Le Tribunal de commerce de Paris a rendu, le 30 juin 2008, trois décisions retenant la responsabilité d’eBay pour la vente de produits contrefaisants sur son site d’enchères en ligne ainsi que pour l’atteinte à des réseaux de distribution exclusive. Des dommages-intérêts d’un montant total de 40 millions d’euros ont été alloués aux sociétés Dior Parfums, Kenzo Parfums, Givenchy Parfums, Guerlain SA, Christian Dior Couture et Louis Vuitton Malletier. L’exécution provisoire de ces décisions a été ordonnée.

Pour sa défense, eBay invoquait le régime dérogatoire de responsabilité des hébergeurs (prévu par la Directive 2000-31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique et transposé en France à l’article 6 de la LCEN n°2004-575 du 21 juin 2004) grâce auquel il aurait pu échapper à sa responsabilité directe en retirant de son site les annonces des produits contrefaisants immédiatement après réception d’une mise en demeure.

Cette position n’a cependant pas convaincu les juges français. Ils ont considéré qu’eBay exerçait une activité d’intermédiation entre vendeurs et acheteurs en contrepartie du versement d’une commission. Les juges ont expressément rejeté l’application du régime dérogatoire de l’hébergeur, dès lors que le service offert par eBay n’impliquait pas l’absence de connaissance et de contrôle des informations publiées sur son site Internet. EBay a donc été condamné sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile délictuelle.

Plus précisément, les juges ont reproché à eBay d’avoir manqué à son obligation de s’assurer que son activité n’engendrait pas d’actes illicites, tels que la contrefaçon ou la violation de réseaux de distribution exclusive. Ils ont en outre considéré qu’eBay avait méconnu son obligation de vérifier que les vendeurs réalisant à titre habituel de nombreuses transactions sur son site étaient dûment immatriculés au Registre du Commerce et des Sociétés. Ce dernier reproche pourrait, dans l’avenir, avoir des conséquences néfastes pour eBay, dans la mesure où des acheteurs pourraient revendiquer le bénéfice du droit de la consommation pour les ventes conclues avec des professionnels, et reprocher par la suite à eBay de ne pas avoir respecté cette obligation de vérification.

Dans les affaires Christian Dior Couture et Louis Vuitton Malletier, les juges ont souligné qu’eBay aurait du mettre en place des mesures efficaces contre la contrefaçon, telles que i) l’obligation pour les vendeurs de fournir, sur simple demande, la facture d’achat ou un certificat d’authenticité des produits mis en vente, ii) la fermeture immédiate et définitive du compte de tout vendeur impliqué dans une activité illégale, ou iii) le retrait immédiat des annonces illicites signalées par les demanderesses. Les juges ont également ajouté que les annonces portant sur des produits contrefaisants étaient facilement identifiables, soit par les mentions « faux » ou « imitation » souvent apparentes, soit par le faible prix des produits.

Les juges en ont conclu qu’eBay était responsable de l’exploitation fautive des droits des requérants et du préjudice causé à leur image. De façon intéressante, les dommages et intérêts alloués sont des redevances indemnitaires calculées sur la base d’un pourcentage des commissions perçues par eBay sur les ventes. Ce type de sanction pécuniaire est inhabituel car en droit français, l’indemnité ne peut excéder le préjudice réellement subi qui est, dans la plupart des cas, limité à la perte de revenus et à la dépréciation des investissements. Le concept de redevance indemnitaire a été introduit en France par la loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 transposant la Directive 2004-48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

Au final, les juges ont enjoint eBay de cesser, sous astreinte de 50.000 euros par jour de retard, la diffusion d’annonces portant sur les produits de parfumerie et de cosmétique fabriqués par les demandeurs.

Bien qu’eBay ait immédiatement fait appel, ces jugements peuvent être perçus comme une incitation à poursuivre cet intermédiaire de vente pour obtenir une indemnisation.

Dans une décision du 28 octobre 2008, le Tribunal de grande instance de Paris a déclaré abusives ou illicites 18 clauses des conditions générales du site Internet d’Amazon, de sa plateforme marketplace et du programme de protection des informations personnelles. Le tribunal a condamné les sociétés Amazon Services Europe et Amazon EU à payer la somme de 30.000 d’euros à l’association de consommateurs UFC Que Choisir qui les avait poursuivis après plusieurs années de négociation infructueuse.

Les ventes effectuées sur le site Internet www.amazon.fr s’effectuent au nom d’Amazon EU, société de droit luxembourgeois, agissant en qualité de vendeur. Ces ventes sont régies par les conditions générales de vente d’Amazon EU et les consommateurs doivent accepter le document relatif à la protection des informations personnelles qui définit les conditions dans lesquelles ces informations sont traitées.

