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La loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 a fait entrer le logiciel dans la catégorie des oeuvres de l’esprit , lui conférant la protection par le droit d’auteur.

Afin de tenir compte de la dimension industrielle du logiciel, la Directive 91/250 du 14 mai 1991 concernant les programmes d’ordinateur a aménagé le régime de cette oeuvre spécifique. Par exemple, la rémunération proportionnelle de l’auteur a été assouplie en permettant les clauses de rémunération forfaitaire , le droit moral a été réduit à sa plus simple expression.

Dix ans après l’adoption dans notre droit de cette réglementation dérogatoire, la pratique a fait émerger un terme qui recouvre à peu près tous les actes commerciaux sur le logiciel : la « licence ».

Quoi de plus habituel, pour les juristes, les éditeurs et les clients, qu’une « licence de logiciel » ?

A bien y regarder, ce concept suscite pourtant de nombreuses questions. Un premier indice aurait pu attirer l’attention des praticiens : le vocable de « licence » n’est pas reconnu par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives au logiciel .

Qu’à cela ne tienne, les praticiens s’en remettront donc à la liberté contractuelle et modèleront les « licences » selon leurs propres besoins. Une fois encore, la lettre des textes sera dépassée par la réalité du marché !

Mais plusieurs décisions judiciaires récentes ont rappelé que la notion de « licence » était également inconnue des tribunaux, puisque ces derniers ont appliqué, tantôt le régime de la vente, tantôt celui du louage d’ouvrage, pour décider du sort des droits accordés au titre d’une « licence » de logiciel.

La « licence » de logiciel est-elle louage de « chose incorporelle », comme le suggère la doctrine en matière de licences de marques ou de brevets ? Un contrat sui generis ? Un terme de l’art désignant, pour les techniciens et les commerciaux, le nombre de copies en code objet pour lesquels un droit d’usage est concédé ?

1. Les idées reçues en matière de « licence » de logiciel.

1.1 Panorama

Grande est la tentation, pour le rédacteur d’une « licence » de logiciel, de bâtir son texte sur certaines idées communément admises : la « licence » ne transmettrait pas de droit réel ; elle porterait exclusivement sur des éléments incorporels.

Première idée reçue : la « licence » de logiciel s’opposerait à la « cession ».

C’est la « summa diviso » classique en matière de propriété intellectuelle : la cession transmettrait des droits réels, et serait soumise au régime de la vente , tandis que la licence porterait sur la concession de droits personnels (droit d’usage).

Or, cette distinction, pertinente en matière de marques et de brevets, ne résiste pas à l’analyse des dispositions du Code de la propriété intellectuelle en matière de logiciel : seul le terme de « cession » y est employé, et doit par conséquent englober des situations très disparates.
Une « cession » pourra par exemple être limitée dans le temps, dans l’espace, et être cantonnée à certains modes d’exploitation . Surtout, elle n’entraîne pas nécessairement la dépossession du « vendeur », puisqu’elle peut être stipulée à titre non-exclusif.

On ne peut donc soutenir que la « licence » transmettrait moins de droits que la « cession » : la « licence » de logiciel concédée pour le monde entier, pour la durée légale de protection du droit d’auteur, et pour l’ensemble des droits patrimoniaux accordés à l’auteur sur un logiciel, n’est-elle pas plus complète que la cession à titre provisoire, limitée à un ou plusieurs modes d’exploitation sur un territoire précis ?
Deuxième idée reçue : la « licence » de logiciel ne porterait que sur des éléments incorporels.

Les juristes considèrent souvent que la « licence » de logiciel aurait pour unique objet de transférer des droits sur des éléments incorporels, considérés comme une œuvre de l’esprit.

Cette vision s’oppose en général à celle des opérationnels, pour qui la « licence » renvoie au nombre de supports sur lesquels est reproduit le logiciel ou, depuis l’avènement du téléchargement, au nombre de copies que le licencié est autorisé à installer. Cette analyse conduit certaines entreprises à parler de « location de licences », en référence à une convention de louage par laquelle le concédant met à disposition du licencié un nombre donné d’exemplaires du logiciel.

Appréhender la notion de « licence » exige de prendre en compte ces deux dimensions. Sous l’impulsion du droit communautaire, la composante matérielle du logiciel est constamment présente dans les dispositions du Code de la propriété intellectuelle : l’article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle, pierre angulaire du droit dérogatoire du logiciel, prévoit l’épuisement des droits à la première vente d’un exemplaire d’un logiciel dans le territoire d’un Etat membre ou partie à l’Espace Economique Européen, organisé par l’auteur ou avec son consentement ; l’article L. 122-6-1 organise, pour la personne titulaire d’un droit d’utilisation sur le logiciel, le droit d’effectuer une copie de sauvegarde, etc.

