir mis en place un mode de sélection discriminatoire ou injustifié.

Le juge communautaire considère que (1) le choix des distributeurs doit s’effectuer selon des critères objectifs fixés de manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels, (2) ces critères ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif d’amélioration des conditions de vente des produits . L’autorité française de la concurrence, ainsi que les juridictions nationales, s’inspirent pour l’essentiel de ces principes .

Le règlement communautaire évoqué précédemment ne créé pas de distinction, pour exempter un système sélectif, en fonction des modalités de la sélection. Lorsque les conditions de parts de marché et d’absence de restrictions caractérisées au sens du règlement d’exemption sont remplies, les modalités de sélection ne devraient donc pas être un obstacle à l’exemption de l’interdiction. Lorsque le droit communautaire est applicable, le principe de primauté de ce dernier sur le droit national s’impose aux juridictions et autorités nationales. Toutefois, les tribunaux français ne sont pas toujours très cohérents sur l’application de ce principe. La Cour d’appel de Paris a ainsi pu vérifier si les critères de sélection d’un réseau de distribution étaient justifiés, objectifs et non discriminatoires alors même que la part de marché du fournisseur n’était que de 14% .

3. PROTECTION DU RESEAU

Pour fonctionner pleinement, un réseau de distribution sélective doit être étanche, ce qui est le cas lorsque le fournisseur parvient à réserver aux distributeurs agréés la vente de ses produits ou services. Sur le plan contractuel, les contrats de distribution sélective contiennent en général (1) une clause par laquelle le fournisseur s’engage à ne vendre les produits qu’aux distributeurs agréés et (2) une clause par laquelle les distributeurs agréés s’engagent à ne pas vendre les produits à des distributeurs non agréés. Lorsque le réseau est licite, le fournisseur peut alors agir en justice contre les revendeurs hors réseau.

C’est au fournisseur, qui commercialise ses produits au travers d’un réseau de distribution sélective et qui demande la condamnation d’un distributeur non agréé, de prouver la licéité de son réseau . Si cette démonstration est apportée, plusieurs actions peuvent être intentées par le fabricant des produits et/ou ses distributeurs contre les distributeurs hors réseau.

Il est possible d’introduire une action en responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Les distributeurs non agréés peuvent être sanctionnés sur ce fondement pour s’être rendus coupables de la violation de leurs obligations contractuelles par les distributeurs agréés ayant revendu leurs produits hors réseau, ce qui suppose qu’ils en aient eu connaissance . L’article L.442-6I- 6° du code de commerce est récemment venu ajouter à ce fondement général une base légale spécifique, sanctionnant le fait de « participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ».

Toujours sur le même fondement juridique, l’action à l’encontre du revendeur non agréé peut être qualifiée d’action en concurrence déloyale si le demandeur peut prouver une faute spécifique du distributeur non agréé. Les comportements suivants ont pu être qualifiés de fautifs : le fait de vendre des produits bénéficiant d’une technicité notoire par du personnel incompétent , le fait de commercialiser les produits selon un mode de commercialisation qui diffère de celui imposé aux distributeurs agréés , le fait de revendre les produits à un prix très inférieur et de faire des promotions à proximité des magasins pratiquant des prix normaux ou encore le fait de vendre des produits sur un site non-conforme aux normes du fournisseur .

Par ailleurs, le fabricant peut agir contre le distributeur non agréé sur le fondement de la contrefaçon de marque . Toutefois, le principe de l’épuisement du droit de marque vient limiter cette possibilité. Selon l’article L713-4 du code de la propriété intellectuelle, dérivé du droit communautaire, le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la communauté européenne ou dans l’espace économique européen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement. Un tempérament est toutefois prévu par ce même article, selon lequel le propriétaire de la marque peut s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation s’il justifie de motifs légitimes, tenant notamment à la modification ou à l’altération, ultérieurement intervenue, de l’état des produits. La CJCE a précisé que le titulaire de la marque pouvait interdire la commercialisation par un importateur lorsque ce dernier a reconditionné son produit, à moins que le reconditionnement n’affecte pas le marché, qu’il n’affecte pas l’image de marque du produit ou que le refus du titulaire de la marque vise à cloisonner artificiellement le marché .

4. VENTES SUR INTERNET

Un débat important est né, concernant la vente de produits sous distribution sélective sur Internet, de la position exprimée par la Commission européenne dans ses anciennes lignes directrices relatives aux accords verticaux, selon laquelle les ventes de distributeurs agréés sur Internet seraient des ventes dites « passives », qu’il serait abusif d’interdire ou de restreindre inutilement .

Les nouvelles lignes directrices de 2010 admettent que le fabricant puisse imposer aux distributeurs que leurs sites Internet respectent certaines normes de qualité, comme il le ferait pour les magasins et points de vente physiques, ainsi que certaines règles relatives à la promotion des produits . Elles précisent en outre que le fabricant peut décider de ne vendre ses produits qu’à des distributeurs qui disposent d’un point de vente physiques, afin que les consommateurs puissent se rendre sur place pour tester les produits . En revanche, elles maintiennent le principe selon lequel les distributeurs agréés doivent pouvoir vendre les produits sur Internet.

Dans plusieurs décisions récentes, l’autorité française de la concurrence a suivi la position de la Commission et considéré que l’interdiction faite par le fabricant à ses distributeurs, membres du réseau de distribution sélective, de vendre ses produits sur internet est contraire aux règles posées aux articles 101 du TUE et L420-1 du Code de commerce .

Cette « interdiction d’interdire » à des distributeurs agréés de vendre sur Internet a finalement donné lieu, en octobre 2009, à une question préjudicielle de la Cour d’appel de Paris à la Cour de Justice de l’Union Européenne . Dès lors que comme auparavant, la question des ventes par Internet n’est pas explicitement traitée dans le nouveau règlement, mais uniquement dans des lignes directrices de la Commission sans valeur juridique contraignante, la réponse qui sera apportée par la Cour de Justice à cette question reste parfaitement pertinente et pourrait remettre en cause l’approche de la Commission sur ce point. En attendant, un fournisseur peut juger prudent de continuer à autoriser ses distributeurs agréés à vendre sur Internet, sous réserve du respect de certaines normes de qualité.

La directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 a pour objet de rapprocher les législations des Etats membres en ce qui concerne les pratiques commerciales déloyales et notamment la publicité déloyale.  Dans une décision du 14 janvier 2010 (C-304/08), la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) se fonde sur cette directive pour considérer qu’une réglementation nationale ne peut prévoir une interdiction de principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnels de l’acquisition d’un bien ou d’un service. Ce faisant, le juge européen confirme que le système de protection des consommateurs mis en place par la directive se substitue aux droits nationaux de la consommation pour ce qui concerne son champ d’application et remet en cause les règles nationales plus protectrices.

1.          Remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur

Dans une décision du 14 janvier 2010 (C-304/08), la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) a jugé que la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, qui vise à uniformiser certains principes du droit de la consommation dans l’Union Européenne, s’oppose à ce qu’une réglementation nationale puisse prévoir une interdiction de principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnels de l’acquisition d’un bien ou d’un service.

Cet arrêt concernait les pratiques d’une entreprise allemande de vente au détail qui avait lancé une campagne promotionnelle consistant à accumuler des points grâce à l’achat de ses produits afin de pouvoir participer gratuitement à certains tirages de la loterie nationale allemande. Le juge allemand a saisi à titre préjudiciel la CJUE sur la question de la compatibilité des dispositions nationales allemandes avec la directive, dans la mesure où celles-ci prévoient une interdiction générale des concours et des jeux promotionnels avec obligation d’achat.

Après avoir relevé que « des campagnes promotionnelles […] subordonnant la participation gratuite du consommateur à une loterie à l’achat d’une certaine quantité de biens ou de services […] constituent bien des pratiques commerciales » au sens de la directive, la CJUE énonce que « les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par ladite directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs ».

Or, l’annexe I de la directive comporte une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales qui sont réputées déloyales « en toutes circonstances », parmi lesquelles ne figurent pas les pratiques associant l’acquisition de biens ou de services à la participation à un jeu concours. D’où il suit que de telles pratiques ne peuvent être interdites sans qu’il soit déterminé, au cas par cas, si ce sont des pratiques trompeuses ou agressives ne correspondant pas aux conditions d’une diligence professionnelle normale et susceptibles d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas pris autrement (articles 5, 6,7, 8 et 9 de la directive).

Cet arrêt de la CJUE n’est pas isolé puisqu’il fait suite à un arrêt rendu le 23 avril 2009 (C-261/07 et C-299/07) relatif aux ventes avec primes et aux ventes liées (« ventes conjointes »). Ces deux affaires concernaient, d’une part, l’offre par un distributeur de carburants d’offrir aux consommateurs trois semaines gratuites d’assistance au dépannage pour chaque plein d’au moins 25 litres de carburant, et d’autre part l’offre d’un hebdomadaire accompagné d’un carnet donnant droit à des remises dans certains magasins de lingerie. Saisie d’une question préjudicielle relative à la compatibilité du droit belge au regard du droit communautaire, la CJUE avait alors décidé que les dispositions de la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales s’opposaient à la prohibition par principe, sans analyse au cas par cas, des « ventes conjointes » en droit national de la consommation.

La Cour y avait alors appliqué les principes évoqués ci-dessus : (1) les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection, (2) la directive comporte en son annexe 1 une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances ; hormis ces pratiques, il convient d’apprécier au cas par cas le caractère déloyal ou non de chaque pratique et (3) une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit.

2.          Application par les juridictions françaises

Les principes ainsi dégagés par la CJUE ont conduit la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 14 mai 2009, à remettre en cause le droit français en matière de ventes avec primes.

Rappelons qu’en droit français, la pratique des ventes avec primes est prohibée, à l’exception des ventes avec primes de faible valeur ne dépassant pas un certain seuil. La Cour d’appel de Paris était saisie d’une affaire dans laquelle il était reproché à France Telecom de subordonner l’accès à sa chaîne Orange Foot à la souscription d’un abonnement Internet haut débit Orange. La Cour, après avoir indiqué que les ventes liées ou subordonnées sont des pratiques commerciales au sens de la directive, a constaté que les offres subordonnées ne font pas parties de la liste exhaustive des pratiques commerciales déloyales figurant dans la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 et jugé que la pratique commerciale mise en cause n’était ni trompeuse ni agressive. Interprétant le droit français à la lumière des prescriptions de la directive, selon lesquelles ce type de pratique doit être apprécié au cas par cas, la Cour a considéré que France Télécom n’avait pas commis d’infraction.

Il est à noter que le même raisonnement a été repris par la suite dans une décision du Tribunal de Grande Instance de Bobigny du 15 mai 2009, à propos de la vente d’ordinateurs avec des logiciels préinstallés.

L’application des principes dégagés par la CJUE, telle que confirmés dans l’arrêt rendu par cette dernière le 14 janvier 2010, est donc de nature à remettre en cause une partie du droit de la consommation français, en contraignant le juge à vérifier au cas par cas le caractère agressif et non diligent des campagnes de marketing litigieuses. Cette situation devrait permettre des pratiques auparavant exclues. Mais elle rend aussi plus subjective l’analyse des risques encourus, car l’appréciation du caractère agressif ou non d’une opération promotionnelle n’est pas nécessairement évidente.

Introduction

L’un des objectifs du Traité instituant la Communauté Européenne (T CE) est d’assurer que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché intérieur. En intervenant pour promouvoir certaines activités ou protéger des industries nationales, les Etats sont susceptibles de fausser la concurrence dans le marché intérieur. C’est pourquoi, l’article 87. 1 du T CE interdit les aides d’Etat qui faussent ou menacent de fausser la concurrence au sein du marché intérieur. Cependant, les paragraphes 2 et 3 de l’article 87 T CE dérogent à ce principe et dressent une liste des aides qui sont toujours compatibles (§2) ou qui peuvent être compatibles avec le marché commun (§3).

Méthodologie et enjeux.

Confronté à une mesure étatique, il convient généralement de se demander (1) s’il s’agit d’une aide, au sens de la définition générale de l’article 87 TCE, (2) si cette aide pourrait être considérée comme une aide dite de minimis (c’est-à-dire une aide de faible importance) ou enfin (3) si cette aide pourrait entrer dans le champ d’application du règlement général d’exemption n°800/2008 du 6 août 2008. Si tel n’est pas le cas, il est probable que cette aide doive faire l’objet d’une notification l’Etat à la Commission, qui doit l’autoriser, ou qu’elle soit illégale tant qu’elle n’a pas été autorisée. Pour les entreprises, les Enjeux sont importants, que ce soit pour le bénéficiaire de l’aide ou pour ses concurrents. Concernant l’entreprise bénéficiaire, elle encourt principalement des risques liés à la récupération, avec intérêts, d’une aide reçue. En outre, l’illégalité d’une aide reçue peut entraîner la remise en cause de tout un projet. La Commission européenne peut aussi interdire une aide a priori compatible, si une ancienne aide incompatible n’a pas pu être récupérée auprès de cette même entreprise bénéficiaire [CJCE, 15/05/1997, aff. C-355/95, Deggendorf]. Enfin, le bénéficiaire peut être condamnée à des dommages et intérêts pour concurrence déloyale. Concernant les entreprises concurrentes, elles disposent de plusieurs armes à l’encontre des bénéficiaires. Elles ont la possibilité de contester les aides reçues par un concurrent. Elles peuvent aussi demander des dommages et intérêts à l’Etat ou à un concurrent. Elles peuvent enfin refuser de payer un impôt discriminatoire constitutif d’une aide d’Etat.

Principe d’interdiction des aides d’Etat.

Les aides d’Etat incompatibles, donc interdites, sont définies à l’article 87.1 T CE qui dispose : « sauf dérogation prévue par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». Trois critères peuvent être dégagés de cette définition : (1) l’origine de l’aide, provient-elle de l’Etat ou d’une ressource d’Etat ? (2) existe-t-il un avantage économique conféré à une ou plusieurs entreprises ? et enfin (3) l’avantage a-t-il pour effet de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre Etats membres ?

Qu’est-ce qu’une aide au sens du droit communautaire ?