Amazon Service Europe, autre société de droit luxembourgeois, fournit une plateforme intitulée « Marketplace » disponible aussi via le site www.amazon.fr, et qui permet aux professionnels ou aux consommateurs de vendre ou d’acheter des produits en ligne, après avoir accepté de participer au programme « Marketplace ».

UFC Que Choisir a demandé au Tribunal de grande instance de Paris de déclarer abusives ou illicites 36 clauses des conditions générales de vente du site www.amazon.fr, des conditions générales d’utilisation de la plateforme « Marketplace » et du programme de protection des informations personnelles d’Amazon.

En droit français, des clauses peuvent être déclarées abusives et/ou illicites. Conformément à l’article L. 132-1 du Code de la consommation, les clauses abusives sont des clauses qui, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, ont pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment du non-professionnel ou du consommateur. Sont illicites les clauses contraires à l’ordre public ou à une disposition légale impérative.

Le tribunal a considéré 18 clauses abusives ou illicites sur les 36 invoquées.

I – Les clauses des conditions générales de vente

- La clause ayant pour effet d’exclure la responsabilité d’Amazon EU pour tous dommages indirects

La clause était ainsi rédigée : « nous mettons en œuvre tous les moyens dont nous disposons pour assurer les prestations objet des présentes conditions générales de vente. Nous sommes responsables de tous dommages directs. En aucun cas nous n’encourons de responsabilité pour perte de bénéfices, pertes commerciales, pertes de données ou manque à gagner ou tous autres dommages indirects ».

Selon le tribunal, cette clause est contraire aux dispositions de l’article L.121-20-3 al 4 du Code de la consommation qui dispose que « Le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance » et aux dispositions de l’article R132-1 du même code (qui a été depuis modifié par un décret n°2009-302 du 18 mars 2009) selon lequel « est interdite comme abusive (…) la clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du non-professionnel ou du consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations. ».

La clause emportant cession des droits d’auteurs au profit d’Amazon EU

Les consommateurs ont la possibilité de poster des commentaires, suggérer des idées ou poser des questions sur www.amazon.fr.

Les conditions générales de vente d’Amazon EU stipulent que le consommateur lui cède le droit non exclusif, gratuit et pour la durée légale des droits d’auteur d’utiliser et de reproduire de tels contenus, sur tout support et dans le monde entier . Le consommateur renonce, par ailleurs, à son droit d’être identifié comme l’auteur de l’œuvre.

Le tribunal a considéré que cette clause portait atteinte au droit moral de l’auteur prévu à l’article L. 121-1 du Code de la propriété intellectuelle. Le droit moral de l’auteur comprend le droit d’être identifié comme l’auteur de l’œuvre (le droit à la paternité de l’œuvre), droit auquel on ne peut renoncer et qui ne peut être cédé.

La clause prévoyant la seule responsabilité du consommateur en cas de poursuite d’action d’un tiers en raison d’un contenu communiqué par le consommateur

L’article 6.I.2 de la loi n°2004-575 sur la confiance dans l’économie numérique (« LCEN » qui transpose la Directive n°2000/31/CE sur le commerce électronique) dispose que l’hébergeur n’est pas responsable des informations stockées à la demande d’un utilisateur, à condition que :

· L’hébergeur n’ait pas eu connaissance du caractère illicite de l’activité ou de l’information ; ou

· L’hébergeur, dès le moment où il en a eu connaissance, a agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

Amazon EU est responsable, en qualité d’hébergeur, des contenus communiqués conformément aux dispositions de cet article, à partir du moment où il a eu connaissance du caractère illicite du contenu.

Cette clause est donc contraire à la LCEN dès lors qu’elle prévoit que la responsabilité devra être supportée par le seul consommateur alors qu’elle peut être partagée, voire supportée en totalité par l’hébergeur.

II- Les clauses contenues dans la rubrique « protection de vos informations personnelles »

Les clauses autorisant Amazon EU à partager les données personnelles avec ses filiales et à les divulguer en application de « tout accord »

Ces clauses étaient rédigées de la manière suivante :

« Nous partageons ces informations avec Amazon.com Inc et les filiales qu’Amazon.com Inc contrôle et qui se conforment à la présente politique ou appliquent des règles aussi protectrices que celles mentionnées dans la présente politique ».

« Nous divulguons le contenu des comptes clients et toute autre information personnelle lorsque nous y sommes légalement obligés ou si cette divulgation est nécessaire pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente ou tout autre accord, ou pour protéger les droits d’Amazon ou des tiers ».

Le tribunal a jugé que ces clauses étaient de nature à créer un déséquilibre entre les droits et obligations des parties, dans la mesure où le consommateur se voit imposer le partage de ses données personnelles sans que lui soit indiqué l’usage et l’utilité d’un tel traitement.

