Les conséquences financières d’une telle qualification sont redoutables et peuvent conduire à remettre en cause l’équilibre économique du contrat : les dépenses qui concourent à l’acquisition d’un élément d’actif incorporel ne sont en effet pas admises en déduction pour la détermination du résultat fiscal.

Les conditions cumulatives nécessaires à cette immobilisation ont été posées par l’arrêt SA Sife (CE 21 août 1996, n°154488). Sur le plan fiscal, sont traités comme des éléments incorporels de l’actif immobilisés les droits :
- constituant une source régulière de profit : il suffirait pour que cette qualification soit retenue que les droits soient exploités par le concessionnaire en vue d’en tirer des revenus.
- dotés d’une pérennité suffisante : cette condition est remplie si le bénéficiaire des droits peut escompter la poursuite du contrat pendant une assez longue période. Les juges s’attachent aux stipulations contractuelles pour en déduire le degré de précarité des relations entre le concédant et le concessionnaire.
- susceptibles de faire l’objet d’une cession : le critère de cessibilité recouvre deux natures de droits différents, consistant à permettre au concessionnaire soit de transférer le bénéfice du contrat au profit de tiers, soit de consentir des sous-licences à des tiers.

L’examen des deux derniers critères (pérennité et cessibilité) fait régulièrement l’objet de tâtonnements. La démarche des juges procède d’une analyse économique du contrat et consiste à établir si le contrat confère au concessionnaire des droits patrimoniaux excédant ceux d’un simple usager.

Un récent arrêt du Conseil d’Etat permet de lever une partie du voile et apporte une sécurité juridique accrue aux parties (CE 16 octobre 2009, n°308494, Société Pfizer Holding France). Le contrat portait, en l’espèce, sur la concession d’une sous-licence exclusive de fabrication et de commercialisation de produits pharmaceutiques.

Sur la cessibilité, les stipulations contractuelles étaient classiques et subordonnaient la cession des droits concédés à l’accord préalable écrit du concédant, sauf dans les cas d’une cession à une société appartenant au même groupe ou à un successeur reprenant les activités de la société concessionnaire.

La Cour administrative d’Appel de Paris s’était déjà prononcée sur cette question. Ses décisions sévères pour les contribuables avaient appelé les praticiens à la prudence puisque la Cour avait conclu au caractère cessible et par conséquent immobilisable des droits conférés par un contrat exigeant l’accord du concédant (CAA Paris 27 novembre 2003 n° 99-574 et 20 septembre 2001 n° 98-947).

Appelé à se prononcer pour la première fois sur cette question, le Conseil d’Etat écarte l’argumentation des services fiscaux et reconnaît que les stipulations du contrat de concession conféraient au concédant le pouvoir discrétionnaire de s’opposer à la cession. A cet égard, la seule faculté de disposer des droits au sein du groupe sans agrément était insuffisante à reconnaitre le critère de cessibilité comme rempli.

L’autre intérêt de cet arrêt porte sur la pérennité des droits : les juges de la Haute Assemblée considèrent qu’aucune pérennité suffisante n’était conférée par le contrat conclu à durée indéterminée, résiliable à tout moment sans indemnité sous le seul respect d’un préavis de deux mois. Doivent, en revanche, rester indifférents dans l’analyse, les critères « extracontractuels » tels que les relations capitalistiques ou fonctionnelles existant entre les parties et l’ancienneté du contrat.

Très attendue, cette décision sera l’occasion de mener une revue des contrats portant sur des droits d’exploitation. Les entreprises pourront ainsi tirer profit du cadre fiscal plus sécurisé afin d’assurer davantage de flexibilité dans leurs schémas contractuels, notamment au sein des groupes.

Ces deux cotisations sont déclarées et payées séparément.

La principale innovation entraînée par cette nouvelle taxe repose sur la suppression de la base des équipements et biens mobiliers. Pour le reste, les biens passibles de taxe foncière entrent dans le champ de la CF tandis que la CVA aura pour objet de taxer les entreprises en fonction de la valeur ajoutée produite.

1. CET

La CET est due sur les activités assujetties à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu en raison de la territorialité de ces impôts.

Le champ d’application de la taxe est quasiment identique à celui de l’ancienne taxe professionnelle sous une importante réserve puisque les activités de location nues portant sur des recettes brutes supérieures à 100.000 €, exercées à titre professionnelle deviennent taxables :

- l’entreprise locataire disposant des biens passibles d’une taxe foncière sera assujettie à la CF,

- le propriétaire sera assujetti à la CVA produite dans le cadre de son activité. L’imposition du propriétaire sera toutefois évolutive dans le temps à hauteur de 10 % par an pour atteindre une taxation totale en 2019.

1.1. CF

La cotisation foncière est assise sur la valeur locative des biens passibles de la taxe foncière. Le principe de la détermination de la valeur locative retenue pour ces biens est inchangé (base valeur locative N-2).

Les immobilisations industrielles bénéficient d’un abattement de 30 % sur la valeur locative taxable étant entendu que cet abattement ne s’applique qu’au foncier.