L’origine étatique de l’aide

L’article 87.1 vise les aides accordées (1) par les Etats ou (2) au moyen de ressources d’Etat. A ce titre, la Cour de justice a consacré le caractère déterminent du critère lié aux ressources d’Etat. Selon la Cour, seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’Etat sont considérés comme des aides [CJCE, 17/03/1993, aff. C-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun]. Concernant les aides accordées par les Etats, elles peuvent l’être directement ou indirectement. Dans le premier cas, il faut entendre l’ »Etat » dans le sens le plus large de pouvoirs publics (autorités publiques centrales, collectivités décentralisées à tous les niveaux : régional, provincial, départemental, local). Les aides accordées indirectement pas l’Etat concernent, quant à elles, les avantages accordés par des entités contrôlées par l’Etat. Il peut s’agir d’un organisme détenu par l’Etat et spécifiquement chargé de la gestion d’une aide, d’une entreprise publique ou d’une situation impliquant des subventions croisées. Par exemple, dans un arrêt de 1985, la CJCE a jugé que l’avantage accordé par le Conseil d’administration de la Caisse nationale du Crédit Agricole sur « incitation » de l’Etat constituait une aide alors même que l’Etat n’était pas majoritairement représenté au Conseil d’administration [CJCE, 30/01/1985, aff. 280/93]. Dans une autre affaire, la CJCE a considéré que les aides octroyées par le Crédit Lyonnais et certaines de ses filiales constituaient des ressources d’Etat dès lors que celui-ci contrôlait le Crédit Lyonnais (100% des droits de vote) et avait donc à « sa disposition » les ressources du Crédit Lyonnais [CJCE, 16/05/2002, aff. C-482/99, Stardust Marine]. Enfin, dans l’affaire Ryanair, la Chambre du commerce et de l’industrie de Strasbourg a été considérée comme un établissement public dirigé par des élus et disposant de ressources fiscales faisant partie des pouvoirs publics [Tribunal administratif de Strasbourg, 24/07/2003, n°02-04641]. Pour les aides accordées au moyen de ressource d’Etat, l’avantage accordé doit avoir une incidence, même indirecte, sur le budget public. Il convient d’apprécier (1) la nature de la ressource ainsi que (2) le mode de transfert de la ressource. S’agissant de la nature étatique de la ressource, il peut s’agir de ressources provenant du budget de l’Etat ou d’une collectivité ou de cotisations obligatoires imposées par la législation d’un Etat (contribution d’assurance chômage), même si ces dernières sont administrées par des institutions distinctes de l’autorité publique. La ressource étatique peut être non immédiate. Il s’agit par exemple du cas où un intermédiaire accorde une aide qui n’est pas directement financée par des fonds de l’Etat, mais qui n’a pu être accordée que parce qu’il y a eu corrélativement apport de ressources étatiques à l’intermédiaire. La ressource étatique peut enfin provenir de fonds qui ont été mis à la disposition d’une entreprise publique. Par exemple, le fait, pour une entreprise publique, d’accorder un avantage à une autre entreprise, alors qu’elle aurait pu distribuer des dividendes à l’Etat, actionnaire à 100%, constitue une ressource étatique. S’agissant du mode de transfert de la ressource, sont aussi bien concernés les dépenses (sorties budgétaires) que les manques à gagner (exonération fiscale, transaction à prix bas, etc.). Par exemple, la cession d’un terrain par une commune à une entreprise à 80% de sa valeur et avec construction gratuite d’une route d’accès constitue un transfert de ressources. Aussi, le fait de dispenser une entreprise du paiement d’une éco-taxe, pour un motif sans rapport avec l’économie générale de cette taxe, entraîne un manque gagner pour le budget de l’Etat et s’analyse comme un transfert de ressource. En revanche, le moyen par lequel les ressources sont transférées est indifférent (affaire du communiqué de presse concernant EDF).

Le bénéficiaire de l’avantage.

Une aide incompatible avec le T CE doit procurer un avantage économique à une ou plusieurs entreprises ou « productions ». La notion d’entreprise doit être entendue comme toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de ses règles de financement, c’est-à-dire de toute activité rémunérée à caractère économique. Sont, par exemple, exclus de cette notion les universités, les instituts de recherche, les centres publics de formation professionnelle, les musées, les entités qui développent des activités relevant typiquement de prérogatives de puissance publique, les ménages, les consommateurs ou encore les employés. L’interdiction posée par l’article 87 T CE s’applique aussi bien à des entreprises privées que publiques ce qui permet à des entreprises privées de demander à ce que soient examinées des aides accordées à des entreprises publiques concurrentes. En revanche, les aides liées à des services d’intérêt économique général peuvent être autorisées dans certains cas. Il convient de distinguer deux catégories de services d’intérêt général. D’une part, les services non économiques (police, justice…), qui ne sont pas soumis au droit de la concurrence. D’autre part, les services d’intérêt économique général dont l’activité est de nature économique (télécommunication, transports…) qui sont soumis au marché intérieur et à la concurrence. S’agissant des entreprises relevant de cette deuxième catégorie, elles échappent à l’interdiction des aides sous réserve du respect de certaines conditions. Pour écarter la qualification d’aide, il convient notamment de vérifier que la compensation vise à équilibrer le surcoût dû à l’accomplissement de la mission de service public.

L’avantage économique : nature de l’avantage.

Pour que la mesure soit considérée comme une aide interdite, le bénéficiaire ne doit pas verser de contrepartie en échange de l’avantage octroyé. L’avantage économique peut prendre diverses formes dont les plus classiques sont les subventions et les allègements de charges que l’entreprise devrait normalement supporter. Par charge normale, il faut entendre les charges qui découlent des obligations légales applicables à l’ensemble des entreprises ou à des entreprises qui se trouvent dans une situation objectivement identique. Un allègement de charges peut revêtir des formes diverses comme par exemple un avantage fiscal, un allègement de charges sociales, la prise en charge de coût incombant normalement à l’entreprise ou encore la renonciation à une créance. L’avantage fiscal peut avoir pour effet d’exonérer ou de réduire un impôt (ou tout autre prélèvement), d’octroyer une facilité de paiement permettant de différer un prélèvement ou d’instaurer ou augmenter une taxe tout en aménageant des dérogations pour certaines entreprises. L’allègement de charges sociales peut se traduire par un dégrèvement résultant de la prise en charge par un fonds national d’une partie du financement d’un plan social ou par la tolérance d’un retard par la collecte des cotisations sociales. La prise en charge par l’Etat de coûts devant normalement incomber à l’entreprise peuvent résulter de la prise en charge par l’Etat du financement de la gestion des déchets d’emballage, du financement d’une campagne publicitaire sur le marché national ou étranger ou encore de la prise en charge de frais de recherche. Enfin, l’Etat peut renoncer à faire valoir une créance légale ou un droit. Il a été jugé qu’une législation italienne qui écartait le droit commun des faillites pour certaines entreprises en leur permettant notamment d’échapper aux pénalités, intérêts et majorations en cas de retard de paiement de l’impôt sur les sociétés était une aide. En revanche, la transaction conclue avec l’Etat dans le cadre d’un litige n’est pas une aide s’il existe une contrepartie appropriée. En définitive, l’avantage économique peut prendre la forme de tout avantage financier, direct ou indirect, susceptible d’affecter positivement l’entreprise bénéficiaire.

Le caractère sélectif de l’avantage économique.

Selon l’article 87.1 T CE, sont interdites les aides qui procurent un avantage économique à une ou plusieurs entreprises. Ce sera notamment le cas des aide individuelle, des aides prises en considération d’une sélection géographique ou encore celles prises pour une certaine catégorie d’entreprises, quel que soit le critère retenu. Mais une aide, destinée en apparence à l’ensemble de l’économie, peut ne s’avérer profitable qu’à certaines entreprises ou certaines productions. Par exemple, la réduction de charges sociales afférentes à la main d’œuvre féminine, mesure a priori générale dans la mesure où toutes les entreprises peuvent en bénéficier, peut être interdite s’il s’avère qu’elle favorise en réalité les seuls secteurs où les emplois sont essentiellement occupés par des femmes (tels que le textile ou l’habillement). Si la mesure profite à toutes les entreprises situées au même niveau de la chaîne économique, il est probable qu’elle ne soit pas considérée comme une aide. Tel sera le cas de la fixation, par une autorité, d’un prix minimum pour la vente au détail d’un produit puisque cette mesure profite à tous les acteurs le commercialisant sur le marché. En revanche, constitue une aide d’Etat le tarif préférentiel, en matière de fourniture du gaz, accordé à des horticulteurs dans la mesure où eux seuls en bénéficient à l’exclusion des autres utilisateurs de gaz.

L’avantage économique : aides sous forme fiscale.

La Commission a publié une Communication sur l’application des règles relatives aux aides d’Etat aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises [Journal official C 384 du 10/12/1998]. Les aides sous forme fiscale sont très souvent invoquées devant les juridictions nationales par des entreprises refusant de payer un impôt dont il est allégué qu’il entraîne une discrimination constitutive d’aide d’Etat. En matière fiscale, la question du caractère sélectif est assez spécifique. Une aide, dont l’objectif est de favoriser certaines régions, certaines entreprises ou certaines activités économiques, remplit le critère de sélectivité. En revanche, pour les aides qui ont seulement cet effet, les solutions sont moins évidentes. A priori, même une mesure fiscale de portée générale peut avantager une entreprise par rapport à une autre. La question est alors de savoir si cet avantage est justifié « par la nature ou l’économie du système ». Si on prend l’exemple d’une taxe assise sur le nombre de salariés d’une entreprise avec un taux dégressif en fonction de paliers exprimés en nombre de salariés, le taux dégressif confère un avantage mais se justifie par le caractère progressif de l’impôt. En revanche si une dérogation est prévue pour les fabricants de textile, la mesure fiscale peut constituer une aide à leur profit. Il pourrait en être de même, si une dérogation existait pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à certain un seuil (par exemple pour les PME).

Etude de cas – Affaire Adria / Wien (CJCE 2001).

En l’espèce, une taxe autrichienne sur la consommation d’électricité et de gaz était remboursée aux entreprises fabricant des « biens corporels ». Un litige opposant une entreprise de service au fisc autrichien est survenu. Un tribunal national s’est demandé si le régime de remboursement constituait une aide dans la mesure où l’avantage instaurait une discrimination entre productions et services. La CJCE, saisie d’une question préjudicielle, a apporté l’éclairage suivant. Selon la Cour, le juge national peut considérer comme illégale toute aide non notifiée, ce qui lui donne le pouvoir de qualifier une aide comme étant illégale. La Cour a précisé qu’un avantage qui bénéficie à toutes les entreprises sur le territoire national ne serait pas une aide alors qu’une exemption de taxe ne profitant qu’à une catégorie d’entreprises (même si celles-ci sont nombreuses) est une aide, à moins que la sélectivité ne se justifie au regard du système d’imposition concerné et constitue une politique d’économie générale. Concernant la mesure litigieuse, l’exclusion des entreprises manufacturières ne se justifiait pas au regard des objectifs de protection environnementale de la mesure fiscale concernée et ce remboursement constituait dès lors une aide interdite.

Avantage économique : le critère de l’opérateur privé.

Un des critères fréquemment retenu pour l’appréciation de l’existence d’une aide consiste à comparer le comportement de l’Etat avec celui d’un opérateur privé. Selon le cas d’espèce, l’Etat est comparé à (1) un investisseur privé en économie de marché, (2) à un prêteur privé, (3) à un vendeur privé ou (4) à un acheteur privé agissant aux conditions normales du marché.

L’investisseur privé en économique de marché

Ce critère est utilisé en cas de prise ou d’augmentation de capital par l’Etat ou en cas d’apport en compte courant. L’Etat ne sera pas considéré comme agissant comme un investisseur privé si, en tant qu’actionnaire d’une entreprise détenue également par des personnes privées, sa participation dépasse celle du privé et que le désengagement des opérateurs privés résulte des mauvaises perspectives de rentabilité de l’entreprise. Il en sera de même si l’Etat entre au capital d’une entreprise sans qu’un plan de restructuration n’ait été prévu, alors qu’un investisseur agissant aux conditions normales est réputé n’intervenir qu’à cette condition. L’Etat est aussi réputé ne pas agir comme un investisseur si l’entreprise, dans laquelle il est actionnaire, réalise des bénéfices, mais dont la rémunération espérée en dotation de capital est insuffisante du point de vue d’un investisseur privé. L’affaire Alstom est une bonne illustration de ce critère [Commission, 7/07/04, aff.C(2004) 2532]. En l’espèce, l’Etat français devait prendre une participation dans la société Alstom. La France prétendait, dans un premier temps, agir comme un investisseur privé et refusait de qualifier d’aide son soutien accordé à Alstom. Dans un deuxième temps, l’Etat français a changé de mesures en faveur d’Alstom et a préféré à la prise de participation la souscription de titres remboursables en actions, cessibles dès le rétablissement de la société ainsi que l’octroi de facilités de trésorerie à court terme. La Commission a considéré que la souscription et les facilités ont été consenties dans un contexte qui ne peut être celui d’un investisseur privé en économie de marché en raison de la faillite imminente d’Alstom. Ces mesures procuraient dès lors un avantage à Alstom au moyen de ressources d’Etat. Il est intéressant de noter que pour la Cour, le fait que l’Etat ait fait une bonne affaire en cédant ses titres à Bouygues avec une plus-value deux ans plus tard (1,2 MIA €) était sans incidence sur la pertinence du critère de l’investisseur privé en économie de marché.

Le prêteur privé agissant aux conditions normales du marché

Dans cette situation, il convient d’apprécier le principe même de l’octroi du prêt en considération des risques. Le taux, la durée, les modalités de remboursement ainsi que les garanties exigées sont aussi des facteurs à prendre en compte. Concernant les taux, la Commission a publié une Communication relative à la méthode de calcul des taux de référence [JOCE 19.01.2008]. Selon cette Communication, le taux de base doit correspondre taux IBOR à un an dans l’Etat concerné et la marge doit être appréciée en fonction de la notation de l’entreprise (AAA à A, BBB, etc.) et du niveau de sûretés offert (cf. affaire La Poste développée ci-dessus). S’il est démontré que l’Etat a consenti une aide interdite, sont montant équivaut à la différence entre les conditions normales et les conditions exceptionnelles octroyées.

Le vendeur privé agissant aux conditions normales du marché

Ce critère est notamment utilisé en matière de vente de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics et en matière de tarifs et de conditions préférentielles. Pour la vente de terrains et de bâtiments, la Commission a publié une Communication [JOCE du 10.07.1997] concernant les éléments d’aides d’Etat contenus dans des ventes de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics. Celle-ci expose préconise le respect de plusieurs condition pour que la qualification d’aide soit écartée. La procédure d’offre doit être ouverte et inconditionnelle (c’est-à-dire au plus offrant ou à l’unique offrant), elle doit faire l’objet d’une publicité suffisante et elle doit s’effectuer au prix du marché. En l’absence de procédure d’appel d’offre, il convient de réaliser une étude préalable par un expert indépendant. Si l’immeuble n’est pas vendu au prix fixé par l’expertise, il est possible de baisser le prix au maximum de 5%. Si malgré cette diminution, l’immeuble n’est toujours pas vendu, il faut alors réaliser une nouvelle expertise. En tout état de cause, la valeur de l’immeuble ne devrait en principe pas être inférieure à son coût d’acquisition, si celui-ci a été exposé il y a moins de 3 ans. En matière de tarifs et de conditions préférentiels, les exemples les plus probants se manifestent en matière de gaz et d’électricité et dans le cadre de la mise à disposition d’infrastructures. En matière de gaz et d’électricité, le fait pour un fournisseur de gaz public d’accorder un rabais à certaines entreprises et non à d’autres sans raison économique rationnelle constitue une aide d’Etat. En revanche, le fait pour EDF d’accorder un rabais pour une période limitée en raison d’une surproduction d’électricité tenant à l’industrie nucléaire n’a pas été considéré comme une aide interdite puisqu’un un opérateur agissant aux conditions normales du marché aurait fait de même. Concernant la mise à disposition d’infrastructures, il a été jugé que, constituait une aide d’Etat, le fait de réaliser, au profit de certaines zones d’activités, des travaux d’aménagement spécifiques (ex: voirie, viabilisation) sans contrepartie et sans être inclus dans le loyer.

L’acheteur privé agissant aux conditions normales du marché

Le critère de l’acheteur privé est utilisé dans toutes sortes de situations. Par exemple, en matière d’achat d’immeuble, l’opération qui consiste à racheter à une entreprise son immeuble pour ensuite le relouer à des conditions de lease-back avec un décalage entre le montant du loyer et le prix de l’achat constitue une aide d’Etat. En matière d’achat de services, le fait, pour des autorités publiques régionales, de s’engager à acquérir pendant plusieurs années les services d’une compagnie de ferries constitue une aide d’Etat dans la mesure où le prix d’achat des titres de transport est supérieur au prix du marché et la quantité acquise n’est pas fixée en fonction des besoins de la personne publique. En matière d’acquisition d’actions, l’achat par la France d’actions détenues par Thomson dans le Crédit Lyonnais, sur la base d’un prix dépassant le cours en bourse a été considéré comme une aide d’Etat. Enfin, la conclusion d’un contrat de fourniture exclusive pour la fourniture de produits à l’Etat peut conférer un avantage à une entreprise et être qualifiée d’aide si l’exclusivité est sans contrepartie et qu’un acheteur privé n’aurait pas agi de même.