D’autre part, de telles clauses sont contraires à la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Les clauses autorisant Amazon EU à envoyer les données personnelles à d’autres sociétés en cas d’offres promotionnelles, de co-branding ou de partenariat

Ces clauses sont contraires aux dispositions de l’article L. 121-20-5 du Code de la consommation qui dispose : « la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées ont été recueillies directement auprès de lui (…) à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services, si (i) la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale et (ii) si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais (…) et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées (…) ».

Des offres promotionnelles ont été envoyées par Amazon EU « pour le compte d’autres sociétés », alors que la prospection n’est possible que pour les biens ou services analogues à ceux délivrés par Amazon EU.

III- Les clauses du programme « Marketplace »

La clause imposant l’application de la loi luxembourgeoise

L’article 17 de la LCEN dispose que l’activité de commerce électronique est soumise à la loi de l’Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la commune intention des parties.

Le tribunal a souligné qu’Amazon Services Europe, qui s’adresse essentiellement à des consommateurs résidant en France via son site www.amazon.fr ne serait pas en mesure de prouver que l’intention des consommateurs aurait été de choisir la loi luxembourgeoise pour régler tout litige.

De plus, l’article 17 de la LCEN prévoit qu’un consommateur, qui a sa résidence principale en France, ne peut être privé des dispositions protectrices de la loi française. Le tribunal a donc considéré que le libellé de cette clause était contraire aux dispositions de l’article 17 de la LCEN.

Les clauses ayant pour effet d’exonérer Amazon Services Europe de toute responsabilité quant à la légalité des produits proposés sur le forum et en cas de litiges entre les participants

Comme évoqué précédemment, la responsabilité d’Amazon Services Europe, en qualité d’hébergeur, peut être engagée sur le fondement de l’article 6.I de la LCEN, dès lors qu’elle a eu connaissance du caractère illicite des contenus figurant sur sa plateforme. Par conséquent, la clause qui exclut de façon générale la responsabilité d’Amazon Services Europe est illicite.

La clause imposant au consommateur d’indemniser Amazon de tous les condamnations dont elle pourrait être l’objet à raison des informations communiquées par le consommateur sur sa plateforme

Le tribunal a considéré que cette clause manquait de précision quant au type de litiges dans lequel Amazon était susceptible d’être partie et que par conséquent, cela créait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, le consommateur ne pouvant déterminer la nature et l’étendue de l’engagement auquel Amazon Services Europe lui demandait de souscrire.

Cette clause a donc été déclarée abusive conformément aux dispositions précitées de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

La clause autorisant Amazon Services à mettre fin de manière discrétionnaire au contrat

Une fois encore, le tribunal a jugé que cette clause créait un déséquilibre entre les obligations des parties, le vendeur pouvant être exclu de la plateforme « Marketplace » sans aucune justification et sans lui donner la possibilité de contester cette décision.

Les clauses autorisant Amazon Services Europe à imposer des limites de transaction, à différer le versement du prix au vendeur sans précision de délai ni de motif, à refuser le versement du prix au vendeur, à le consigner ou à le rembourser à l’acheteur sans justification

D’après le tribunal, ces clauses manquent de précisions et ne permettent donc pas au consommateur d’identifier clairement la nature et l’étendue de l’obligation qu’il contracte. Le tribunal a donc considéré que ces clauses étaient abusives conformément aux dispositions du Code de la consommation.

Conclusion

La décision du Tribunal de grande instance de Paris est très protectrice des intérêts des consommateurs et conduit à se poser plusieurs questions : est-il encore possible pour un professionnel de limiter sa responsabilité vis-à-vis du consommateur ? Est- il toujours possible d’échapper à l’application de la loi française?

L’exécution provisoire du jugement a été ordonnée, le retrait des clauses litigieuses n’a cependant pas été imposé sous astreinte. Ceci peut expliquer que jusqu’à maintenant, Amazon n’ait pas respecté la décision du tribunal, puisque les clauses annulées sont toujours visibles sur le site Internet www.amazon.fr.

Publié dans la revue E-Commerce Law & Policy, Juillet 2008, Volume 08 n°7

Depuis 2003, une trentaine de décisions a été rendue en France en matière de mots clés et de liens publicitaires. Certaines ont reconnu la responsabilité du prestataire au regard des profits qu’il tire du commerce des liens sponsorisés, tandis que d’autres l’ont rejetée. Certains plaideurs ont choisi de poursuivre l’annonceur, alors que d’autres ont tenté d’engager la responsabilité du prestataire… Dans la plupart des cas, la question centrale est celle de savoir si le prestataire peut bénéficier ou non du statut dérogatoire de l’hébergeur.

L’éclairage très attendu de la Cour de cassation n’est jamais venu. Dans trois arrêts rendus le 20 mai 2008, la Cour de cassation a en effet préféré en référer à la Cour Justice des Communautés Européennes. La position de la CJCE mettra certainement un terme à la confusion qui règne en la matière dans la jurisprudence des pays européens.