1.2 La « licence » de logiciel recouvre des situations très diverses.

La « licence » de logiciel peut concerner des logiciels standard (ou progiciels), à savoir les programmes destinés à effectuer des tâches définies à l’avance et utilisables en l’état (ou moyennant des paramétrages limités) par des catégories d’utilisateurs. Dans ce cas, la « licence » est souvent consentie à titre non-exclusif et organise la concession d’un droit d’usage le plus limité possible. A l’inverse, lorsque la « licence » porte sur un logiciel spécifique – c’est-à-dire développé « sur mesure », pour un utilisateur déterminé –, le client souhaite souvent la obtenir le transfert de l’intégralité des droits, parfois à titre exclusif.

La « licence » peut également porter sur les logiciels dits « libres », c’est-à-dire les créations logicielles dont la copie, la distribution et la modification sont encouragées par les auteurs initiaux. Contrairement à ce que leur dénomination laisse penser, ces logiciels ne sont pas libres de droit : ils sont a priori éligibles à la protection par le droit d’auteur et ne sont pas dans le domaine public, mais leur exploitation est libérée des contraintes traditionnelles du droit d’auteur par les clauses insérées dans les « licences » .

Dans son périmètre, la « licence » peut porter sur des droits réels ou personnels ; elle peut être consentie à titre principal ou, dans le cadre d’un ensemble contractuel, comme l’accessoire d’une autre opération, par exemple une vente de matériels ou une prestation de service.

Ces situations disparates ont conduit les juges à puiser parmi les qualifications existant dans notre droit pour appliquer des règles très différentes à des conventions pareillement dénommées « licences ».

2. Quel régime juridique ?

2.1 Consécration jurisprudentielle de la vente

La vente connaît un certain succès dans deux types de licences de logiciels : celles portant sur les logiciels standard et celles considérées comme l’accessoire à des fournitures de matériels.

Dans un contrat portant sur l’« équipement et l’installation de logiciels et de matériels informatiques », la cour de Bastia a estimé que le logiciel fourni présentait des anomalies de fonctionnement, constituant un vice caché de la chose vendue, permettant au demandeur d’obtenir la résolution du contrat sous le visa des articles 1641 et 1644 du Code civil.

Dans un cas similaire, la cour de Paris avait également décidé d’appliquer à l’ensemble contractuel le régime de la vente, en estimant qu’au regard « de la dépendance de ces contrats [de mise à disposition de logiciels] avec ceux de fourniture de matériel qui en sont le support, les dispositions des articles 1641 et suivants du Code civil quant à l’appréciation des vices rédhibitoires sont seuls applicables ».

En généralisant, le régime de la vente pourrait donc être appliqué, avec une relative sécurité, dans les contrats (ou groupes de contrats) qui prévoient la fourniture de systèmes informatiques dans lesquels le fournisseur livre un ensemble comprenant du matériel, des progiciels et, le cas échéant, des développements spécifiques – à la condition que le matériel et les progiciels constituent une part prépondérante dans le système fourni.

En matière de progiciels, plusieurs auteurs ont adopté une approche « matérialiste » et envisagé le régime de la « licence » centrée sur la vente d’exemplaires du logiciel . Les formules vagues utilisées par les éditeurs telles que « licence de droit d’usage » ou « concession de droit d’utilisation », pourraient donc relever du régime de la vente.

Cette approche n’est toutefois pas totalement satisfaisante au regard du droit d’auteur, puisque dans la plupart des licences de progiciels, les éditeurs réservent leurs droits de propriété intellectuelle, de sorte que ces « ventes » ne transfèrent aucun droit incorporel.

2.2 La tentation du louage de chose

Dans une espèce portant sur la fourniture d’un logiciel (qui n’était semble-t-il pas l’accessoire d’éléments matériels), la cour d’Aix-en-Provence a estimé que les désordres relevés par l’expert relevaient de la seule action en garantie des vices cachés en matière de vente.

Cette décision avait été critiquée par une partie de la doctrine , puisque la cour avait limité son raisonnement au terrain du droit de la vente, alors qu’il semblait également possible de raisonner sur le terrain du louage de chose. La solution eût radicalement changé le sort de l’affaire, puisqu’en l’espèce, la demande d’indemnisation a été déclarée irrecevable car introduite hors du bref délai en matière de vente (article 1641 du Code civil), alors que l’action n’eût pas été prescrite sous le visa de l’article 1721 du Code civil portant sur la garantie contra les vices cachés en matière de louage.

Or, il peut apparaître tentant de raisonner sur le terrain de la location en matière de « licence ».