Les modalités et délais de déclaration antérieurement applicables à la taxe professionnelle sont maintenus pour la cotisation foncière. Les redevables doivent ainsi souscrire une déclaration des bases au mois de mai de l’année précédant celle de l’imposition. Les modalités de paiement sont globalement alignées sur celles de la TP.

Pour 2010, des aménagements déclaratifs et de paiement sont toutefois prévus.

1.2. CVA

La CVA est due par toutes les entreprises dont le chiffre d’affaires excède 500.000 € (contre 7.600.000 € actuellement pour la TP).

Dans les textes, toutefois, la CVA est déclarée par toutes les entreprises dont le chiffre d’affaires excède 152.500 € mais celles dont le chiffre d’affaires est inférieur à 500.000 € (ou au chiffre d’affaires initialement déclaré) demandent le remboursement par rapport au barème figurant ci-dessous. L’instruction commentant le dispositif devrait apporter des éclairages sur ce mécanisme.

1.2.1. Taux applicable

A la différence du régime actuel, la CVA s’ajoute à la part de CET calculée sur la valeur locative des biens, à savoir la CF (pour la TP elle en constitue une alternative).

La CVA est calculée au taux de 1.5 % mais un dégrèvement est accordé aux entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à 50.000.000 €

L’application du dégrèvement conduit, en pratique, à assujettir les entreprises à un taux progressif en fonction du chiffre d’affaires réalisé. Ce taux s’établit dans les conditions suivantes :

A titre d’illustration, une entreprise dont le chiffre d’affaires est de
- 1.000.000 € : 0.1 %
- 5.000.000 € : 0.76 %
- 20.000.000 € : 1.43 % …

1.2.2. Définition légale de la valeur ajoutée

La valeur ajoutée taxable à la CVA fait l’objet d’une définition légale. Certaines précisions sont ainsi apportées pour la généralité des entreprises, par exmeple, le calcul de la VA :
- inclut notamment les autres produits de gestion courante, les redevances de marques et de licences, les plus-values relevant d’une activité régulière (hors plus-value exceptionnelle), subventions d’équilibre du résultat d’exploitation, les transferts de charges non pris en compte dans le CA, les abandons de créances pour la part déductible.
- est minoré notamment de certaines charges : les moins-values relevant d’une activité régulière ; les dotations aux amortissements pour dépréciation afférentes aux biens corporels donnés en location ou en sous-location pour une durée de plus de 6 mois, donnés en crédit-bail ou faisant l’objet d’un contrat de location-gérance ; les abandons de créances à caractère financier pour la part déductible des résultats imposables.

Pour les sociétés de gestion d’instruments financiers, il est précisé que la valeur ajoutée comprend les éléments retenus pour la généralité des entreprises auxquels il convient d’ajouter et de déduire sous certaines conditions les produits et les charges financières (sont toutefois notamment exclus les dotations et les reprises sur provisions pour dépréciation des titres, 95 % des dividendes sur titres de participation).
1.2.3. Plafonnement de la valeur ajoutée pour son calcul

La valeur ajoutée taxable est en outre plafonnée à : 
- 80 % du chiffre d’affaires pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à 7.600.000 €
- 85 % du chiffre d’affaires au-delà.

1.2.4. Dispositif anti-abus

Le législateur a en outre introduit un dispositif anti-abus pour éviter les schémas d’optimisation de la valeur ajoutée au sein des groupes : en cas d’apport, de cession d’activité, ou de scission, entraînant une réduction de plus de 10 % de CVA, si le repreneur de l’activité est détenu à plus de 50 % par l’ancien titulaire, le chiffre d’affaires retenu pour déterminer le taux applicable est le chiffre d’affaires d’ensemble des entreprises parties à l’opération et ce, pendant une période de 8 ans.

2. Plafonnement et disposition transitoire

La CET sera égale à la somme de la CF et de la CVA mais ne pourra toutefois pas excéder un plafond égal à 3 % de la valeur ajoutée. Ce plafonnement est octroyé sous la forme d’un dégrèvement.

En outre, pendant les quatre premières années d’application de la CET, les entreprises qui verraient leur cotisation augmenter à l’occasion du passage de la taxe professionnelle à la CET ne subiront qu’une augmentation évolutive. Ainsi, en 2010, l’augmentation de la taxe ne pourra excéder 10 % soit un remboursement de 100 % de la différence au titre de 2010 puis :
- limitation du remboursement à 75 % de la différence en 2011
- limitation du remboursement à 50 % de la différence en 2012
- limitation du remboursement à 25 % de la différence en 2013.

Le remboursement de la différence s’opérerait sous forme de réclamation à adresser aux services fiscaux avant le 31 décembre N+1.

3. Exonérations

Les exonérations applicables en matière de taxe professionnelle sont transposées pour la CET sous ses deux formes (CF et CVA) : il s’agit notamment des exonérations relatives aux éditeurs et leurs distributeurs de presse, agences de presse, sociétés établies dans les zones franches, les coopératives agricoles sous conditions, les agriculteurs …

4. Paiement de la CVA

La CVA est versée sous la forme de deux acomptes de 50 % versés les 15 juin N et 15 septembre N (calculés sur la base de la cotisation N-1), le solde de liquidation est versé en mai N+1.