1. Bourse des vols, Eurochallenges et Louis Vuitton c/ Google

Les sociétés CNRRH, Viaticum et Luteciel se sont aperçues qu’en saisissant leurs marques sur le moteur de recherche Google (respectivement « Eurochallenges » et « Bourse des vols »), les liens commerciaux apparaissant parmi les résultats de recherche dirigeaient les internautes vers des sites Internet concurrents. De son côté, la maison de luxe Louis Vuitton Malletier s’est rendue compte que Google permettait aux vendeurs de contrefaçons de réserver des mots clés tels que « Louis Vuitton copies» ou « faux Louis Vuitton ».

Dans l’affaire « Eurochallenges », la Cour d’appel de Versailles a décidé que l’annonceur avait contrefait la marque en l’utilisant comme mot clé pour des liens commerciaux qui promouvaient des produits et services identiques ou similaires à ceux protégés par la marque. Les juges ont aussi considéré que même si Google n’avait pas d’obligation de surveillance des mots clés sélectionnés par ses clients, elle aurait dû vérifier que les mots clés n’étaient pas identiques ou similaires à des marques déposées.

Dans l’affaire « Bourse des vols », la Cour d’appel de Versailles a jugé que Google s’était rendue complice de contrefaçon, puisqu’elle aurait dû être en mesure d’interdire l’utilisation de mots clés manifestement illicites, à savoir contraires aux bonnes mœurs, contrefaisant des marques notoires ou contrefaisant des marques connues de Google pour être détenues par des clients de son service Adwords (ce qui était le cas pour « Bourse des vols »). La Cour d’appel a rejeté les arguments avancés par Google selon lesquels la marque « Bourse des vols » devait être annulée en raison de son caractère descriptif et que les mots clés en question figuraient parmi les plus demandés par les clients.

Dans l’affaire « Louis Vuitton », la Cour d’appel de Paris a condamné Google sur le fondement de la contrefaçon, après avoir relevé d’une part, que le générateur de mots clés reproduisait et imitait les termes « Louis Vuitton » et « Vuitton » et permettait d’y associer les mots « faux », « réplique » et « copie », et d’autre part que le résultat d’une recherche Google avec le terme « Louis Vuitton » dirigeait vers des sites Internet offrant des produits contrefaisants.

Dans les trois décisions, Google a été reconnu responsable par les différentes Cours d’appel et a sollicité la position de la Cour de cassation.

2. Les arguments de Google devant la Cour de cassation.

Les arguments développés par Google dans l’affaire Louis Vuitton sont similaires à ceux développés dans les deux autres décisions et peuvent être résumés de la manière suivante :

- Google considérait que les juridictions françaises n’étaient pas compétentes pour statuer sur des demandes relatives à des sites Internet s’adressant à un public étranger, les préjudices étant subis par conséquent dans des pays étrangers.

- Google réclamait le bénéfice du mécanisme de responsabilité tel que défini à l’article 6 de la loi n°2004-575 qui transpose la Directive n°2000/31/CE sur le commerce électronique. Google estimait relever du statut de « prestataire de stockage d’information », et n’être responsable vis-à-vis des tiers que si, ayant été saisi par une autorité judiciaire, elle n’avait pas agi promptement pour empêcher l’accès à un contenu illicite. Ce système de responsabilité est applicable, selon Google, pour tous les services de stockage sans distinction sur le type de service ou le mode de rémunération du prestataire.

Google considérait également que ses clients jouaient un rôle actif dans la sélection des mots clés en choisissant librement le contenu des publicités et en en conservant l’entière maîtrise.

- Pour Google, l’usage des termes « Louis Vuitton », « Vuitton » et « LV » n’aurait pas vocation à qualifier des marques, puisque ces termes résultent d’un outil statistique, sont déconnectés de tout contexte et ne sont associés à aucun produit ou service. Google a reproché à la Cour d’appel de ne pas avoir procédé à la comparaison globale classique entre les signes litigieux et les marques concernées. De plus, Google a rappelé que le générateur de mots clés faisait partie de l’accord conclu entre le client et Google, et que ses conditions générales d’utilisation interdisaient aux clients de se livrer à la promotion de produits illégaux ou de choisir comme mots clés des marques appartenant à des tiers.

- La Cour d’appel a jugé que Google avait commis des actes de concurrence déloyale en portant atteinte à l’enseigne, à la dénomination sociale et au nom de domaine de Louis Vuitton Malletier. Or, selon Google, les juges n’ont pas établi les faits distincts permettant de caractériser la contrefaçon et la concurrence déloyale.

- Contrairement à l’avis de la Cour d’appel, Google considère ne pas avoir commis des actes de publicité trompeuse. Pour Google, la Cour d’appel n’aurait ni identifié, ni analysé les publicités prétendument trompeuses et n’aurait pas démontré que les consommateurs auraient pu être trompés sur l’existence de relations contractuelles entre Louis Vuitton et les sites Internet commercialisant des marchandises contrefaisantes.