Après tout, l’article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle ne distingue-t-il pas les termes de « location » et de « vente » des exemplaires d’un logiciel ?

L’introduction de la notion de « location » permet à l’auteur d’interdire à l’acquéreur de son œuvre qu’il en dispose librement, et justifie qu’il perçoive une rémunération continue pendant l’utilisation du logiciel, sous forme de redevance.

La qualification de louage de meuble incorporel est communément admise par la doctrine , qui hésite toutefois à adopter sans réserve l’analogie avec les contrats de louage de choses. Il est vrai que dans le cas d’une « licence », sauf lorsqu’elle est consentie à titre exclusif, le loueur ne se dépossède pas du bien puisqu’il conserve la possibilité de la louer à d’autres utilisateurs.

Il reste que l’analogie semble pertinente tant l’économie de la « licence » se rapproche parfois de celle de la location : l’auteur ou l’éditeur du logiciel concède la jouissance de la chose au licencié, en contrepartie du paiement d’un loyer, pendant une durée limitée. Telles sont les conditions posées à l’article 1709 du Code civil sur le louage de choses.

2.3 Consensus pour la qualification de louage d’ouvrage en matière de logiciels spécifiques.

Les « licences » portant sur des logiciels spécifiques sont généralement considérées comme des contrats d’entreprise .

Cette solution semble s’imposer naturellement, puisque les contrats portant sur des prestations de développement spécifique ne constituent rien d’autre que des prestations intellectuelles, dont il n’est pas douteux qu’elles s’apparentent au louage d’ouvrage.

Cette qualification ne règle pas toutes les difficultés : il arrive souvent que les développements spécifiques ne constituent qu’un élément du contrat (par exemple lorsque le co-contractant fournit également du matériel), ou que les développements spécifiques soient effectués à partir d’un logiciel de base présentant les caractéristiques d’un logiciel standard.

Dans ces situations, tout est affaire d’appréciation de l’économie de l’opération : ainsi la cour de Paris a refusé de retenir la qualification de contrat d’entreprise à un contrat pourtant dénommé ainsi, au motif qu’il résultait « de l’économie générale du contrat litigieux que la fourniture du matériel était l’élément essentiel et que le travail du fournisseur se limitait à la mise en place du matériel pour en assurer l’utilisation normale et le maintenir en bon état de fonctionnement » .

3. Attention aux conséquences de la qualification.

La liberté contractuelle en matière de « licence » de logiciel est limitée à double titre : en premier lieu, la commune intention des parties ne doit pas permettre de faire obstacle aux règles d’ordre public ; en second lieu, il arrive fréquemment que pour déterminer cette commune intention, la qualification de la « licence » permette au juge de régler le sort des zones d’ombre du contrat.

C’est l’expression même de l’article 12 du nouveau Code de procédure civile, qui rappelle que le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée ».

3.1 Mauvaises surprises dans les clauses de garanties.

En matière de garanties – siège d’abondant contentieux en matière de logiciels –, la jurisprudence considère que les vices de conception rendant un logiciel impropre à l’usage auquel il est destiné relèvent de l’action en garantie des vices cachés .

Pourtant, selon que la qualification retenue est celle de la vente ou du louage, la garantie due par le fournisseur varie singulièrement. La vente oblige, lourdement, le fournisseur à répondre des vices cachés : aucune dérogation à ce principe ne peut être admise dans les contrats, fussent-ils conclus entre professionnels. La seule exception admise est celle des contrats conclus entre professionnels de même spécialité ; encore faut-il convenir que la jurisprudence récente se montre particulièrement stricte quant à la détermination des spécialités.

Les licences stipulées sans garantie, ou contenant des clauses limitatives de garanties, ne sauraient donc être admises en matière de vente.
Si l’on considère en revanche que la licence ressort des contrats de location, le régime des vices cachés n’est plus soumis aux articles 1641 et suivants du Code civil mais à celui, plus indulgent (pas de bref délai) mais supplétif, de l’article 1721 selon lequel « il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage » et qui ajoute que « s’il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l’indemniser ».

En matière de louage, la validité des clauses limitatives ou suppressives de garantie sera donc admise aux conditions ordinaires de validité des dispositifs contractuels.

Les seules restrictions sont celles, classiques, tenant à la mauvaise foi qui interdira au loueur de se prévaloir d’une clause de non garantie d’un vice qu’il connaissait, à la faute lourde et à la prohibition des clauses écartant l’obligation essentielle du contrat et libérant le loueur de toute charge .

3.2 De la nécessité de soigner la clause de cession de droits.

En matière de logiciels spécifiques, les programmes sont élaborés pour répondre aux besoins particuliers d’une entreprise qui les aura commandés, par exemple à une société de services.