L’avantage économique : le cas des subventions croisées.

La pratique des subventions croisées constitue un risque important dans les situations de diversification des activités d’entreprises en voie de libéralisation. Il y a risque d’aide lorsqu’une entreprise publique utilise un avantage octroyé par l’Etat ou la loi, pour favoriser certaines activités dans un secteur concurrentiel. Par exemple, la fourniture par une entreprise publique d’une assistance logistique et commerciale à une filiale, à des conditions plus favorables que celles qui auraient été obtenues auprès d’un investisseur privé, peut constituer une aide d’Etat. Ces pratiques peuvent également être sanctionnées en tant qu’abus de position dominante.

Les effets de l’aide.

Une aide financée par l’Etat n’est incompatible que lorsqu’elle (1) porte atteinte au libre jeu de la concurrence et (2) affecte les échanges entre Etats membres. Pour apprécier ces atteintes, le marché de référence est délimité selon les critères habituels utilisés en droit de la concurrence (substituabilité sur le plan de la demande). L’atteinte à la concurrence est quasiment inhérente à l’existence d’une aide sélective bénéficiant seulement à certaines entreprises. Paradoxalement, elle n’est pas vérifiée si des aides identiques bénéficient aux concurrents situés dans d’autres Etats membres. L’affectation du commerce entre Etats membres est quant à elle une notion large et ce critère est aisément rempli dès lors qu’il existe des échanges, même potentiels, entre Etats membres pour l’activité économique concernée. Toutefois, une aide n’affectera pas les échanges intracommunautaires quand les marchés nationaux ne sont pas ouverts à la concurrence et que les destinataires agissent exclusivement dans ce cadre. En revanche, le fait pour les bénéficiaires d’une mesure de ne pas participer au commerce intracommunautaire n’est pas nécessairement un critère pertinent permettant d’exclure la qualification d’aide. En effet, si une entreprise n’intervient qu’au niveau national, une aide à son profit peut néanmoins affecter le commerce intracommunautaire dans la mesure où sa position nationale sera renforcée et donc, la présence des concurrents étrangers sera plus difficile. Le raisonnement est similaire pour une entreprise qui ne serait présente qu’au niveau extracommunautaire dans la mesure où les échanges intracommunautaires peuvent être affectés même si le bénéficiaire exporte la quasi-totalité hors de l’UE puisqu’il a des concurrents dans la communauté.

Aides autorisées

Les aides d’Etat compatibles de plein droit.

Selon l’article 87.2 T CE, sont compatibles avec le marché commun (1) les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu’elles soient accordées sans discrimination liée à l’origine des produits (par exemple, un projet de régime d’aides sociales au profit de certaines catégories de passagers sur huit liaisons aériennes a été jugé comme bénéficiant aux consommateurs même si les aides ne leurs étaient pas directement versées), (2) les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres évènements extraordinaires (par exemple, les aides accordées à la suite d’un tremblement de terre), (3) les aides octroyées à l’économie de certaines régions de la République fédérale d’Allemagne affectées par la division de l’Allemagne, dans la mesure où elles sont nécessaires pour compenser les désavantages économiques causés par cette division. Les aides répondant à ces conditions sont de plein droit compatibles et ne nécessite aucune notification préalable à la Commission pour être ocrtoyées.

Les autres fondements permettant l’octroi d’aides.

A côté des aides compatibles de plein droit, deux autres régimes coexistent. D’une part, on trouve les aides exemptées de notification et déclarées compatibles sans procédure. Il s’agit des aides de minimis (échappent à la qualification d’aide) et des aides qui entrent dans le champ d’application du règlement général d’exemption du 6 août 2008. D’autre part, on trouve les aides notifiées puis autorisées par la Commission sur le fondement de l’article 87.3 TCE. Pour ces dernières, la Commission publie des Lignes Directrices ou des Communications, dans différents secteurs, qui permettent d’appréhender les conditions requises pour que l’aide soit considérée comme compatible. De telles publications ont été par exemple établies pour les aides à la R&D et à l’innovation, les aides environnementales, les aides régionales, les aides à la formation, les aides aux entreprises en difficulté ou encore les aide au capital-investissement.

Les aides de minimis.

Le règlement CE n°1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006 expose le régime des aides dites de minimis. Ce règlement vise à exempter de notification les avantages de faible montant si les conditions suivantes sont remplies. (1) La Commission a fixé un seuil en dessous duquel un avantage ne relève pas du champ d’application de l’article 87 CE et n’est pas soumis à la procédure de notification. Tel sera le cas si l’aide totale accordée à une entreprise n’excède pas 200.000 euros sur une période de 3 ans (3 exercices fiscaux). Si le montant de l’aide est supérieur à ce plafond, l’aide dans sa globalité est exclue du bénéfice du régime de minimis. Un plafond particulier de 100.000 euros a été fixé pour le transport routier. Certains secteurs sont cependant exclus du règlement et notamment ceux de la pêche et de l’aquaculture, de la production primaire de produits agricoles, les aides liées à l’exportation, les aides soumises à la préférence des produits nationaux, les aides aux entreprises en difficulté etc. La question fondamentale du cumul d’aides est elle aussi traitée dans le règlement. Il est prévu que le cumul avec une autre aide d’Etat compatible est interdit si l’aide de minimis porte sur les mêmes dépenses admissibles et si le cumul conduit à une intensité d’aide dépassant le plafond fixé dans les autres règles de compatibilité concernées. (2) Pour que l’aide soit exemptée de notification, il convient en outre d’apposer la mention expresse de la nature « de minimis » de l’aide et de faire référence au règlement précité. (3) Enfin, l’aide doit impérativement être transparente, ce qui est réputé être le cas des mesures pour lesquelles il est possible de déterminer à l’avance le montant précis de l’aide (équivalent-subvention). S’agissant de cette dernière condition, sont notamment considérées comme des aides transparentes les prêts, à condition que leur montant soit calculé sur la base des taux d’intérêt du marché en vigueur au moment de l’octroi de l’aide, les apports en capitaux, si le montant total de l’apport en capitaux publics est inférieur au plafond de minimis, les mesures de capital investissement, si dans le cadre du régime de capital investissement, l’apport de capitaux ne dépasse pas le plafond de minimis et enfin, les garanties de prêt quand la partie garantie du prêt n’excède pas 1,5 million d’euros. Sous réserve que toutes les conditions précitées soient remplies, l’aide n’a pas à faire l’objet d’une notification préalable à la Commission.

Le règlement général d’exemption.

Le règlement général d’exemption par catégorie n°800/2008 du 6 août 2008 déclare certaines aides compatibles avec le marché commun et donc les exempte de la procédure de notification. Sont concernées les régimes d’aides et les aides ad hoc prises dans les domaines suivants: les aides régionales, les aides à l’emploi et à l’investissement en faveur des PME, les aides à la création de petites entreprises par des femmes, les aides en faveur des PME qui leur permettent de bénéficier de services de conseil et de participer à des foires, les aides sous forme de capital investissement, les aides à la recherche, au développement et à l’innovation, les aides à la formation et enfin les aides en faveur des travailleurs défavorisés ou handicapés. Le règlement d’exemption définit ce qu’il faut entendre par « PME ». Il s’agit des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. Bien que les aides entrant dans le champ du règlement soient exemptées de notification, les Etats ne sont pas exonérés de l’accomplissement de certaines formalités. A ce titre, ils sont tenus de (1) transmettre à la Commission un résumé des informations relatives à l’aide, (2) communiquer chaque année à la Commission un rapport sur l’application des exemptions, (3) publier sur Internet les aides prises dans le cadre du règlement (cf. http://www.aides-entreprises.fr/repertoiredesaides/guide.php) et (4) faire explicitement référence au règlement d’exemption lors de l’octroi de l’aide. Pour chaque type d’aides, le règlement prévoit en principe un montant plafond en valeur absolue, un plafond d’intensité de l’aide (montant de l’aide exprimé en % des coûts admissibles) et les modalités de calcul des coûts admissibles pour le calcul de l’intensité de l’aide. Certaines aides sont toutefois exclues du règlement d’exemption. Sont notamment concernées les aides aux entreprises en difficulté, les aides ad hoc au profit des grandes entreprises (sauf pour les aides régionales à l’investissement et à l’emploi) et certaines aides agricoles. Pour être exempté de notification, le règlement impose, comme pour les aides de minimis, que l’aide soit transparente (aide dont il est possible de calculer précisément et préalablement le montant sans qu’il soit nécessaire d’effectuer une analyse du risque). Concernant la question du cumul, le cumul avec d’autres aides est possible si ces aides portent sur des coûts admissibles différents. Par contre le cumul est interdit si les aides portent sur les mêmes coûts admissibles et que le cumul aboutit à franchir les seuils fixés par le règlement.

Règlement d’exemption : les aides à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME.

Les aides à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME sont compatibles avec le marché commun et sont dès lors exemptées de notification à condition que l’intensité de l’aide ne dépasse pas 20% des coûts admissibles pour les petites entreprises (entreprise qui occupe moins de 50 personnes et dont le CA annuel ou le total du bilan annuel n’excède pas 10 millions d’euros) et 10% des coûts admissibles pour les moyennes entreprises (entreprise qui occupe moins de 250 personnes et dont le CA annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions). Les coûts admissibles sont (1) les coûts des investissements en immobilisations corporelles et incorporelles ou (2) les coûts salariaux estimés des emplois directement créés par le projet d’investissement, calculés sur une période de 2 ans.

Règlement d’exemption : les aides à la R&D et à l’innovation.

Dans ce secteur, le règlement vise plusieurs types d’aides et notamment les aides aux projets de recherche et de développement. Concernant ces dernières, les recherches couvertes par le règlement comprennent (1) la recherche fondamentale qui consiste en la réalisation de travaux expérimentaux ou théoriques entrepris essentiellement en vue d’acquérir de nouvelles connaissances sur les fondements de phénomènes ou de faits observables, (2) la recherche industrielle qui vise les recherches effectuées en vue d’acquérir de nouvelles connaissances pour mettre au point de nouveaux produits, procédés ou services existants (ex: création de composants de systèmes complexes) et enfin (3) le développement expérimental qui concerne l’acquisition de connaissances et de techniques diverses en vue de produire des projets pour la conception de produits ou de services nouveaux, modifiés ou améliorés. Pour être compatible, l’intensité de l’aide ne doit pas dépasser 100% des coûts admissibles pour la recherche fondamentale, 50% des coûts admissibles pour la recherche industrielle et 25% des coûts admissibles pour la recherche expérimentale. Ces seuils d’intensité sont majorés de 10 à 20 points de pourcentage pour les PME. Les coûts admissibles comprennent notamment : les frais de personnel, les coûts des instruments et du matériel, des bâtiments et des terrains dans la mesure et aussi longtemps qu’ils sont utilisés pour le projet de recherche, les frais généraux additionnels supportés directement du fait du projet ou encore les coûts de recherche et de licences externes, au prix du marché. A côté des aides aux projets de recherche et de développement, d’autres règles spécifiques sont fixées pour d’autres types d’aides telles que les aides aux études de faisabilité technique, les aides destinées à couvrir les coûts liés aux droits de propriété intellectuelle des PME, les aide aux jeunes entreprises innovantes, ou encore les aides pour l’engagement temporaire de personnel hautement qualifié.

Règlement d’exemption : les aides à la formation.

Les aides à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME sont compatibles avec le marché commun et donc exemptées de notification à condition que l’intensité de l’aide ne dépasse pas 25% des coûts admissibles pour la formation spécifique (formation comprenant un enseignement directement et principalement applicable au poste actuel ou prochain du salarié dans l’entreprise) et 60% des coûts admissibles pour la formation générale (formation comprenant un enseignement qui n’est pas uniquement applicable au poste actuel du salarié, mais qui procure des qualifications largement transférables à d’autres entreprises). Ces seuils d’intensité sont toutefois majorés pour les PME et pour la formation de travailleurs défavorisés. Les coûts admissibles comprennent : les coûts de personnel des formateurs, les frais de déplacement des formateurs, les autres dépenses courantes (matériaux et fournitures directement liés au projet), les coûts de service de conseil concernant le projet de formation, les coûts de personnel des participants à la formation (uniquement pour les heures durant lesquelles ils ont effectivement participé à la formation) et les coûts généraux indirects (coûts administratifs, location, frais généraux etc.).

Aides d’Etat déclarées compatibles par la Commission.

Selon l’article 87.3 TCE, quatre types d’aides peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun. Cet article vise (1) les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi (aides régionales), (2) les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun, ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre, (3) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun (aides régionales ou sectorielles) et (4) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Si l’aide ne relève pas du règlement général d’exemption et n’est pas une aide de minimis, la Commission vérifie pour chaque « aide nouvelle », notifiée ou non, si les conditions de l’article 87.3 T CE sont remplies, et rend une décision autorisant l’aide ou la déclarant incompatible. Pour aider les bénéficiaires et les Etats dans l’appréciation de la conformité d’une aide aux exigences du droit communautaire, la Commission publie des Lignes Directrices ou des Communications dans lesquelles sont développés des principes directeurs auxquels les aides qui lui sont soumises doivent satisfaire (par exemple, la Communication sur les aides à la R&D et à l’innovation, JOCE du 30.12.2006). Dans ces Lignes Directrices, la Commission définit le champ d’application concerné (par exemple : aides à la R&D, aide environnementale, etc.). Elle expose ensuite les critères que l’aide doit revêtir : (1) l’aide doit pallier à une défaillance du marché (PME, R&D, etc.), (2) l’aide doit être proportionnelle (c’est-à-dire être strictement nécessaire et constituer un moyen adapté), (3) l’aide doit revêtir un caractère incitatif (l’aide doit déclencher un comportement vertueux), (4) éviter une distorsion de concurrence trop forte. D’autres informations sont contenues dans ces Lignes Directrices. Par exemple, les taux d’intensité de l’aide (c’est-à-dire le % de l’aide par rapport aux « coûts admissibles ») sont fixés et des majorations possibles sont prévues dans certains cas (par exemple pour les PME, les régions défavorisées, etc.). Les « coûts admissibles » de l’opération aidée sont aussi définis (coût de restructuration, coût de formation, coût de R&D, coût d’une mesure environnementale, etc.). Les règles de cumul y sont aussi fixées, elles concernent le cumul des aides nationales et communautaires, le cumul avec des aides de minimis ou le cumul entre les différents types d’aides. Enfin, d’autres exigences sont posées, comme par exemple la condition de transparence à laquelle l’aide doit satisfaire.

Lignes Directrices concernant les aides d’Etat à finalité régionale pour la période 2007-2013.

Dans ces Lignes Directrices [Journal officiel C 54 du 4/03/2006], la Commission expose les critères qu’elle retient pour l’examen de la compatibilité des aides régionales. En ce qui concerne la France, les régions françaises éligibles aux aides à finalité régionales ont été définies dans une carte des zones d’aides à finalité régionale adoptée par la Commission le 7 mars 2007. Ces aides d’Etat visent à encourager les investissements, la création d’emplois et la création de nouveaux établissements. Certains secteurs d’activité sont exclus du champ d’application des Lignes Directrices, il s’agit notamment de la pêche et l’industrie charbonnière, de la production de certains produits agricoles, du transport et de la construction navale ou encore de la sidérurgie.

Aides dites « horizontales » – l’exemple OSEO.