- Enfin, Google a rejeté l’existence d’un lien de causalité entre le générateur de mots clés et le dommage invoqué par Louis Vuitton Malletier.

3. Les questions posées à la CJCE

Plusieurs points restant sans réponse à propos de l’atteinte à une marque par l’annonceur et/ou le fournisseur du service de mots clés, la Cour de cassation a posé à la CJCE trois questions préjudicielles :

- Le propriétaire d’une marque peut-il en interdire l’usage par le prestataire de service de référencement payant qui propose des mots clés identiques ou similaires à la marque ?

- Quelle serait la réponse s’il s’agit d’une marque renommée ?

- Dans l’hypothèse où un tel usage ne pourrait pas être interdit par le propriétaire de la marque (renommée ou non), quelles seraient les conditions nécessaires pour mettre en œuvre la responsabilité du prestataire de référencement ? Ce prestataire peut-il être considéré comme un « hébergeur » au sens de l’article 14 de la Directive 2000/31/CE sur le commerce électronique ?

4. Jurisprudence européenne

Durant les derniers mois, les juridictions nationales des Etats membres ont rendu des décisions contradictoires en la matière.

En Italie, la cour de Milan a considéré que Google ne se livrait pas à un usage illégal de la marque dans la mesure où l’utilisation des mots clés ne permettait pas d’indiquer l’origine des produits ou des services.

Toutefois, l’annonceur pouvait être poursuivi sur le fondement de la concurrence déloyale (Milan, 15 octobre 2007, Key21c/ Multiutility et Google Italy).

En janvier 2008, les juges de La Haye ont considéré que l’utilisation de mots clés par une société vendant des produits d’occasion ne constituait pas un acte de contrefaçon à l’encontre du titulaire des marques (9 janvier 2008, Portakabin Limited c/ Primakabin BV).

Le tribunal de commerce de Bruxelles a ordonné la cessation de publicités Adwords qui dirigeaient les internautes vers le site EBay. L’emploi des marques « Ralph Lauren » et « Polo Sport » portaient atteinte aux droits de leur propriétaire et était donc contraire aux usages honnêtes (Bruxelles, 24 janvier 2008).

En février 2008, la Cour d’appel de Paris a décidé que Google, avec le générateur de mots-clés, utilisait des marques dans la vie des affaires et qu’un tel usage constituait une contrefaçon (CA Paris, 1er février 2008, Gifam et al. c/ Google).

Au Royaume-Uni, la High Court a considéré que l’emploi d’un terme de recherche pour produire des liens sponsorisés ne constituait pas une atteinte à la marque (High Court, 20 février 2008, Victor Andrew Wilson c/ Yahoo! UK Ltd).

En Allemagne, la court de Francfort a jugé que l’usage par un annonceur de la marque d’un tiers via Google Adwords n’était pas contraire au droit local des marques dans la mesure où les publicités se distinguaient clairement des autres résultats de la recherche (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 26 février 2008).

A ce stade, Google a marqué un point stratégique dans sa bataille devant les juridictions françaises en obtenant de la Cour de cassation qu’elle renvoie l’affaire à la CJCE. La réponse aux questions préjudicielles posées est d’autant plus cruciale qu’elle aura un impact considérable dans toute l’Europe sur l’activité des moteurs de recherche.

]]> http://www.economag.com/archives/35/feed 0 http://www.economag.com/archives/5 http://www.economag.com/archives/5#comments Sun, 11 Oct 2009 12:20:19 +0000 Benjamin MAY http://test.economag.com/?p=5 Deux textes réglementaires précisant les obligations des établissements assujettis au titre de l’identification de leurs clients, pris pour l’application de l’ordonnance n° 2009-104 du 30 janvier 2009 transposant la troisième directive anti-blanchiment, ont été publiés au journal officiel du 4 septembre 2009 :

- Le décret n° 2009-1087 du 2 septembre 2009 relatif aux obligations de vigilance et de déclaration pour la prévention de l’utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme, et

- L’arrêté du ministre de l’économie de la même date pris pour l’application de l’article R. 561-12 du code monétaire et financier (CMF).

Les grandes lignes de ces textes et leurs principaux impacts pratiques sont présentés ci-dessous.

- Monnaie électronique : relèvement des seuils d’émission des instruments anonymes

Un impact majeur sur l’émission de cartes prépayées anonymes en France

Le décret impacte fortement le cadre juridique de la monnaie électronique puisqu’il prévoit des limitations de chargement de 250 ou 2.500 euros, applicables aux cartes prépayées anonymes, et y soumet l’ensemble des émetteurs, qu’ils soient agréés en France ou en EEE, ou encore exemptés.

Ces nouveaux seuils semblent rendre caduque la limitation actuelle de chargement des cartes prépayées anonymes fixées à 150 euros par le Règlement 2002-13 sur la monnaie électronique.