La CVA est télédéclarée si le chiffre d’affaires excède 500.000 €. La déclaration est déposée au plus tard le 2ème jour ouvré après le 1er mai de l’année suivant celle au titre de laquelle la cotisation est due (i.e. 4 mai 2010). La CVA est télépayée.

Pour 2010, des aménagements déclaratifs et de paiement sont prévus.

5. Création d’une imposition forfaitaire des entreprises de réseaux

En contrepartie de la suppression de la taxe professionnelle sur les équipements et biens mobiliers, une imposition locale forfaitaire est instaurée portant sur les exploitants de :
- électricité produite par énergie mécanique du vent (terrestre ou maritime) et hydrolienne : tarif de 2,913 € /KW de puissance installée supérieure à 100 kW ;
- électricité d’origine nucléaire, thermique : tarif de 2 913 € /MW de puissance installée supérieure à 50 MW ;
- électricité d’origine photovoltaïque et hydraulique : tarif de 2,913 € /KW de puissance installée supérieure à 100 KW.

Les transformateurs électriques, les stations radioélectriques, les matériels de transports de voyageurs roulant sur réseau ferré et les répartiteurs principaux de la boucle cuivre sont également visés par la nouvelle imposition.

L’administration fiscale a contesté à quelques reprises cette modalité « artificielle » d’acquisition, refusant la déductibilité fiscale des charges supportées par l’acquéreur sans obtenir, à ce jour, gain de cause devant le juge de l’impôt (CAA Lyon 26 mai 1992, 3ème Ch., Régie immobilière de Villeurbanne, TA Paris 15 mars 2006, n°9912123, 1ère Chambre, Société DEFI France).

Malgré ces échecs, elle a formalisé une doctrine dissuasive à l’occasion d’une instruction du 3 août 2000 (BOI 4-I-2-00), devenue la pierre angulaire du débat. Pour l’administration, une opération de fusion rapide encourt le risque d’une double contestation sur le fondement de l’abus de droit ou de l’acte anormal de gestion appréciée à la lumière d’un faisceau d’indices : le délai séparant l’acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation du holding d’acquisition, l’importance de la dette d’acquisition subsistant au moment de la fusion et enfin, l’exercice ou non d’une activité propre au holding d’acquisition. Cette grille de lecture indifférenciée ne permet pas d’appréhender la variété des opérations de fusion rapide et notamment celles qui intéressent les opérations de LBO dits « secondaires » qui présentent la caractéristique de superposer un holding de LBO à la société d’acquisition initiale. Or, dans cette structure, l’interposition de la société holding, outre les coûts de fonctionnement engendrés, présentera souvent l’inconvénient majeur de freiner la remontée des dividendes.

C’est donc pour des motifs légitimes que les nouveaux investisseurs chercheront à faire disparaître rapidement cette société devenue inutile. La fusion envisagée disposera alors de solides arguments pour échapper à la critique de l’administration fiscale. Ainsi, l’opération qui porte exclusivement sur des sociétés holding, n’engage-t-elle pas juridiquement les actifs de la société opérationnelle pour le remboursement de la dette d’acquisition. Sur le plan fiscal, elle ne conduit pas davantage à l’utilisation directe des bénéfices opérationnels prohibée par l’administration. Au demeurant, la position administrative faisait peser sur l’opération une menace telle que nombre de praticiens sollicitaient au préalable un accord particulier des services fiscaux.

Désormais officielle, la réponse est de nature à sécuriser ces schémas et subordonne le maintien de la déductibilité des frais financiers supportés par le holding d’acquisition au respect de trois conditions cumulatives :
- la fusion des deux sociétés n’entraîne pas de rupture dans l’application du régime fiscal des groupes de sociétés prévu à l’article 223 A du CGI, de sorte que l’opération de fusion n’a pas pour objet de compenser fiscalement des résultats en dehors du cadre légal du régime de groupe ;
- le capital de la société absorbée ne comprend aucun intérêt minoritaire susceptible d’être lésé par l’opération de fusion ;
- l’opération de fusion ne concerne que des structures de financement et n’entraîne par conséquent aucun appauvrissement des sociétés opérationnelles.

Au final, les praticiens se satisferont, sur la forme d’une nouvelle pratique plus souple des services fiscaux qui consiste à multiplier les prises de position formelle par voie de rescrit public. Du côté des entreprises, l’éclaircie fiscale sur le front des fusions rapides réalisées à l’occasion de LBO secondaires pourrait, en revanche, être de courte durée.

Le nouveau mécanisme de déduction fiscale des frais d’acquisition de titres pourrait constituer une nouvelle contrainte. On sait, en effet, que les frais d’acquisition de titres sont désormais obligatoirement incorporés au prix de revient des titres, tandis que leur déduction fiscale est opérée sur 5 ans. Or, espérons que la position de l’administration qui sera retenue sur le sort des frais restant à déduire en cas de fusion – et donc de disparition des titres – avant l’issue du délai de 5 ans n’aboutira pas à durcir d’une main ce qu’elle a consenti, de l’autre, à assouplir.