Un régime d’aide français concernant des aides octroyées par OSEO dans le secteur de la recherche et du développement a été notifié à la Commission en 2007. Les avantages consentis consistaient en des subventions et des avances remboursables, en fonction du succès technique et commercial du projet. Selon la Commission, ces mesures constituaient des aides d’Etat au sens du T CE. En effet, (1) il s’agissait bien d’un régime sélectif puisqu’il favorise un nombre limité d’entreprises sélectionnées discrétionnairement par OSEO, (2) le régime opérait avec des ressources étatiques puisque OSEO est un organisme public, (3) le régime procurait un avantage aux bénéficiaires en contribuant à leurs dépenses de R&D et enfin (4) visant la totalité des secteurs marchands, il était probable que ce régime affecte les échanges entre Etats membres, les bénéficiaires renforçant leur position par rapport à leur concurrents. La Commission a dans un deuxième temps analysé la compatibilité de l’aide. Elle a relevé la présence de défaillances de marché dans la mesure où les PME rencontrent des difficultés à assurer les moyens financiers de leur exploitation et notamment le financement d’un investissement en R&D souvent indispensable. Elle a en outre constaté que les mesures notifiées étaient compatibles avec l’encadrement R&D&I et qu’enfin la méthodologie de calcul des coûts était compatible avec l’encadrement R&D&I. La commission conclue donc à la compatibilité du régime d’aide notifié par la France avec le T CE. Cette décision a permis l’exemption de notification des mesures individuelles prises postérieurement et en conformité à ce régime.

Aides sectorielles.

La Commission analyse la compatibilité d’aides en utilisant des conditions propres à chaque secteur. Diverses Communications établissant les critères retenus pour l’examen de la compatibilité d’aides sectorielles ont été publiées notamment pour les secteurs de l’industrie textile, des fibres synthétiques, de l’automobile, de la construction navale, de l’industrie houillère, agricole, des aéroports régionaux, des entreprises ferroviaires etc.

Aides au sauvetage et à la restructuration.

La Commission a publié des Lignes Directrices concernant les aides au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté [Journal officiel C 244 du 1/10/2004]. Dans ces Lignes Directrices, la Commission définie une entreprise en difficulté comme toute entreprise qui remplit, selon le droit national qui lui est applicable, les conditions de soumission à une procédure collective d’insolvabilité (par exemple: le fait de ne plus pouvoir faire face avec ses actifs disponibles au passif exigible). Sont exclus du champ des Lignes Directrices les entreprises nouvellement créées (c’est-à-dire pendant les 3 premières années) même si leur position financière initiale est précaire ainsi que les sociétés appartenant à un groupe de société sauf s’il est démontré que ses difficultés lui sont spécifiques et ne résultent pas d’une allocation arbitraire des coûts au sein du groupe et qu’elles sont trop graves pour être résolues par le groupe lui-même. Sont aussi exclus certains secteurs tels que l’industrie houillère et la sidérurgie. La Commission distingue les aides au sauvetage des aides à la restructuration qui répondent chacune à des conditions et des règles spécifiques. Le sauvetage est l’opération qui va permettre le maintien à flot de l’entreprise en difficulté pendant le temps nécessaire à l’élaboration d’un plan de restructuration ou de liquidation. C’est une assistance à caractère temporaire (6 mois maximum) et réversible. Pour que l’aide soit autorisée, les conditions suivantes sont requises : (1) le soutien financier doit être réversible et revêtir la forme de garanties de prêts ou de prêts, avec un taux d’intérêt au moins comparable à ceux observés pour des prêts consentis à des entreprises saines et en particulier aux taux de référence adoptés par la Commission, (2) l’aide doit être justifiée par des raisons sociales graves, (3) l’aide doit être limitée au montant nécessaire pour maintenir l’entreprise en activité et enfin, (4) l’aide ne doit être accordée qu’une seule fois (principe de non récurrence). La restructuration doit quant à elle se fonder sur un plan réaliste, cohérent et de grande envergure, visant à rétablir la viabilité à long terme de la société. L’aide implique une réorganisation et une rationalisation des activités de l’entreprise et ne peut en aucun cas se limiter à une aide au fonctionnement. Les conditions requises sont les suivantes : (1) l’aide est subordonnée à la mise en œuvre d’un plan de restructuration, (2) des mesures compensatoires doivent être mises en place (par exemple: la réduction de la capacité ou de la présence sur le marché, la réduction des barrières à l’entrée sur les marchés), (3) l’aide doit être limitée au minimum des coûts de restructuration nécessaires pour permettre sa réalisation et les bénéficiaires doivent contribuer de manière importante au plan de l’aide et (4) l’aide ne doit être accordée qu’une seule fois (principe de non récurrence).

Etude de cas – Alstom.

Dans sa décision du 7 juillet 2004, la Commission a analysé toutes les aides octroyées à Alstom par la France (souscription de titres remboursables en actions et facilités de trésorerie à court terme) sous l’angle de la restructuration. La Commission a donc procédé, avec l’aide d’un consultant externe, à une analyse détaillée du plan proposé. Elle a soumis la compatibilité des aides reçues au respect de plusieurs conditions dont le retrait de la France du capital d’Alstom dans un délai de 12 mois suivant l’obtention par Alstom d’un bon rating et en tout état de cause avant 4 ans. Des mesures compensatoires ont aussi été prises, notamment la mise en place de plan de cession dans tous les secteurs concernés (30% du CA d’Alstom désinvesti). L’intervention de l’Etat dans la restructuration d’Alstom était de 3,4 milliards d’euros, alors qu’Alstom et le secteur privé (les banques) se sont investis à hauteur de 10,3 milliards d’euros.

Régime temporaire d’aides dans le cadre du plan de relance.

La Commission a autorisé cinq régimes d’aides temporaires pour deux ans, dans le cadre des plans de relance français et européen. Le premier régime d’aide permet d’accorder aux entreprises, sur une période de deux ans (2009 et 2010), une aide maximale de 500.000 euros par entreprise [décision du 19/01/09 n°N4/2009]. Seules peuvent bénéficier de ce régime les entreprises qui n’étaient pas en difficultés au 1er juillet 2008 ou qui n’étaient pas en difficulté à cette date mais le sont devenues depuis en raison de la crise économique. Le second régime concerne l’allocation d’aides temporaires sous forme de garanties [décision du 27/02/09 n°N23/2009]. Il permet aux pouvoirs publics d’accorder des garanties aux entreprises contre le paiement de primes réduites, dans le cadre de prêts à l’investissement ou au fonctionnement (fonds de roulement). Il permet une réduction de 15% de la prime annuelle pour les grandes entreprises et de 25% pour les PME. Le troisième régime concerne les aides temporaires sous forme de prêt bonifié [décision du 4/02/09 n°N15/2009]. Ce régime vise à accorder une bonification d’intérêts pour des prêts accordés aux entreprises à des conditions plus favorables que celles du marché. Les taux dépendent de la notation de l’entreprise, du niveau de sûreté mobilisé sur le patrimoine et du taux interbancaire au jour le jour. Le quatrième régime autorise l’octroi d’aides sous forme de prêts bonifiés pour produits « verts » [décision du 3/02/09 n°N11/2009]. Par produits « verts », il faut entendre les produits apportant un bénéfice environnemental. Si les prêts sont souscrits pour des produits verts, une réduction supplémentaire du taux d’intérêts de 25% pour les grandes entreprises et de 50% pour les PME est accordée. Enfin, le cinquième régime concerne l’allocation d’aides sous forme de capital-investissement [décision du 30/06/09 n°N36/2009]. Ce dernier régime permet aux pouvoirs publics de participer ou d’accroître leur participation à des structures d’intervention en capital-investissement. Ces structures pourront investir dans les PME pour un montant maximal de 2,5 millions d’euros à condition qu’une participation privée soit au minimum de 30%.

Régles de procédure

Procédure d’autorisation et d’interdiction des aides.

Les aides autorisées ne sont pas toutes soumises aux mêmes règles de procédure. Parmi les aides autorisées, certaines sont soustraites de l’obligation de notification à la Commission. Il s’agit des aides compatibles de plein droit, des aides répondant aux exigences des aides de minimis, des aides conformes au règlement général d’exemption et enfin, toutes les aides individuelles prises en application d’un régime d’aide existant et autorisé. Toutes les aides ne relevant pas de ces régimes doivent faire l’objet d’une notification préalable, à défaut, l’aide sera déclarée illégale.

La procédure de traitement des aides nouvelles.

Toute aide nouvelle doit être notifiée par l’Etat au moyen d’un formulaire annexé au règlement CE n° 794/2004. Depuis 2006 les notifications sont transmises électroniquement, sauf accord de la Commission et de l’Etat membre notifiant. La Commission a deux mois pour se prononcer. Si la Commission ne s’est pas prononcée dans ce délai de deux mois et qu’elle a conservé le silence 15 jours après avoir été avisé par l’Etat de la mise en œuvre de l’aide, alors l’aide est réputée avoir été autorisée. Une fois la notification adressée, la Commission peut prendre différents types de décisions. Elle peut décider que la mesure ne constitue pas une aide au sens de l’article 87 T CE. Elle peut ne pas soulever d’objection et donc autoriser l’aide. Elle peut enfin décider d’ouvrir une procédure formelle d’examen quand la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun. Cette décision doit en particulier exposer les raisons pour lesquelles la Commission à des doutes, ce qui permet à l’Etat et aux parties intéressées de présenter des observations. Aucun délai n’est imposé à la Commission pour statuer sur la conformité d’une aide après le passage en procédure formelle d’examen. Dès lors, les dossiers de notification d’aides sont d’une importance capitale pour éviter de rentrer dans cette phase dont la durée est incertaine. Cette procédure formelle peut se clôturer par les décisions suivantes : (1) le cas ne constitue pas une aide, (2) l’aide est compatible, (3) la Commission prend une décision conditionnelle, c’est-à-dire une décision positive assortie de condition(s), ou alors, (4) la Commission rend une décision négative dans laquelle elle peut ou non demander le remboursement de l’aide. Il est important de noter que dans la mesure où l’Etat a seul l’initiative de la notification, les entreprises bénéficiaires ne peuvent pas maîtriser sa régularité ce qui peut s’avérer problématique en raison du caractère incertain de la procédure de traitement des aides par la Commission. En cas de non respect d’une décision de la Commission, celle-ci peut entamer une procédure en manquement contre l’Etat devant la CJCE. La Commission doit alors émettre un avis motivé concernant le manquement, après avoir mis l’Etat en mesure de présenter ses observations. Ensuite, la procédure de constatation du manquement est ouverte devant la CJCE par la Commission. Si l’Etat ne se conforme pas à l’arrêt rendu par la Cour, une procédure de demande d’injonction et d’amende peut être mise en œuvre par la Commission devant la CJCE, cette dernière pouvant le cas échéant condamner l’Etat au paiement d’une somme forfaitaire ou à une astreinte.

La procédure de notification simplifiée pour les PME

Une procédure de notification simplifiée pour les PME a été mise en place. Les entreprises pouvant bénéficier de cette procédure simplifiée sont les entreprises dont l’effectif est inférieur à 250 personnes et le chiffre d’affaires n’excède pas 50 millions d’euros ou le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. L’effectif se mesure en unité de travail par année (UTA) c’est-à-dire le nombre de personnes ayant travaillé dans l’entreprise ou pour son compte, à temps plein toute l’année. La notification se fait au travers d’un formulaire de notification simplifié, et la procédure d’autorisation est limitée à 20 jours au lieu de 2 mois.

Défaut de notification : aide illégale.

Une aide non notifiée ou mise en exécution avant que la Commission ne statue sur sa compatibilité est une aide illégale. En l’absence de notification, la Commission doit néanmoins mener une investigation, sans qu’aucun délai ne lui soit imposé. A l’issue de cette investigation, la Commission peut soit ne soulever aucune objection, soit déclancher la procédure formelle. La Commission dispose de pouvoirs d’injonction. Elle peut enjoindre la suspension de l’aide, enjoindre la récupération provisoire de l’aide illégale ou demander des informations sur l’aide en question.

Les modalités de remboursement à l’Etat.

La Commission a publiée une Communication relative à la mise en oeuvre effective de ses décisions [JOCE du 15/11/2007]. Dans cette Communication, plusieurs principes directeurs sont développés. Tout d’abord, toute aide illégale doit être récupérée, avec intérêts pour la période allant de la date de mise à la disposition de l’aide au bénéficiaire jusqu’à celle de sa récupération. Le taux est établi par une publication annuelle de la Commission (le taux d’intérêt est calculé en ajoutant 100 points de base au taux du marché monétaire à un an). La récupération s’effectue conformément aux procédures prévues par le droit national. Les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d’aides sont soumis à un délai de prescription de dix ans à compter du jour où l’aide est accordée. Toute mesure prise par la Commission ou un Etat membre interrompt le délai de prescription et chaque interruption fait courir de nouveau le délai de 10 ans. Le délai est suspendu pendant les recours devant la CJCE. En ce qui concerne l’entreprise bénéficiaire, la Commission n’hésite pas à exiger la récupération d’une aide, même si cette récupération peut conduire à la faillite de l’entreprise (dans ce cas, la récupération doit être inscrite au passif de la liquidation). En cas de cession de l’entreprise bénéficiaire, il convient de s’interroger sur l’entité qui a la jouissance effective de l’aide. Dans le cas d’un « share deal », le bénéficiaire de l’aide reste en principe la société qui l’a perçue alors que dans le cas d’un « asset deal », l’aide peut être transférée à l’acheteur, si celui-ci a payé un prix inférieur au prix du marché.

Etude de cas. TPICE 29 mars 2007 Scott SA c/ Commission

Il s’agissait d’une aide versée sous la forme d’une vente de terrain à un prix préférentiel. Pour calculer le montant de l’aide à récupérer, l’utilisation du critère de l’investisseur privé impliquait, pour le Tribunal, que soit prise en compte l’estimation du prix de vente qui aurait été obtenu à l’époque de la vente dans les conditions normales du marché.

L’intervention des tribunaux nationaux.

Les tribunaux nationaux ne peuvent pas juger une aide compatible, la question de la compatibilité d’une aide relevant de la compétence exclusive de la Commission. En revanche, les tribunaux nationaux peuvent juger si la mesure constitue une aide illégale, en raison de l’absence de notification ou parce qu’elle a été jugée interdite, et en tirer les conséquences. Ils sont à ce titre compétents pour ordonner la récupération de l’aide, prononcer la nullité des actes d’octroi de l’aide et des autres actes conditionnés par l’aide et allouer des dommages et intérêts à un concurrent qui en a fait la demande. Il incombe donc aux tribunaux de qualifier l’aide mais il est relativement fréquent qu’ils saisissent la CJCE d’une question préjudicielle relative à la qualification d’une aide.

Etude de cas – Affaire Ryanair

Le Tribunal administratif a été saisi par Brit Air concernant l’octroi de subventions par la Chambre du Commerce et de l’Industrie de Strasbourg à Ryanair pour l’ouverture de lignes aériennes à partir de l’aéroport local [TA Strasbourg, 24 juillet 2003]. Le tribunal a considéré que la CCI était un établissement public qui gérant des deniers publics et qu’elle n’a pas agi comme un investisseur privé en octroyant des subventions sans contrepartie. Le Tribunal a qualifié l’aide d’illégale dans la mesure où elle n’a pas été préalablement notifiée. Il a en outre prononcé l’annulation des décisions du Président de la CCI de prendre les engagements concernés, et a enjoint, sous astreinte, à la CCI de saisir le juge des contrats pour faire annuler ou résilier les engagements. Cette décision a été confirmée par la Cour Administrative d’appel en 2004 et par le Conseil d’Etat en 2006.