Il convient d’être prudent sur cette interprétation, car le Décret 2009-1087 du 2 septembre 2009 n’abroge ou ne modifie pas formellement le Règlement 2002-13 sur la monnaie électronique. Il est permis de se demander si la limite d’usage des cartes anonymes prépayées, fixée à 30 euros par le Règlement 2002-13, n’est pas elle aussi devenue caduque du fait de l’adoption du Décret 2009-1087.

D’après nos informations, la Banque de France devrait clarifier cette question prochainement.

Seuils de chargement de 250 et 2.500 €. L’article R. 561-16 du CMF dispense les assujettis du respect des obligations de vigilance « lorsque l’opération porte sur (…) la monnaie électronique », si le support est non rechargeable et a une capacité maximale de chargement de 250 euros ou si le support est rechargeable et a une capacité maximale d’utilisation de 2.500 euros sur une année civile.

Le législateur français semble ainsi avoir « transposé par avance » la future directive révisée sur la monnaie électronique dans sa version adoptée par le Parlement le 24 avril 2009, qui relève le seuil des instruments anonymes non rechargeables, actuellement prévu par la 3e directive anti-blanchiment, de 150 à 250 euros. Selon la Commission européenne, la nouvelle directive pourrait être publiée fin octobre 2009.

Cas des remboursements. En cas de demande de remboursement, l’identité du demandeur ne serait plus demandée que lorsque la somme remboursée est supérieure à 2.500 euros sur une année civile – contre un seuil de 30 euros, dans certains cas, selon le Règlement monnaie électronique. Ici, le droit français deviendrait plus souple que le droit communautaire, qui a fixé le seuil à 1.000 euros.

Champ d’application élargi aux émetteurs exemptés. Contrairement au Règlement n° 2002-13 monnaie électronique monnaie électronique, qui s’applique exclusivement aux émetteurs agréés en France, l’article R. 561-16 a, selon nous, vocation à s’appliquer à la fois aux émetteurs agréés en France ou dans l’espace économique européen (EEE), aux émetteurs exemptés sur le fondement de l’article L. 511-7, II du CMF, ainsi qu’aux autres assujettis intervenant dans la commercialisation de la monnaie électronique comme les établissements de paiement. Le paysage concurrentiel français serait ainsi aplani.

Reste à savoir cependant comment le régulateur appliquera ces nouvelles règles aux différents émetteurs – en particulier, aux émetteurs exemptés actuellement soumis à une limitation générale de chargement de 150 euros, conformément à la Directive monnaie électronique 2000/46/CE ou encore aux émetteurs agréés en EEE, déjà soumis à des obligations de lutte anti-blanchiment dans leur pays d’agrément.

Articulation avec le Règlement Monnaie électronique. Le décret étant une norme supérieure au Règlement monnaie électronique – qui a valeur d’arrêté ministériel – il devrait rendre caduques les limitations de chargement et d’usage des instruments anonymes, prévues au dit Règlement. Toutefois, ce dernier n’a été ni abrogé ni modifié pour le moment. L’évolution de ce texte doit donc être suivie avec attention.

Contrôle résiduel. Les assujettis ne sont pas dispensés de tout contrôle puisqu’ils doivent vérifier qu’il « n’existe pas de soupçons de blanchiment de capitaux ou de financement du terrorisme » (article R. 561-16). Ils doivent en outre recueillir « des informations suffisantes pour établir si le client ou le produit remplit les conditions requises pour bénéficier de ces dérogations » (article R. 561-17).

- Quelles informations recueillir ?

Une connaissance approfondie des clients. Les assujettis ne semblent plus tenus de conserver une copie de la pièce d’identité du client ; le client doit présenter une pièce d’identité et l’assujetti en relève les mentions (article R. 561-5). La conservation d’une copie du registre officiel reste nécessaire pour les clients personnes morales.

Des contrôles complémentaires doivent être menés en cas de relation à distance : pièce d’identité supplémentaire (personnes physiques), vérification et certification du registre officiel (personnes morales), paiement effectué à partir d’un compte ouvert auprès d’un autre assujetti, etc.

De plus, les assujettis doivent prendre d’autres renseignements sur la situation professionnelle, patrimoniale, etc. des clients. L’arrêté du 2 septembre 2009 précise la nature des informations que les assujettis doivent recueillir : situation professionnelle, patrimoniale, etc. des clients personnes physiques et statuts, pouvoirs, etc. pour les personnes morales.

S’informer sur les opérations envisagées. Les assujettis doivent s’informer sur les opérations projetées par leurs clients. A ce titre, ils doivent, selon leur appréciation, recueillir des informations telles que le montant et la nature des opérations envisagées, la provenance et la destination des fonds, la justification économique de l’opération, etc. (arrêté du 2 septembre 2009).

Une connaissance actualisée. Les assujettis doivent mettre à jour les données d’identification de leurs clients lorsqu’ils « ont de bonnes raisons de penser que [ces données] ne sont plus exact[e]s ou pertinent[e]s » (article R. 561-11). Ils doivent assurer une « surveillance adaptée » afin de garder « une connaissance adéquate » des clients (article R. 561-12).

Vigilance étendue. Le décret précise les situations dans lesquelles des mesures d’identification doivent être complétées ou renforcées : relations à distance (cf. ci-dessus) ; clients qui sont des personnes « exposées à des risques particuliers », l’article R. 561-18 fournissant une typologie de ces personnes ; certaines activités telle que celle de correspondant bancaire, etc. (articles R. 561-18 à R. 561-22).

- L’identification du client occasionnel

Relèvement du seuil. La définition du client occasionnel ne change pas : le client occasionnel est celui qui souhaite effectuer « une opération ponctuelle » (article R. 561-10 du CMF). En revanche, le montant maximal de l’opération au-delà duquel son identité doit être contrôlée est relevé de 8.000 à 15.000 euros (sauf exceptions, notamment en cas de transfert de fonds ou de service de garde des avoirs). Le contrôle reste impératif en présence d’une opération suspecte.

- La mise en oeuvre

Contrôle interne. L’article R. 561-38 précise les éléments à intégrer dans les procédures de contrôle interne, telle une classification des risques des activités, en fonction de leur exposition ou encore une détermination du profil de la relation d’affaires, permettant de détecter les anomalies, la mise en place de procéduresspécifiques de traitement des informations pour détecter les risques et les anomalies, etc.

Ces éléments doivent être précisés par arrêté.

Interlocuteurs dédiés. Les assujettis sont tenus de désigner un interlocuteur unique chargé des relations avec TRACFIN et son autorité de tutelle pour les sujets de lutte contre le blanchiment (article 561-23).

Déclaration de soupçon. Le décret précise le contenu et les modalités de transmission des déclarations de soupçon (articles R. 561-31 et R. 561-2).

- La question des jeux en ligne

Un projet de loi est actuellement entre les mains du Parlement pour réglementer l’ouverture à la concurrence du secteur des jeux en ligne. L’article 12 de ce projet de loi prévoit que les moyens de paiement, utilisés par les joueurs pour payer leurs mises et recevoir leurs gains, devraient être « identifiés ». L’exposé des motifs précise que les moyens de paiement utilisés ne devront pas « être anonymisants ».

Les fournisseurs de solutions de paiement devront veiller à disposer de procédures fiables d’identification des clients pour être admises sur le marché prometteur des jeux en ligne. Et ce, d’autant plus que le rapporteur du projet de loi semble assimiler les moyens de paiement en ligne à des moyens de paiement anonymes (cf. rapport n° 1860 du 22 juillet 2009). Ce projet sera débattu à l’assemblée nationale dans les semaines à venir.

]]> http://www.economag.com/archives/5/feed 0 http://www.economag.com/archives/3 http://www.economag.com/archives/3#comments Sun, 11 Oct 2009 12:19:46 +0000 Benjamin MAY http://test.economag.com/?p=3 Par Benjamin May et Lise Breteau, avocats au Barreau de Paris

La transposition de la directive 2007/64/CE du 13 novembre 2007 sur les services de paiement est devenue effective en droit français. L’ordonnance n° 2009-866 du 15 juillet 2009 qui la transpose a été publiée au journal officiel de la République française n°162 du 16 juillet 2009.

Ce texte intègre au droit français la notion de « service de paiement » et instaure une nouvelle catégorie de prestataires soumis à agrément : les « établissements de paiement ».

L’ordonnance a pour principaux enjeux le « développement de la concurrence et la baisse des coûts » des services de paiement, la garantie d’un système de paiement stable et solide, « l’attractivité de la France pour l’installation des établissements de paiement », la protection des consommateurs et l’accès facilité aux « transferts de fonds des migrants » (Rapport au président de la République relatif à l’ordonnance, JORF du 16 juillet 2009).

Le nouveau cadre s’inscrit dans une séquence de profondes modifications de la législation bancaire et financière, initiée avec l’Ordonnance n°2009-104 du 30 janvier 2009 sur la lutte contre le blanchiment, et qui devrait se terminer avec la transposition de la future Directive sur la monnaie électronique.

Ce que le texte va changer en pratique :

Ce texte ouvre une brèche dans le « monopole bancaire » qui existait traditionnellement en France. A quelques exceptions près, le droit français réservait aux banques la possibilité d’émettre des moyens de paiement ; désormais, des acteurs non bancaires pourront intervenir dans le secteur des services de paiement.