I. Levée de l’interdiction des discriminations

L’interdiction des discriminations prévue jusqu’alors par l’article L.442-6, I, 1° du code de commerce est abrogée. Pour mémoire, en application de cette disposition, un fournisseur ne pouvait pratiquer, à l’égard de ses distributeurs, des prix, délais de paiement, conditions de vente discriminatoires, sauf justification par des contreparties réelles.

L’article L.441-6 du code de commerce prévoit désormais que les conditions générales de vente (CGV) « peuvent être différenciées selon les catégories d’acheteurs de produits ou de demandeurs de prestations de services ». En outre, si le même article prévoit que les CGV sont le « socle de la négociation commerciale », un fournisseur peut convenir avec son distributeur de conditions particulières de vente (CPV) y dérogeant.

En bonne logique avec cette réforme, l’article L.442-6 n’interdit plus, comme auparavant, les menaces de rupture de relations commerciales en vue d’obtenir des conditions « manifestement dérogatoires aux conditions générales de vente » mais, de manière plus générale, les menaces exercées en vue d’obtenir des « conditions manifestement abusives » concernant les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente.

La discrimination tarifaire reste sanctionnée au titre du droit de la concurrence, si elle résulte d’une entente ou d’un abus de position dominante. Ceci suppose toutefois la démonstration d’un véritable effet sur le marché. Elle peut également être sanctionnée au titre des autres pratiques déloyales interdites par l’article L.442-6, telles que le fait « d’obtenir ou de tenter d’obtenir d’un partenaire commercial un avantage quelconque ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu ou manifestement disproportionné au regard de la valeur du service rendu » ou « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Mais ces dispositions correspondent à des cas d’abus spécifiques et paraissent difficiles à mettre en œuvre en pratique.

II. Coopération commerciale

Il résulte désormais de l’article L. 441-6 du code commerce que les fournisseurs et leurs distributeurs doivent conclure, « avant le 1er mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier », une convention annuelle devant contenir :

- Les conditions (notamment tarifaires) de l’opération de vente

- Les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente, en précisant l’objet, la date prévue, les modalités d’exécution, la rémunération des obligations ainsi que les produits ou services auxquels elles se rapportent (« coopération commerciale »)

- Les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution (ces services correspondent aux anciens « services distincts »)

Cette convention inclut donc les services de coopération commerciale, définis comme ceux qui sont propres à favoriser la commercialisation des produits ou services. Il s’agit d’une convention unique annuelle ou d’un contrat cadre annuel assorti de plusieurs contrats d’application. Elle s’applique à la distribution aux professionnels comme aux consommateurs. Les produits agricoles font l’objet d’un régime spécifique, dont la protection a été renforcée par la LME (article L.441-2-1 du code de commerce).

Une difficulté spécifique mérite d’être relevée : le nouveau texte prévoit que les « autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services » (c.a.d. les services distincts de la coopération commerciale, par exemple : statistiques, démonstrations techniques, etc.), « concourent à la détermination du prix convenu ». Ceci semble signifier, comme l’on relevé plusieurs auteurs, que ces services ne feront plus l’objet d’une facturation par le distributeur, mais d’une inclusion dans la facture du fournisseur. Cette situation risque de conduire à des difficultés non négligeables d’ordre fiscal, puisque les règles relatives à la TVA supposent nécessairement l’émission d’une facture par celui qui preste le service.

III. Nouvelles dispositions protectrices contre les abus

La LME a supprimé l’interdiction des abus de dépendance économique, de puissance d’achat ou de vente par l’article L.442-6 du code de commerce, dont la portée pratique n’était en tout état de cause pas évidente. Elle l’a remplacée par une interdiction « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Là encore, la mise en œuvre pratique de ce texte paraît malaisée, le juge étant invité à se substituer aux parties pour déterminer ce qui peut constituer une « déséquilibre » dans le contrat.

Le nouvel article L.442-6 comporte également trois nouvelles interdictions concernant :

- la clause d’alignement, qui permet « de bénéficier automatiquement des conditions plus favorables consenties aux entreprises concurrentes par le cocontractant » ;

- la clause permettant « d’obtenir d’un revendeur exploitant une surface de vente au détail inférieure à 300 mètres carrés qu’il approvisionne mais qui n’est pas lié à lui, directement ou indirectement, par un contrat de licence de marque ou de savoir-faire, un droit de préférence sur la cession ou le transfert de son activité ou une obligation de non-concurrence postcontractuelle, ou de subordonner l’approvisionnement de ce revendeur à une clause d’exclusivité ou de quasi-exclusivité d’achat de ses produits ou services d’une durée supérieure à deux ans » ;

- le fait de refuser de mentionner sur l’étiquetage d’un produit vendu sous marque de distributeur le nom et l’adresse du fabricant, si celui-ci en a fait la demande.

Le plafond en valeur absolue de l’amende prévue pour les pratiques déloyales de l’article L.
442-6 du code de commerce reste inchangé : 2 millions d’euros. Cependant, cette amende pourra désormais être portée au triple du montant des sommes indûment versées. De nouvelles sanctions sont également prévues, puisque le juge peut désormais ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de la décision ou d’un extrait, ou encore son insertion dans le rapport établi sur les opérations de l’exercice par les gérants, le conseil d’administration ou le directoire de l’entreprise.

IV. Délais de paiement

La LME prévoit que les délais conventionnels de paiement, pour les accords conclus après le 1er janvier 2009, ne pourront pas dépasser 45 jours fin de mois au cours duquel la facture a été reçue ou 60 jours à compter de la date d’émission de la facture. Il est prévu que des accords interprofessionnels puissent définir un délai de paiement maximum supérieur, sous réserve que ce dépassement soit motivé par des raisons objectives et spécifiques au secteur concerné et qu’il ne soit fixé que de manière temporaire.

Le taux de pénalité minimum pouvant être convenu entre les parties en cas de retard de paiement est fixé par la loi à 3 fois le taux d’intérêt légal. A défaut d’accord des parties, le taux de pénalité applicable sera le taux d’intérêt appliqué par la BCE majoré de 10 points. A noter que, selon le nouvel article L.442-6 du code de commerce «est notamment abusif le fait, pour le débiteur, de demander au créancier, sans raison objective, de différer la date d’émission de la facture ».

Le non respect des dispositions impératives en matière de délais de paiement constitue désormais une infraction à l’article L. 442-6 du code de commerce, ce qui signifie qu’il est passible de toutes les sanctions qui s’y rattachent (notamment une amende jusqu’à 2 millions d’Euros).

Ces nouvelles règles seront applicables aux contrats conclus après le 1er janvier 2009. Des régimes spécifiques sont prévus pour certains secteurs, tels que celui des transports ou le secteur agricole.

Cette disposition doit conduire les entreprises a vérifier, avant de rompre des relations commerciales bien établies, si cette rupture s’accompagne d’un préavis écrit suffisant, à moins que la rupture soit justifiée par une faute contractuelle.

1- Sous quelles conditions la rupture peut-elle être sanctionnée ?

L’article L. 442-6 5° sanctionne le fait “de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accord interprofessionnels.”

Il convient tout d’abord de préciser que, si cette disposition a avant tout été prévue pour le secteur de la distribution, la généralité de ses termes permet son application à tous types de rapports commerciaux. La “rupture” peut résulter avant tout d’une résiliation du contrat. Cependant, le texte lui-même prévoit qu’une rupture même partielle peut satisfaire aux conditions de l’article L.442-6 5° (par exemple le déréférencement par un distributeur d’un seul produit mais non de l’ensemble de la gamme du fournisseur). La jurisprudence a étendu cette notion à la seule diminution des commandes (CA Lyon, 15 mars 2002) – considérant en quelque sorte qu’il serait trop facile de se contenter de tarir les commandes pour éviter qu’une résiliation pure et simple soit considérée comme brutale.

Le caractère “brutal” de la rupture résulte de l’absence de préavis écrit d’une durée suffisante – et ce quel que soit le préavis éventuellement prévu dans le contrat. Toute la question est de savoir quelle doit être la durée de ce préavis. Or, c’est la jurisprudence qui fixe cette durée au cas par cas, en fonction de la durée de la relation contractuelle concernée (plus le contrat a duré, plus le préavis doit être long) et – s’il en existe – des usages et accords inter-professionnels. On trouve ainsi des décisions de justice fixant la durée du préavis de un mois à plus d’un an !

En réalité, cette jurisprudence relativement abondante a créé une obligation pour toute entreprise de respecter un préavis raisonnable (dont la durée est difficile à apprécier) avant toute résiliation d’un contrat. Naturellement, lorsque la rupture est motivée par une faute contractuelle de l’autre partie, le préavis écrit n’est pas nécessaire (sauf s’il est prévu par le contrat).

2- Le risque: la condamnation à des dommages-intérêts substantiels

Les dommages-intérêts qui peuvent être réclamés en cas de rupture des relations commerciales peuvent s’avérer substantiels dans la mesure où ils visent à réparer plusieurs types de préjudices possibles, et en particulier:

- perte de marge/chiffre d’affaires: la partie qui se plaint de la rupture peut demander la réparation du préjudice résultant de la perte de sa marge sur le contrat concerné pendant la période du préavis qui aurait dû lui être accordé. Certaines décisions se fondent sur le chiffre d’affaires et non sur la marge – ce qui peut paraître justifié si l’entreprise continue à supporter des coûts inhérents à l’exécution du contrat.

- coûts de la rupture: la partie qui se plaint de la rupture peut demander le remboursement des coûts supportés en raison de la brutalité de la rupture contractuelle (par exemple le surcoût d’une solution de remplacement mise en place en urgence). Il ne paraît toutefois pas justifié de demander la réparation du préjudice qui résulterait non pas de la brutalité de la rupture, mais simplement de la rupture elle-même (par exemple investissements fondés sur une durée contractuelle plus longue), puisque seule l’absence de préavis est sanctionnée.

- préjudice d’image: la partie qui se plaint de la rupture sans préavis peut démontrer que celle-ci a causé une atteinte à son image et la défiance d’autres partenaires économiques.

Sur le plan juridique, on a coutume de dire que la franchise (et a fortiori la franchise internationale) n’est pas une institution réglementée en tant que telle ; toutefois, divers instruments juridiques épars obéissant à des objets spécifiques peuvent avoir vocation à s’appliquer à elle. Si la mise en place d’un réseau de franchise internationale dépend très largement (tout comme dans un contexte purement national) de la négociation contractuelle et de l’établissement d’une structure juridique et fiscale adéquate, elle donne lieu néanmoins à des problématiques spécifiques. Notre propos est de mettre en évidence certaines de ces problématiques au vu de l’état du droit positif (en France, en Europe et plus largement au niveau international) et d’y apporter un éclairage pratique au regard de notre expérience dans ce domaine.

Après avoir identifié les critères de réflexion liés à un développement de la franchise à l’international (I), nous analyserons successivement les enjeux liés à la mise en place d’un réseau de franchise internationale (II) et au dénouement d’une telle opération (III).

1- Les critères de réflexion lies a la franchise internationale

Avant d’adjoindre à son réseau domestique un réseau de franchise internationale, le franchiseur devra s’astreindre à énoncer clairement ses objectifs commerciaux, financiers et opérationnels ainsi que les risques qu’il est disposé à prendre. Cet exercice devra être réalisé sur la base d’une analyse lucide et objective du développement de son réseau national.

A cet égard, le franchiseur sera notamment amené à se pencher sur les questions suivantes : Dans quels pays le franchiseur envisage-t-il de développer son réseau ? Le territoire de la franchise pourra se limiter à un ou plusieurs pays déterminés ou correspondre à une zone géographique homogène (exemple : Moyen-Orient, Asie du Sud-Est). Au-delà de l’analyse traditionnelle portant sur les facteurs politiques, économiques et culturels, le franchiseur devra porter une particulière attention aux éventuelles contraintes juridiques susceptibles de s’appliquer à un projet de franchise ; à titre d’exemple, il faudra s’assurer que le pays ou la zone concernée apporte un niveau de protection suffisant au réseau de franchise et aux droits de propriété intellectuelle ainsi qu’au savoir-faire concédés sous franchise (A cet égard, la Chine, bien qu’ayant récemment assoupli sa réglementation en la matière, n’apporte pas encore un niveau de protection optimal pour les franchiseurs). Par ailleurs, certains pays (notamment ceux en voie de développement) peuvent voir la franchise avec une certaine défiance de par leur perception d’un système qui ne génère pas d’investissements étrangers dans leur pays mais qui, au contraire, donne lieu au versement de redevances à l’étranger (d’où des réglementations contraignantes en matière de contrôle des changes et/ou de fiscalité).

Le franchiseur souhaite-t-il confier à ses partenaires des territoires exclusifs ? Si l’exclusivité territoriale n’est pas (à l’inverse de la concession commerciale) considérée comme un élément essentiel de la franchise, le rapport de forces entre franchiseur et franchisé et la nature des produits et services objet de la franchise pourront conduire à accorder au franchisé une protection territoriale sur une période suffisamment longue et ce afin de lui permettre d’amortir puis de rentabiliser ses investissements.

Sur quels produits ou services le projet porte-t-il ? Dans son marché d’origine, le franchiseur aura par hypothèse développé la distribution de produits ou de services dans un certain nombre de points de vente. Dans le cadre d’un projet d’implantation à l’étranger, le franchiseur devra s’attacher à identifier les produits et/ou services qui seront susceptibles de promouvoir le mieux sa notoriété, en formulant des prescriptions précises relatives à l’assortiment des produits dans les magasins ou l’exécution des services. Par ailleurs, le franchiseur pourra faire bénéficier les franchisés des conditions d’achat négociées par ses centrales d’achat ou de référencement.

Quel type de partenaire(s) le franchiseur souhaite-t-il avoir pour promouvoir la réitération de sa réussite commerciale dans les pays concernés ? Cette question est une des plus importantes en matière de franchise internationale, dans la mesure où elle concerne les conditions dans lesquelles le système franchisé va être exploité dans des pays où le franchiseur est, par hypothèse, peu ou pas présent. Pour établir des points de vente sous franchise, le franchiseur pourra notamment vouloir désigner comme franchisé un partenaire de renom ayant déjà une solide expérience dans l’exploitation de points de vente similaires ou constituer avec un partenaire local une entreprise commune (”joint venture”) dans un “pays-pilote” avant d’étendre le concept à un groupe de pays comparables. En fonction des zones concernées, le franchiseur pourra souhaiter confier immédiatement ou à terme à un tiers (le “master-franchisé”) la charge de développer lui-même le réseau de franchise sur un territoire donné, selon les exigences du franchiseur.

Sous quelle forme souhaite-t-on formaliser le partenariat, en particulier le franchiseur est-il disposé à jouer un rôle immédiatement ou à l’avenir dans la gestion du franchisé ou son contrôle ? Le franchiseur pourra envisager de prendre une participation d’un certain niveau dans le capital de ses franchisés. Ce niveau sera lui-même déterminé par l’étendue des droits de contrôle que le franchiseur souhaitera avoir sur chaque franchisé en fonction de son importance stratégique (participation minoritaire, minorité de blocage voire contrôle). A tout le moins, si le franchiseur ne souhaite pas participer au capital du franchisé dès le début de leur relation, il pourra utilement se faire consentir un droit de préférence ou de préemption portant sur le fonds de commerce et/ou les titres du franchisé.

Quels signes distinctifs (marques, enseignes) seront mis à la disposition des partenaires franchisés ? Elément essentiel de la franchise, la mise à disposition des signes distinctifs vise à assurer l’homogénéité du réseau et sa renommée. Le franchiseur, notamment s’il s’agit d’un acteur de la distribution, sera souvent conduit à concéder au départ l’usage d’un nombre limité de marques et d’enseignes, tout en prévoyant la possibilité, dans un second temps et en cas de réussite, de confier aux franchisés l’exploitation de magasins selon des formats différents et avec d’autres enseignes. Par ailleurs, il est possible d’envisager que, pendant la phase de lancement, l’enseigne du franchiseur coexiste avec celle du franchisé, dans l’hypothèse où il s’agit d’un opérateur significatif sur le marché local.

Quelle est l’étendue du savoir-faire qui sera communiqué aux partenaires ? Les méthodes éprouvées par le franchiseur sur son marché domestique devront être présentées et communiquées aux franchisés. La spécificité de la franchise internationale est qu’en raison d’une adaptation nécessaire des modes de commercialisation aux exigences et spécificités locales, certains éléments du savoir-faire pourront faire l’objet d’une certaine diversification ; a fortiori, la remontée au franchiseur des améliorations et perfectionnements apportés au savoir-faire n’en sera que plus utile dans l’intérêt du réseau.

Quelles seront les incidences fiscales du projet ? Le lieu d’implantation du franchiseur et des franchisés (et le cas échéant des master-franchisés) déterminera le traitement fiscal des redevances qui seront versées par les franchisés et les master-franchisés au franchiseur (existence ou non de conventions fiscales entre ces pays, application de retenues à la source).

Par ailleurs, pour les groupes français participant au capital de leurs franchisés étrangers, il conviendra d’être vigilant sur l’application éventuelle de l’article 209B du Code Général des Impôts entraînant la taxation des profits des filiales, détenues directement ou indirectement par le franchiseur, bénéficiant d’un régime fiscal privilégié. Enfin, il sera nécessaire d’optimiser le traitement fiscal des remontées de dividendes.

2. La Mise en place d’un réseau de franchise internationale

Après avoir passé en revue l’ensemble des problématiques évoquées ci-dessus, le franchiseur se rapprochera de son partenaire afin de mettre en place et formaliser son projet. Sur le plan juridique, si beaucoup d’enjeux peuvent être traités par la rédaction de clauses appropriées dans le contrat de franchise, il n’en demeure pas moins que la mise en place d’un accord de franchise entre partenaires de nationalité différente soulève des questions particulières au niveau (i) de l’information préalable du franchisé, (ii) de la formalisation du contrat de franchise et (iii) éventuellement, de l’établissement d’accords périphériques en marge du contrat de franchise.

L’information préalable du franchisé:

Portée des réglementations nationales relatives à l’information préalable du franchisé : Dans plusieurs pays, le franchiseur est tenu de fournir à son partenaire franchisé (avant que ce dernier ne s’engage) des informations détaillées et sincères sur son réseau. Ceci peut inclure dans certains cas des informations financières, y compris sur les perspectives de chiffre d’affaires et de résultat des magasins franchisés.

En France (Outre la France, les pays dans lesquels une obligation d’information préalable du franchisé est imposée ou recommandée sont l’Afrique du Sud, l’Albanie, l’Australie, le Brésil, le Canada, la Chine, la Corée du Sud, l’Espagne, les Etats-Unis, l’Indonésie, l’Italie, le Japon, la Malaisie, le Mexique, la Roumanie et la Russie), cette obligation a été instituée par la loi n° 89-1008 du 31 décembre 1989 connue sous le nom de Loi Doubin (Aux termes de l’article 1er de cette loi (devenu article L330-3 du Code de Commerce), “toute personne qui met à la disposition d’une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d’elle un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l’exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l’intérêt commun des deux parties, de fournir à l’autre partie un document donnant des informations sincères qui lui permette de s’engager en connaissance de cause”). Les informations requises par cette loi concernent entre autres les évolutions du réseau d’exploitants, une présentation de l’état général et local du marché et des perspectives de développement de ce marché ainsi que la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l’enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat devra engager avant de commencer l’exploitation (Décret n°91-337 du 4 avril 1991 (article 1er)).

La Loi Doubin fait dépendre son application de l’existence d’un engagement d’exclusivité ou de quasi-exclusivité et en cela les contrats de franchise en constituent souvent la terre d’élection, de par les clauses d’approvisionnement exclusif, d’achats minimums, de non-concurrence contractuelle et/ou post-contractuelle qu’ils contiennent régulièrement en pratique.

Outre les sanctions pénales qui s’y attachent, la violation des dispositions de la Loi Doubin peut justifier la résolution du contrat (avec dommages-intérêts), voire sa nullité (Cass. Com., 7 juillet 2004, n°02-15.950, dans le cas où le défaut ou l’insuffisance d’information a eu pour effet de vicier le consentement du franchisé), ce qui entraînera des coûts substantiels pour le franchiseur, y compris le remboursement, le cas échéant, du droit d’entrée payé par le franchisé.

Toutefois, il est utile de rappeler que l’esprit de la Loi Doubin est de protéger les parties en situation de faiblesse ou d’ignorance, afin qu’elles puissent s’engager en toute connaissance de cause. A cet égard, la jurisprudence française rappelle régulièrement que ne peut invoquer la nullité du contrat de franchise pour violation de cette exigence une personne qui, de par son expérience, a les moyens d’exercer une appréciation critique (Cass. Com., 7 juillet 2004, arrêt précité).

Ces réglementations sont-elles adaptées à un contrat de franchise internationale ? Compte tenu des sanctions qu’encourt le franchiseur en cas de non-respect des dispositions de la Loi Doubin, la question de son application dans un cadre international se pose avec une acuité particulière. En effet, s’il est évident que le franchiseur dispose d’informations suffisantes sur son marché domestique, il peut ne pas connaître le marché d’implantation et dès lors, certaines des informations qu’il fournira au futur franchisé risquent d’être peu pertinentes ou vagues. Par ailleurs, on voit mal l’intérêt qu’il y aurait à protéger un partenaire étranger (souvent un master-franchisé) qui bénéficie déjà d’une expérience importante sur son marché et en connaît donc mieux les particularités que le franchiseur lui-même.

Si le contrat de franchise (ou le pré-contrat de réservation qui le précède souvent) est soumis au droit français, il faudrait logiquement se soumettre aux dispositions de la Loi Doubin, même en présence d’un franchisé étranger.

Il est à noter cependant que rien n’empêche les parties à un contrat international de déterminer certains domaines ou sujets qui seront soumis à une loi nationale donnée, tout en prévoyant que d’autres domaines ou sujets seront soumis à une autre loi. Cette pratique connue sous le nom de “dépeçage” est parfaitement autorisée notamment par la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles. Les seules limites à la mise en œuvre d’une telle pratique de dépeçage (outre la fraude) sont essentiellement pratiques et concernent la cohérence d’ensemble de la relation contractuelle, notamment lorsque les domaines ou questions soumis à des lois différentes sont étroitement imbriqués.

La question s’est posée par ailleurs de savoir si, dans le cas d’un contrat international de franchise qui serait soumis à une loi étrangère, les dispositions de la Loi Doubin pourraient néanmoins devoir s’appliquer au titre d’une loi de police. A cette question, la jurisprudence semble avoir répondu par la négative, notamment dans un arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 30 novembre 2001, qui a considéré que la Loi Doubin, loi protectrice d’ordre public interne, n’est pas une loi de police applicable dans l’ordre international (CA Paris 30 novembre 2001, n° 1999-21972, Cohen c/ Société Punto FA SL : en l’espèce, il s’agissait d’un contrat conclu entre une société française (franchisé) et une société espagnole (franchiseur) et soumis au droit espagnol).

Des obligations similaires à la Loi Doubin existent également au niveau européen voire international. Ainsi, en vertu de l’article 3.3 du Code de déontologie européen de la franchise (Code de déontologie européen de la franchise élaboré par la Fédération Européenne de la Franchise en 1972 et remis à jour en 2003), les candidats à la franchise devront recevoir « toutes informations écrites pertinentes pour la relation » dans un délai raisonnable avant la signature du contrat définitif.

Toute entreprise adhérant à une Fédération Nationale de la Franchise (elle-même membre de la Fédération Européenne de la Franchise) doit donc se conformer à ces prescriptions.

La formalisation d’un accord de franchise internationale : Si la franchise internationale ne fait pas l’objet de règles uniformes, la pratique en la matière est tout de même guidée par des codes de déontologie et d’éthique (On pense notamment au Code de déontologie européen de la franchise susmentionné, au Code d’éthique du franchisage de l’Association Internationale du Franchisage (IFA) et au Guide Unidroit sur les accords de master-franchise internationaux). Par ailleurs, divers organismes internationaux, dont la Chambre de Commerce Internationale, ont élaboré des modèles de contrats à l’attention des opérateurs économiques parties à une opération de franchise internationale (Le Modèle CCI de Contrat International de Franchise publié en septembre 2000 a pour vocation de couvrir les opérations de franchise internationale directe, c’est-à-dire conclues sans l’intermédiaire d’un master-franchisé).

Comme dans tout contrat de franchise classique, les obligations essentielles des parties se retrouveront dans le contrat de franchise internationale : du côté du franchiseur, il s’agira des obligations relatives à la communication d’un savoir-faire formalisé dans des manuels d’utilisation et constamment remis à jour, l’octroi d’une licence des marques et autres signes distinctifs et la fourniture d’une assistance commerciale et technique au franchisé. Le franchisé, quant à lui, souscrira a minima des obligations relatives au paiement d’un droit d’entrée et de redevances en échange du droit d’utiliser les signes distinctifs et le savoir-faire du franchiseur, l’utilisation des signes distinctifs du franchiseur dans les conditions prescrites par le franchiseur, le respect des normes imposées par le franchiseur, les informations régulières à communiquer au franchiseur, notamment en matière d’améliorations du savoir-faire.

Au-delà des clauses essentielles, les parties devront, en fonction de leurs objectifs réciproques et des évolutions du réseau, traiter des problématiques spécifiques à un contexte international. Certaines de ces problématiques sont exposées ci-dessous.

L’intérêt d’un développement du réseau par le biais de la master-franchise : En fonction des caractéristiques des produits ou services et des habitudes des consommateurs, le franchiseur souhaitant s’implanter dans une zone géographique étendue aura intérêt à s’adresser à un partenaire capable, grâce à ses moyens financiers et sa connaissance du marché local, d’accompagner le franchiseur dans sa diffusion du concept franchisé. Il s’agira dans ce cas de mettre en place un système de master-franchise, celui-ci étant par hypothèse utile pour assurer un maillage étroit du territoire via l’établissement d’un nombre important de points de vente. Dans le cadre de l’exécution de la franchise, le rôle du master-franchisé sera d’autant plus déterminant qu’il devra faire respecter la discipline au sein du réseau de points de vente qu’il aura constitué.

Pour jauger son partenaire, le franchiseur commencera souvent par confier à ce partenaire la tâche d’exploiter sous franchise un ou plusieurs points de vente « pilotes », de manière à vérifier ses aptitudes et déterminer les ajustements à apporter au concept avant de le diffuser plus largement. Ainsi, dans bien des cas, le master-franchisé sera d’abord un partenaire à qui on demandera de faire ses preuves en tant que franchisé On parlera alors d’un franchisé principal, par opposition au terme de « sous-franchiseur » qui est généralement réservé à l’opérateur qui n’est pas à l’origine un franchisé, mais dont le rôle est uniquement de développer la franchise dans un ressort géographique et de gérer le réseau qu’il a constitué comme le ferait le franchiseur lui-même).

En fonction des priorités du franchiseur et de la stature de son partenaire, l’intervention du master-franchisé pourra prendre des modalités juridiques différentes : d’un simple mandataire qui aura pour mission de sélectionner les franchisés en recouvrant auprès d’eux les redevances au nom et pour le compte du franchiseur à un véritable entrepreneur ayant un champ d’initiative beaucoup plus large, notamment dans les modifications du savoir-faire à mettre en œuvre.

Dans tous les cas de figure, les sous-contrats avec les franchisés locaux mériteront une attention particulière et seront le plus souvent établis sur la base d’un modèle mis en place par le franchiseur dans son pays d’origine afin de s’assurer de l’articulation parfaite de ces contrats avec le contrat de franchise principale et de la pérennité du réseau créé localement par le master-franchisé.

L’avantage principal de la master-franchise consiste dans la possibilité pour le franchiseur de s’implanter dans un pays tout en limitant encore plus que dans le cadre d’une franchise directe ses investissements (en termes de personnel et de moyens financiers notamment) et de pouvoir compter sur l’expertise d’un partenaire local en ce qui concerne la culture et le marché locaux. Le défi principal à relever entre franchiseur et master-franchisé aura trait à l’équilibre que les parties devront atteindre à deux niveaux : le maintien de l’identité et de l’uniformité du réseau de franchise par rapport à une diversité indispensable qui devra être introduite afin d’assurer la réussite du concept sur les marchés locaux ; et la maîtrise indirecte du réseau par l’intermédiaire du master-franchisé tout en limitant les risques de responsabilité pouvant incomber au franchiseur vis-à-vis des franchisés locaux.

Le choix d’une éventuelle prise de participation du franchiseur dans le capital du franchisé ou master-franchisé

La méthode de franchise retenue (franchise directe/master-franchise) se combinera généralement avec un mode d’organisation ; en effet, au-delà des obligations contractuelles qu’il lui imposera dans le cadre du contrat de franchise, le franchiseur cherchera souvent à se ménager un droit de regard sur la gestion du franchisé et les évolutions de son actionnariat.

Si le franchiseur envisage une prise de participation dans le capital du franchisé lors de la formation ou en cours d’exécution du contrat de franchise (par l’effet notamment de l’exercice d’un droit de préférence ou de préemption portant sur les titres du franchisé), cette participation pourra atteindre des niveaux différents en fonction de ses objectifs:

- Une prise de participation minoritaire dans le capital du franchisé permettra au franchiseur, en tant qu’actionnaire, d’être tenu informé de l’activité et des perspectives financières du franchisé sans pour autant prendre des risques financiers significatifs. Il pourra également négocier avec l’actionnaire majoritaire, dans le cadre d’un pacte d’actionnaires, un droit de veto quant à la prise de certaines décisions particulièrement stratégiques. Il est à noter de ce point de vue que les législations de certains pays n’autorisent pas les sociétés étrangères à avoir une participation dans le capital de sociétés locales supérieure à un certain seuil (Par exemple, l’Arabie Saoudite autorise une participation étrangère dans la limite de 50% du capital social du franchisé).

- La création d’une joint-venture (”JV”) par les futurs partenaires pourra s’avérer une solution adéquate. Le franchiseur apportera son concept, sa marque et sa réussite ; son associé apportera, pour sa part, sa connaissance du marché local ainsi que, le cas échéant, les fonds permettant le lancement de l’opération.

La JV donnera au franchiseur la possibilité de bien adapter sa formule au marché local puisque son partenaire aura une parfaite connaissance de celui-ci. Il conservera en outre une mainmise sur le réseau exporté puisqu’il sera actionnaire de la société qui développe le concept. Enfin, les principaux frais seront pris en charge par la JV, donc partagés entre les deux associés.

Le franchiseur optera pour la prise de contrôle de son franchisé lorsqu’il aura acquis une bonne maîtrise du ou des marchés d’implantation. Cette formule permettra également au franchiseur d’éviter tout risque de reprise de son savoir-faire par un concurrent, actuel ou potentiel, à l’expiration du contrat de franchise et d’empêcher toute fuite de ce savoir-faire. Toutefois, une telle solution sera onéreuse puisque le franchiseur devra prendre à sa charge tous les frais et assumer tous les risques liés à l’activité de son franchisé à l’étranger. Elle sera, par ailleurs, susceptible d’accroître le risque de responsabilité pesant sur le franchiseur en cas de défaillance du franchisé.