Ce faisant, le droit se met en conformité avec une pratique déjà largement répandue, puisque de nombreux acteurs des paiements exerçaient leurs activités en ignorant, jusqu’à présent, une réglementation bancaire inadaptée. L’ordonnance sur les services de paiement devrait entraîner une vigilance accrue des autorités de régulation, puisque les acteurs non bancaires disposent désormais d’un cadre adéquat pour exercer leurs activités. La volonté affichée de la Banque de France est de faire entrer un maximum d’acteurs dans une sphère réglementée.

A noter que ce texte ne réglemente pas les titres de services, alors que cela avait été envisagé initialement. Les incertitudes sur le régime juridique applicable à certaines activités, telles que les chèques ou cartes cadeaux, restent donc entières.

Les grandes lignes du texte sont décrites ci-après.

Création des services de paiement
Une liste limitative de services. Le nouvel article L. 314-1 du code monétaire et financier établit la liste des services qualifiés de services de paiement, qui pourront être prestés par les « établissements de paiement ». Il s’agit en substance de :

- l’exécution d’opérations de paiement associées à un compte telles que virement, prélèvement, paiement par carte ou par tout autre dispositif numérique ou de télécommunications, par exemple un téléphone mobile ;

- la gestion de comptes dédiés à la réalisation d’opérations de paiement ;

- l’octroi de crédit, tant qu’il demeure accessoire à une opération de paiement ;

- les services de transmission de fonds, d’émission d’instruments de paiement ou encore l’acquisition d’ordres de paiement.

Statut applicable aux etablissements de paiement

Des obligations financières légères. Les établissements de paiement doivent avoir un capital minimum compris entre 20.000 et 125.000 euros, selon leurs activités et des fonds propres permanents proportionnels aux en-cours ou aux produits et charges liés aux services de paiement.

L’obligation de protéger les fonds des clients. Les établissements de paiement doivent déposer les fonds des clients sur des comptes bancaires ou les placer en actifs à faible risque ; ces fonds ne sont pas affectés en cas de procédure collective ouverte à l’égard d’un établissement de paiement.

En outre, ils sont tenus de souscrire une garantie financière ou une assurance spécifique pour garantir les clients contre toute défaillance. L’ensemble des modalités de protection des fonds doit être communiqué à la demande des clients.

Application de la réglementation bancaire. Les établissements de paiement sont soumis au contrôle interne, aux règles de lutte contre le blanchiment, à des obligations comptables spécifiques, au secret professionnel, etc. Ils sont soumis au contrôle de la commission bancaire. Ils bénéficient du « passeport » pour exercer leurs activités dans l’espace économique européen.

Révision des statuts dérogatoires

Modification de l’exception « monoprestataire ». L’exception prévue à l’article L. 511-7, I, 5°, qui bénéficiait à l’émission de bons et cartes par toute entreprise « pour l’achat auprès d’elle, d’un bien ou d’un service déterminé », bénéficie désormais également aux « entreprises liées avec elle par un accord de franchise commerciale ».

Modification de l’exemption « multiprestataire ». L’exemption prévue à l’article L. 511-7, II applicable aux cartes de réseaux dits « privatifs » n’est plus subordonnée à l’existence d’« étroites relations commerciales ou financières » entre l’émetteur et les accepteurs ; elle sera désormais accordée à raison du caractère « limité » du réseau d’acceptation ou de l’éventail de produits ou de services concerné. Ce texte s’applique uniquement aux moyens de paiement « bancaires ».

L’article L. 521-3 introduit une disposition similaire en faveur des instruments de paiement constitutifs de services de paiement. Les deux régimes se distinguent en ce que le premier requiert toujours une exemption expresse du CECEI, alors que le second est soumis à une simple déclaration au CECEI.

Harmonisation et renforcement de la protection des consommateurs
Réglementation applicable à tous les « prestataires de services de paiement ». Tous les établissements agréés sont qualifiés de « prestataires de services de paiement », soumis à une réglementation unifiée dans leurs relations avec les clients.

Règles unifiées. Les relations contractuelles ainsi que les règles d’autorisation, d’exécution, d’opposition sont élargies et unifiées pour tous les moyens de paiement électroniques et opposables à tous les prestataires de services de paiement. Ces règles seront complétées par les règles techniques SEPA établies par l’industrie bancaire.

L’articulation avec la monnaie electronique

L’ordonnance sur les services de paiement précise que les établissements de paiement n’auront pas la possibilité d’émettre de la monnaie électronique. Or, la Banque de France – tout comme la majorité de ses homologues européens – considère que certains instruments de paiement tels que les cartes prépayées, relèvent de la réglementation sur la monnaie électronique. En outre, la réglementation sur les services de paiement exclut de son champ les instruments papier.

Il faudra donc surveiller l’évolution de la doctrine du régulateur pour voir dans quelle mesure les titres de paiement prépayés ne pourront pas également, à l’avenir, relever du régime des services de paiement.

Entrée en vigueur

L’ordonnance entre en vigueur le 1er novembre 2009, sous réserve des textes réglementaires d’application qui devraient être publiés au mois de septembre 2009.

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