Quelle que soit la formule retenue par le franchiseur, elle devra être mise en œuvre en conformité avec d’éventuelles réglementations applicables en matière de contrôle des concentrations. A ce titre, les réglementations française et communautaire prévoient le contrôle de toutes opérations de nature à entraîner l’exercice d’une “influence déterminante” par une entreprise sur une autre (Ainsi, en France, la loi NRE du 15 mai 2001 a imposé l’obligation de notifier, au préalable, aux services du Ministère de l’Economie les opérations de concentration lorsque certains seuils de chiffre d’affaires sont atteints : chiffre d’affaires mondial total des entreprises participantes de 150 millions d’euros, chiffre d’affaires réalisé en France par chacune des entreprises de 50 millions d’euros), telles que créations d’entreprises communes.

La jurisprudence de la CJCE et, en France, la doctrine de la DGCCRF (A travers le projet de Lignes Directrices relatives à l’analyse des concentrations et aux procédures de contrôle, publié le 13 décembre 2002, dont l’Annexe 2 est consacrée aux accords de franchise) se penchent sur les conditions dans lesquelles un franchiseur peut exercer une « influence déterminante » sur un ou plusieurs franchisés. L’analyse des décisions rendues jusqu’à présent révèle que les critères généralement pris en compte pour établir une telle influence sont – l’acquisition ou la prise de contrôle d’actifs (tels que fonds de commerce, stocks, locaux) ; – la prise de participation dans le capital du franchisé (même si elle est minoritaire, dès lors que les statuts du franchisé ne peuvent être modifiés qu’avec l’accord du franchiseur) ; – l’existence de droits de préemption, de prêts consentis au franchisé, l’acquisition de brevets et de marques liés à l’opération.

Ainsi, il conviendra d’apprécier, au cas par cas, si lors d’une prise de participation même minoritaire dans le capital du franchisé et compte tenu des droits que confère cette participation, au regard notamment des statuts et/ou du droit local du franchisé, l’opération ne devient pas une concentration, justifiant alors la notification de l’accord aux autorités de concurrence compétentes.

L’obligation de non-concurrence :

Afin de garantir l’homogénéité de son réseau, le franchiseur aura intérêt à imposer à son partenaire des restrictions telles qu’une interdiction d’exercer une activité de franchisé ou de distributeur de produits ou services concurrents.

Toutefois, pendant la durée du contrat, la clause de non-concurrence sera soumise à certaines limitations. A titre d’illustration, en droit communautaire, la clause de non-concurrence contractuelle (Entendue notamment comme toute obligation directe ou indirecte interdisant à l’acheteur/franchisé de fabriquer, d’acheter, de vendre ou de revendre des biens ou des services qui sont en concurrence avec les biens ou les services contractuels) bénéficie d’une exemption générale en vertu du Règlement CE 2790/99 (Règlement (CE) n° 2790/1999 du 22 décembre 1999 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées, JOCE L336/21. Ceci présuppose toutefois que le franchiseur ne dispose pas d’une part de marché supérieure à 30% du marché géographique et de produits pertinents, cette part intégrant nécessairement le chiffre d’affaires réalisé par le(s) franchisé(s) sur ce marché). Une telle clause ne peut en principe avoir une durée indéterminée ou dépassant cinq (5) ans (Son renouvellement au-delà de cinq (5) ans exige le consentement exprès des deux parties et aucun obstacle ne doit empêcher le franchisé de mettre effectivement un terme à ses obligations à la fin de cette période de cinq (5) ans).

En pratique, la Commission européenne considère que plus la transmission de savoir-faire dans le cadre d’un contrat de franchise est importante, plus ce contrat est susceptible de générer des gains d’efficience (au bénéfice des consommateurs) et donc, plus les restrictions verticales peuvent être considérées comme justifiées. C’est dans cet esprit que la Commission estime (Point 200 des Lignes Directrices de la Commission Européenne sur les restrictions verticales publiées en 2000) qu’une obligation de non-concurrence ne portera pas atteinte au droit de la concurrence “lorsqu’elle est nécessaire au maintien de l’identité commune et de la réputation du réseau franchisé”. La Commission dans sa démarche au cas par cas, marché par marché, aura pour souci de s’assurer de l’existence de concurrents du franchiseur sur le marché concerné et de la disponibilité sur le territoire contractuel d’autres points de vente pour commercialiser les produits et/ou services de ses concurrents permettant l’absence d’effet de cloisonnement substantiel du fait de l’existence d’une clause de non-concurrence. Ainsi, et dans les conditions sus indiquées les parties à un contrat de franchise pourront envisager un engagement de non-concurrence à la charge du franchisé d’une durée plus longue que cinq (5) ans.

Autres problématiques :

En sus des problématiques analysées ci-dessus, d’autres seront susceptibles de surgir telles que, par exemple :

- la nécessité de tenir compte et de neutraliser l’effet d’éventuels droits, taxes ou retenues à la source payables sur les redevances ou les autres flux financiers entre franchisé ou master-franchisé et franchiseur (clause de gross-up) ;

- la prise en compte des différences culturelles, notamment linguistiques, en fonction du pays d’implantation (à titre d’exemple, la clause prévoyant la protection des droits de propriété intellectuelle et du savoir-faire du franchiseur dans la langue locale) ;

- la clause de loi applicable : nous avons vu l’importance que celle-ci peut avoir, notamment par rapport aux exigences d’information pré-contractuelle du franchisé (Sous réserve de certaines questions, telles l’appréciation du risque de responsabilité du franchiseur dans la défaillance de son franchisé (exemple : gestion de fait), la titularité de la clientèle dans le cadre du réseau de franchise et ses implications dans le cadre du droit au bail ou encore l’éventuelle requalification du contrat en contrat de travail, pour lesquelles l’application du droit local du franchisé devrait s’imposer et ce, quelle que soit la loi choisie par les parties pour leur contrat.). Si le modèle de contrat proposé par la CCI invite les parties à soumettre le contrat de franchise internationale aux principes du commerce international (lex mercatoria), ses rédacteurs reconnaissent toutefois que ces principes sont très généraux. En pratique, le besoin de sécurité juridique commandera aux parties de choisir le droit d’un Etat (au besoin et si possible, un droit neutre), tout en ayant pris soin de rédiger de manière détaillée les obligations à la charge de chacune des parties et les sanctions qui s’y attachent.

A défaut de clause de loi applicable, le juge ou l’arbitre ayant à connaître d’un litige entre les parties devra se déterminer en fonction des règles de droit international privé applicables dans son pays, ce qui peut entraîner des incertitudes (Il suffit pour s’en convaincre de voir comment les juges français appréhendent la question du droit applicable dans les contrats de distribution en général et ce au visa de la Convention de Rome : tantôt c’est la loi du concédant qui sera retenue (Cass. 1e Civ. 25 novembre 2003 dans le contexte d’un contrat de concession exclusive) tantôt celle du distributeur (CA Paris, 5e chambre, 30 septembre 2004, dans le contexte d’un contrat de distribution sélective)) ;

- la clause de compétence juridictionnelle ou d’arbitrage : en présence d’un réseau de franchise présent dans de nombreux pays aux traditions juridiques diverses, un choix devra être fait entre soumettre les différends à un forum unique permettant d’apporter des solutions homogènes à des problèmes similaires ou s’en remettre à la compétence de juridictions plus proches des lieux dans lesquels les points de vente franchisés seront exploités.

La mise en place d’accords périphériques à la franchise :

Au-delà des pactes d’actionnaires déjà abordés, d’autres contrats pourront être nécessaires pour assurer le succès d’une opération de franchise internationale. A cet égard, la question de l’approvisionnement des franchisés a tout son intérêt dans la mesure où les conditions d’approvisionnement du franchiseur, s’il s’agit d’une multinationale, sont souvent très avantageuses. Ainsi, le franchiseur permettra au franchisé de bénéficier des mêmes sources d’approvisionnement et de conditions plus avantageuses que celles que le franchisé aurait pu obtenir par lui-même. En outre, de la même manière que le franchiseur pourra bénéficier de deux sources de rémunération (les redevances de franchise et, s’il est actionnaire, les dividendes provenant des bénéfices du franchisé), son co-actionnaire négociera un accord de services avec la société franchisée lui permettant de justifier des rémunérations (« management fees ») pour sa participation à la gestion quotidienne de la société. Il y aura lieu dans ce cas de rendre interdépendant le sort du contrat de franchise et celui de ces différents contrats.

3- Le dénouement d’une opération de franchise internationale

Au terme d’une opération de franchise internationale ou en cas de sortie anticipée dans l’hypothèse d’un conflit entre les parties, des questions vont inévitablement se poser, que les parties seront bien inspirées d’anticiper dans leur contrat.

Sur la base de notre expérience, il apparaît que les problématiques les plus récurrentes sont les suivantes : (1) En cas de master-franchise, le sort des sous-franchisés ; (2) L’impact de la cessation du contrat de franchise sur les accords périphériques ; (3) Les conditions de sortie pour le franchiseur ; (4) Les conditions d’exercice de l’activité franchisée à l’issue de la cessation du contrat de franchise.

Examinons plus en détail ces éléments :

- Par hypothèse, le contrat de master-franchise conclu entre le franchiseur et le master-franchisé et les contrats de franchise conclus entre ce dernier et les sous-franchisés seront étroitement imbriqués, au point d’ailleurs, comme nous l’avons vu, que le franchiseur aura pris soin d’annexer au contrat de master-franchise lors de sa conclusion le modèle de contrat de franchise à conclure avec les sous-franchisés. Au terme du contrat, privé du droit d’exploiter les signes distinctifs et de bénéficier du savoir-faire du franchiseur voire tenu par une obligation de non-concurrence post contractuelle, le master-franchisé devra répercuter sur ses sous-franchisés les mêmes exigences. Plutôt que d’anéantir totalement le réseau de franchise constitué par le master-franchisé, le franchiseur pourra néanmoins opter pour une reprise du réseau en se réservant le droit de nouer des relations directes avec les sous-franchisés, qui deviendront ainsi ses franchisés directs. Outre les cas où le contrat de master-franchise serait résilié pour faute du master-franchisé, la question qui ne manquera pas de se poser dans les négociations entre franchiseur et master-franchisé est celle d’une juste indemnisation des efforts déployés par le master-franchisé pour constituer et développer le réseau de franchise.

- La cessation du contrat de franchise devrait logiquement impliquer la cessation des contrats satellites qui en constituent le prolongement tels qu’accord d’approvisionnement, contrat d’affiliation à une centrale, accords de services etc. Le contrat de franchise aura normalement pris soin d’assurer son interdépendance avec ces autres contrats, ce qui entraînera leur arrêt simultané. En effet, à défaut d’une clause en ce sens, l’interdépendance des contrats pourra être refusée par les juges (Cass. Com. 20 mai 2003, n° 01-00668 : en l’espèce, le fait pour le franchiseur de ne plus assurer une activité de centrale d’achat au bénéfice du franchisé, a été considéré comme n’ayant pas d’impact sur le contrat de franchise dans la mesure où « la preuve n’était pas apportée des éléments ayant permis d’affirmer que l’exercice par le franchiseur d’une activité de centrale d’achat avait été la cause déterminante de l’adhésion du franchisé au réseau».). Par ailleurs, dans le cas où le franchisé est une entreprise commune entre le franchiseur et un partenaire local, l’échec de la franchise donnant lieu à la résiliation du contrat de franchise devrait logiquement entraîner une situation de “deadlock” aux termes du pacte d’actionnaires et, par voie de conséquence, permettre au franchiseur de se faire racheter ses titres dans l’entreprise commune moyennant une formule de prix déterminée ou d’exiger la dissolution de la société commune.

- Comme tout contrat de distribution, si la rupture du contrat de franchise intervient dans des conditions régulières, celle-ci ne devrait donner lieu ni au versement d’indemnités à la charge du franchiseur ni à des obligations d’assistance pour faciliter la reconversion du franchisé ou master-franchisé. Toutefois, il conviendra de prendre garde aux dispositions d’ordre public pouvant dans certains systèmes juridiques protéger les franchisés-distributeurs lors de la cessation de leurs relations avec leur franchiseur-concédant, et ce quelle que soit la loi applicable au contrat de franchise (A titre d’exemple, la loi belge du 27 juillet 1961 accorde au bénéfice du distributeur ou franchisé local une indemnité de clientèle pouvant aller jusqu’à deux (2) fois son bénéfice net moyen au cours des deux (2) ou trois (3) années passées et ce, même si le préavis donné par le concédant/franchiseur en cas de résiliation à son initiative d’un contrat à durée indéterminée est jugé suffisant).

- Bien souvent, le franchiseur souhaitera préserver son réseau en imposant à la charge du franchisé ou master-franchisé des obligations post-contractuelles portant sur la confidentialité à maintenir sur les informations et notamment le savoir-faire transmis pendant la durée du contrat de franchise ainsi qu’une obligation de non-concurrence ou de non-rétablissement. Il conviendra là aussi d’être attentif aux dispositions d’ordre public pouvant s’appliquer dans le pays d’implantation du franchisé relatives à la durée maximale de cette protection et son étendue (Rappelons qu’en droit français, la validité d’une clause de non-concurrence ou de non-rétablissement est soumise aux conditions suivantes : l’interdiction de concurrence à la charge du débiteur ne doit pas être générale et absolue, mais limitée d’une part quant à l’activité concernée et d’autre part quant au lieu ou au temps.

Par ailleurs, la clause doit être proportionnée aux intérêts légitimes à protéger).

En outre, pour tout accord ayant son centre de gravité dans le territoire de l’Union européenne, il y aura lieu de se conformer aux prescriptions du droit de la concurrence et notamment aux exigences posées par le Règlement CE n°2790/99.

En ce qui concerne la clause de non-concurrence postérieure à la fin du contrat, son application est en effet circonscrite par l’article 5(b) de ce texte. L’obligation de non-concurrence à l’expiration du contrat ne sera autorisée que si (i) elle concerne des biens qui sont en concurrence avec les biens contractuels, (ii) est limitée aux locaux à partir desquels le franchisé a opéré pendant la durée du contrat, (iii) est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le franchiseur au franchisé et (iv) sa durée est limitée à un (1) an à compter de l’expiration de l’accord. Dès lors que le droit communautaire de la concurrence est d’application, il sera préférable de se conformer à cette durée maximum d’un an.

Un rapport d’experts indiquait récemment que nombreuses étaient les entreprises françaises séduites par un développement de leurs activités internationales par la voie de la franchise : on dénombrerait en effet un franchiseur français sur trois ayant réussi à exporter son concept de cette manière à l’étranger (MOCI n°1694 – 17 mars 2005 (pp 46 – 49)). Toutefois, ce record impressionnant ne doit pas cacher les échecs que de nombreux réseaux ont subis en raison de risques mal anticipés. La franchise internationale soulève en effet des problématiques qui lui sont propres et qui nécessitent outre une bonne connaissance de cette méthode de développement, une maîtrise des risques particuliers existant dans un contexte international.

1- La conclusion du contrat de franchise

Comme on le sait, le législateur a voulu protéger les futurs franchisés en prévoyant que le contrat doit être conclu par écrit ainsi qu’une obligation spécifique d’information précontractuelle par le franchiseur 20 jours au moins avant la conclusion du contrat de franchise assorti d’une exclusivité ou quasi-exclusivité (loi Doubin du 31 décembre 1989, article L. 330-3 du code de commerce). Un décret du 4 avril 1991 précise le contenu de ce document précontractuel et la sanction pénale en cas de non-respect de l’obligation d’information (contravention de la 5ème classe). On renverra à la loi et au décret, qui sont assez clairs sur les règles à suivre.

Cependant, indépendamment de l’obligation légale d’information précontractuelle, un contentieux important c’est développé sur la base des règles de droit commun concernant les vices du consentement.

Ces règles permettent d’annuler le contrat de franchise lorsque le franchisé a été victime d’un dol, c’est-à-dire de manoeuvres dolosives du franchiseur sans lesquelles le franchisé n’aurait pas signé le contrat. Ces manoeuvres peuvent concerner le contenu de l’information précontractuelle résultant de la loi Doubin, mais aussi toute autre circonstance afférente à la conclusion du contrat de franchise.

L’existence de manoeuvres dolosives du franchiseur et la question de savoir si elles ont été déterminantes pour le franchisé est une question de fait, jugée au cas par cas par les juges du fond. Par exemple, la Cour d’appel de Lyon a estimé que la fourniture d’un document précontractuel non conforme et faisant état de chiffres d’affaires et marges prévisionnels irréalistes au vu des résultats de l’exploitant précédent avaient pu vicier le consentement du franchisé (arrêt du 3 juin 2004, “Casino / Flucas “). De même, la Cour d’appel de Paris a jugé qu’un franchiseur avait trompé son franchisé en minimisant les difficultés rencontrées et causées par le précédent exploitant et le nombre de résiliation de contrats de franchise au sein de son réseau l’année précédente (arrêt du 8 avril 2004, “Mediligne / Replay Incentive Consulting”). La Cour d’appel de Montpellier, enfin, a annulé un contrat de franchise parce que le savoir-faire promis était inexistant car sans originalité et les chiffres prévisionnels annoncés étaient exagérément optimistes (arrêt “Manufrance MF/Camus” du 26 novembre 2002). Les exemples de décisions en ce sens sont abondants.

Le vice du consentement peut donc porter sur les perspectives de rentabilité, sur le bon fonctionnement du réseau et la consistance de la franchise. Une franchise reposant, par définition, sur un savoir-faire spécifique et/ou une notoriété propres à assurer sa rentabilité, éléments qui constituent la justification du paiement d’un droit d’entrée et de redevances au franchiseur, une présentation fallacieuse portant sur le savoir-faire ou la notoriété du réseau est susceptible d’entraîner l’annulation du contrat. Il est à noter qu’un certain nombre de décisions se fondent également sur l’absence de cause pour annuler le contrat de franchise qui ne repose pas sur un savoir-faire véritable. Par exemple, la Cour d’appel de Montpellier a annulé un contrat de franchise pour absence de cause parce que le savoir-faire objet de la franchise s’était avéré limité à un nombre réduit d’applications pratiques (arrêt “centre automobile / Euro Quick ” du 7 janvier 2003).

Le vice du consentement entraîne l’annulation du contrat, c’est-à-dire le retour à l’état antérieur à sa conclusion, qui implique en principe la restitution des sommes perçues par le franchiseur et éventuellement des dommages-intérêts. La Cour de cassation a précisé que la fourniture d’études prévisionnelles grossièrement surévaluées pouvait également constituer un manquement contractuel du franchiseur et donc un motif de résiliation (et non seulement d’annulation) du contrat de franchise (arrêt du 7 juillet 2004, n°02-19.289).

2- Le fonctionnement de la franchise

Toutes sortes de contentieux se sont développées concernant l’étendue des obligations du franchiseur et du franchisé. Les situations exposées ci-dessous ne sont naturellement pas exhaustives – il existe en particulier de nombreuses affaires concernant la simple inexécution d’obligations contractuelles.

a) obligation de conseil du franchiseur

Etant donné la jurisprudence de plus en plus exigeante en matière d’obligations de conseil des prestataires de service, on a pu se demander si le franchiseur avait une obligation générale de conseil à l’égard du franchisé, afin de lui permettre de réaliser pleinement les objectifs de la franchise. La cour d’appel de Paris semblait avoir répondu par la positive à cette question, en condamnant un franchiseur in solidum au paiement des loyers de son franchisé parce que le franchiseur aurait dû conseiller au franchisé de cesser son activité dès lors qu’il était évident que celle-ci ne serait pas bénéficiaire. La Cour de cassation a toutefois cassé cet arrêt par décision du 17 mai 2005 (n°04-12.176), précisant que l’obligation de conseil ne pouvait résulter que des stipulations du contrat.

b) concurrence déloyale au sein du réseau

Il est dans l’intérêt des franchisés de se voir attribuer une zone d’exclusivité pour développer leurs activités. Le franchiseur, en revanche, peut être tenté de multiplier les franchises pour générer un maximum de redevances (ce qui n’est pas sans danger, puisqu’une concurrence trop forte peut faire baisser les prix et donc l’assiette des redevances).

Lorsqu’une clause d’exclusivité est stipulée au contrat, son respect est sévèrement sanctionné. La Cour d’appel de Paris a, par exemple, condamné un franchiseur qui avait violé la clause d’exclusivité du contrat de franchise en désignant un autre franchisé pour l’utilisation d’une enseigne similaire dans la zone d’exclusivité contractuelle, à des dommages intérêts pour compenser le préjudice résultant du détournement de clientèle par le deuxième franchisé et à rembourser les redevances perçues durant la période d’infraction à la clause d’exclusivité (arrêt du 26 novembre 2003, “Friendly France / les Fontanettes”). De même, un arrêt intéressant de la Cour d’appel de Bordeaux mérite d’être cité, en ce qu’il a condamné un franchiseur pour avoir mis en place un site Internet susceptible de priver le franchisé de la jouissance de ses droits exclusifs (arrêt “Flora Partner / Eco Flor” du 26 février 2003).

Il faut toutefois noter que la franchise ne suppose pas nécessairement une exclusivité et que celle-ci doit donc être stipulée dans le contrat. La Cour de cassation a ainsi cassé un arrêt de Cour d’appel qui avait jugé qu’un franchisé jouissait de facto d’un droit exclusif sur sa zone de chalandise et que le franchiseur avait privé le franchisé de ce droit en désignant un autre franchisé dans la même zone (arrêt du 19 novembre 2002, n°01-13.492).

c) prise de contrôle du franchiseur

Il existe plusieurs décisions sur le caractère intuitu personae des liens contractuels entre le franchiseur et le franchisé et notamment sur le conséquences d’une éventuelle prise de contrôle du franchiseur par un tiers (surtout lorsque cette prise de contrôle émane d’un réseau concurrent). La Cour d’appel de Rennes a, par exemple, pu décider que la prise de contrôle d’un réseau de franchise régional par un grand groupe national pouvait justifier la résiliation des contrats de franchise par les franchisés dès lors que leur rapports avec le franchiseur initial était particulièrement lié à l’identité du réseau et à la personnalité des dirigeants du franchiseur (arrêt du 20 janvier 2004 “Marie Bernard / Marybel et autres”).

d) cession de l’enseigne par le franchisé

Il paraît évident que la cession par le franchisé de son contrat de franchise et du droit d’utiliser l’enseigne à un tiers ne peut se faire sans l’accord du franchiseur, conformément au droit commun des contrats.
C’est ce qu’à confirmé la Cour de cassation dans un arrêt du 7 janvier 2004 (n°02-12.366), en ajoutant que le cessionnaire du contrat ne pouvait en tout état de cause devenir le nouveau franchisé du franchiseur sans conclusion d’un contrat écrit, conformément aux prescriptions de la loi Doubin. De même, la transmission par le franchisé du savoir-faire acquis au sein du réseau sans autorisation du franchiseur engage la responsabilité du franchisé (Cour d’appel de Nîmes, 22 mai 2003, ” Bonaudo / Verjo “).

Il est toutefois à noter que le franchisé devrait pouvoir vendre son fonds de commerce, dans la mesure où il dispose d’une clientèle propre (même si la cession du contrat de franchise à l’acheteur du fonds reste soumise à l’approbation du franchiseur). La Cour d’appel de Paris a ainsi confirmé que, dans un contexte où le franchisé exerçait une activité autonome de restauration, avec un bon emplacement et un pouvoir d’attraction de la clientèle propre, qui n’était que renforcé par l’enseigne du franchiseur, le franchisé avait une clientèle propre et qu’il pouvait donc céder son fonds de commerce à un tiers (arrêt “Gilma/Trebon” du 12 février 2003). Il est à noter qu’une autre conséquence de l’existence d’une clientèle propre – qui doit être vérifiée au cas par cas – est le bénéfice du statut des baux commerciaux par le franchisé, et donc de l’indemnité d’éviction en cas de résiliation du bail du franchisé (Cour d’appel de Paris, arrêt “FBH Champigny / Atlas ” du 3 juillet 2002).

e) résiliation du contrat de franchise

Une fois le contrat valablement conclu, et sous réserve de son annulation ultérieure en raison d’un vice du consentement, le franchisé doit exercer ses activités pendant la durée prévue, le cas échéant, au contrat. La Cour d’appel de Montpellier a ainsi pu condamner un franchisé qui avait mis fin à son contrat 2 ans sans justification valable avant la date stipulée par le contrat, au paiement de dommages-intérêts au franchiseur en raison de la perte de redevances et du préjudice résultant de la perte prématurée de son enseigne dans la zone concernée (arrêt “JL David/ Schmidt” du 21 septembre 2004.

Conformément à l’article L.442-6 du code de commerce, les parties doivent en outre respecter un préavis de résiliation adéquat, notamment au vu de la durée de leur relation passée. Ainsi, la Cour d’appel de Paris a pu qualifier de “brutale”, car sans préavis raisonnable, la résiliation par le franchiseur d’un contrat en vigueur depuis 13 ans (arrêt “Textra / Bronks” du 5 mars 2003. A l’inverse, tout en précisant que le franchisé est libre de résilier un contrat à durée indéterminée, la Cour d’appel de Paris a condamné un franchisé à des dommages-intérêts pour ne pas avoir laissé au franchiseur un préavis suffisant pour lui permettre de trouver un nouveau franchisé (arrêt “Nouvelle Vision / ENA” du 6 février 2003).

3- Droit de la concurrence

On renverra, pour plus de détails sur le contenu des règles applicables, à l’article consacré à l’application du droit de la concurrence aux contrats de distribution. Cependant, une mention spécifique doit être faite des conséquences du droit de la concurrence sur le contentieux de la franchise. En effet, l’article L. 420-1 du code de commerce, qui prohibe les accords restrictifs de concurrence, est généralement invoqué (avec peu de succès en pratique) par les franchisés qui souhaitent quitter le réseau ou justifier l’inexécution de certaines de leurs obligations – les arguments utilisés portant essentiellement sur deux points :

- l’imposition par le franchiseur des prix de revente au consommateur

- les clauses d’exclusivité et/ou de non-concurrence excessives pendant ou après le contrat

- les règles d’approvisionnement exclusif auprès du franchiseur

Il est à noter que les clauses de non-rétablissement post-contractuel font également l’objet d’un contentieux important, fondé non pas sur le droit de la concurrence, mais sur la jurisprudence générale de la Cour de cassation afférente à la validité des clauses de non-concurrence. Pour mémoire, une clause de non-concurrence doit être limitée quant à l’activité concernée, la durée et le lieu et être proportionnée au regard de l’objet du contrat. Ainsi, la Cour d’appel de Versailles a par exemple pu considérer qu’une clause de non-rétablissement de 3 ans sur la zone de chalandise concédée au franchisé était proportionnée au regard de la nécessité de protéger le réseau, dont l’existence, l’originalité et le savoir-faire étaient indéniables (arrêt du 12 juin 2003, “JBS / Sodiclair Expansion”).

Situation antérieure

Pour mémoire, l’article L. 3323-2 du code de la santé publique (CSP) créé par la loi dite « Evin » du 10 janvier 1991 relative à la lutte contre le tabagisme et l’alcoolisme, prévoit une liste limitative de supports pouvant véhiculer la publicité pour les boissons alcooliques. Internet ne figurant pas dans les supports autorisés, toute forme de publicité en ligne pour des boissons alcooliques devait être considérée comme interdite.

Cette situation a fait l’objet d’un contentieux récent initié par l’ANPAA (Association Nationale de Prévention en Alcoologie et Addictologie) contre le site Internet www.heineken.fr.

Le site faisait la promotion de la bière Heineken, de manière attractive et ludique. Dans une ordonnance de référé du 8 janvier 2008, le Tribunal de Grande Instance de Paris a rappelé qu’Internet ne figurait pas sur la liste énumérant les supports autorisés et estimé que la publicité diffusée par la société Heineken sur son site violait l’interdiction issue de la loi Evin. Cette interprétation a été confirmée par la Cour d’appel de Paris dans un arrêt du 13 février 2008.

Cette affaire a fait l’objet de nombreuses critiques dans la mesure où, compte tenu de la définition large de la publicité, l’interdiction prononcée par la Cour d’appel de Paris peut être étendue aux sites consacrés à la vente de produits alcooliques et ce qui implique de condamner l’activité de ces derniers.

A la suite de ce contentieux, plusieurs propositions de loi ont été déposées en faveur de la publicité en ligne pour l’alcool et ce débat a finalement été intégré dans le vote de la réforme de l’hôpital.

Réforme de la loi du 21 juillet 2009

L’article 97 de la loi du 21 juillet 2009 précitée insère à la fin de la liste des supports autorisés par l’article L. 3323-2 du CSP, un alinéa 9° portant sur :

« Les services de communications en ligne à l’exclusion de ceux qui, par leur caractère, leur présentation ou leur objet, apparaissent comme principalement destinés à la jeunesse, ainsi que ceux édités par des associations, sociétés et fédérations sportives ou des ligues professionnelles au sens du code du sport, sous réserve que la propagande ou la publicité ne soit ni intrusive, ni interstitielle. »

L’interdiction de la publicité pour l’alcool en association avec la jeunesse et le sport n’est pas une nouveauté puisqu’elle était prévue dans l’ancien Code des débits de boissons dans sa rédaction antérieure à la loi Evin. Le Bureau de Vérification de la Publicité (désormais Autorité de Régulation Professionnelle de Publicité) avait également repris cette limitation dans sa recommandation « Alcool » de juillet 2004.

En revanche, l’interdiction en fonction de la technique de publicité en ligne est réellement novatrice, aucun texte législatif ou réglementaire français n’avait fait référence jusqu’à présent aux notions de publicité intrusive ou interstitielle.

Ces termes, qui ne sont pas définis dans le texte de loi, ne manqueront pas de créer une certaine insécurité juridique pour les acteurs du marché au regard de la diversité des techniques de publicité sur Internet (bandeaux publicitaires, pop-up, pop-under, pages interstitielles, liens commerciaux, référencement…).

Cette réforme de la loi Evin apporte au CSP deux autres évolutions marquantes en matière de boissons alcooliques :

- l’article L. 3342-1 est modifié afin de relever à 18 ans l’interdiction de vente d’alcool aux mineurs. L’offre d’alcool à titre gratuit à des mineurs est également interdite dans les débits de boissons et tous commerces ou lieux publics. Il est précisé que la personne qui délivre la boisson peut exiger du client qu’il établisse la preuve de sa majorité.

- la pratique des « open bars » est désormais interdite selon les nouvelles dispositions de l’article L. 3322-9 : « Sauf dans le cadre de fêtes et foires traditionnelles déclarées, ou de celles, nouvelles, autorisées par le représentant de l’État dans le département dans des conditions définies par décret en Conseil d’État, ou lorsqu’il s’agit de dégustations en vue de la vente au sens de l’article 1587 du code civil, il est interdit d’offrir gratuitement à volonté des boissons alcooliques dans un but commercial ou de les vendre à titre principal contre une somme forfaitaire ».