Dans l’esprit des clients, ces réalisations qu’ils auront payées sont destinées à leur appartenir et ils pourront obtenir du fournisseur que le contrat comporte une clause par laquelle la propriété leur en sera transmise.

Or la combinaison des articles L. 111-1, alinéa 3 et L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle vient faire expressément obstacle à cette cession.

L’acquisition de ces logiciels implique donc une opération expresse de cession par laquelle le titulaire des droits d’exploitation entend, en général pour la durée de protection dont bénéficie le logiciel, en transférer la pleine titularité au profit du cessionnaire. Ce dernier peut alors librement exploiter le logiciel, le céder ou l’offrir à un créancier à titre de sûreté ou simplement l’utiliser à son profit.

3.3 Quelques éléments pour orienter la qualification.

On le voit à la lumière de ce qui précède : la « licence » de logiciel recouvre des réalités juridiques très différentes. Le praticien devra veiller à prendre toutes les précautions pour anticiper les conséquences d’une qualification inopinée.

Pour ceux qui souhaitent échapper aux sévères garanties de la vente, il est possible d’aménager la « licence » : mise en place d’une redevance récurrente (semblable à un bail), limitation à des droits concédés à des droits personnels (droit d’usage), limitation de la « licence » dans le temps avec organisation de la restitution du logiciel et/ou destruction des copies à la survenance du terme, etc.

Dans les opérations qui mêlent fourniture de matériels, de progiciels et de développements spécifiques, il sera souvent souhaitable de prévoir un contrat cadre : assorti d’un préambule soigneusement rédigé, le contrat cadre permet de comprendre l’économie générale de l’opération et notamment la prédominance d’une prestation standardisée (où les développements spécifiques se limiteront par exemple à des interfaces d’utilisation), qui militera en faveur de la vente, ou d’une prestation majoritairement intellectuelle.

Les clauses de recette revêtiront également une importance particulière. Ces clauses permettent d’encadrer l’octroi de la garantie : la recette pourra notamment prévoir une « vérification d’aptitude au bon fonctionnement » (VABF), qui valide la conformité du logiciel aux spécifications du client, puis une « vérification en service régulier » (VSR) qui permet la vérification du produit en conditions réelles. L’organisation d’une « VSR » permet de limiter le risque d’apparition de vices de conception, et renforce l’efficacité des clauses limitatives de garantie. Le prestataire pourra ainsi conclure un contrat de maintenance dès le prononcé de la recette, qui lui permettra de facturer des prestations qui auraient pu être exigées gratuitement dans le cadre de la garantie.

Quant à la maintenance, celle-ci relevant indéniablement du louage d’ouvrage, il est essentiel de prévoir régler contractuellement le sort des droits de propriété intellectuelle pour les prestations de maintenance évolutive par lesquelles le prestataire réalise des développements pour le client.

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique devait intégrer en droit français un régime de responsabilité allégée au profit de l’hébergeur de site Internet. A la différence de l’éditeur, l’hébergeur n’engage en effet sa responsabilité que s’il a eu une connaissance effective des infractions commises sur son site, et s’il n’a pas agi promptement pour retirer les informations litigieuses. Malgré tout, l’imprécision du texte et les hésitations jurisprudentielles qui en découlent, suscitent des interrogations dont certaines rappellent celles déjà évoquées au moment de la première vague d’Internet.

Les années 2007 et 2008 voient se multiplier les procès médiatiques intentés par des auteurs victimes de mises en ligne massives de leurs oeuvres sur les sites web dits participatifs, dans lesquels le contenu est fourni par les internautes (TGI Paris 13 juillet 2007 (M. Christian C. et Nord-Ouest Production c/ SA Dailymotion, affaire « Joyeux Noël »), TGI Paris 19 octobre 2007 (Zadig Productions, Jean-Robert V. et Mathieu V. c/ Google Inc., affaire « Tranquility Bay »), TGI Paris 18 décembre 2007 (M. Jean-Yves L. et SARL L. Anonyme c/ SA Dailymotion) et (M. Jean-Yves L. et SARL L. Anonyme c/ Google et Google Inc.).

Les autres types de sites ont également fait l’objet d’un contentieux fourni :

- encyclopédie en ligne : TGI Paris réf. 29 octobre 2007, Mme Marianne B. et a. c/ Wikimedia Foundation,

- forums de discussion et forums Usenet : TGI Lyon, 21 juill. 2005, Groupe Mace. – CA Versailles, 12 déc. 2007, Les Arnaques.com c/ Éd. régionales de France. – TGI Paris, 5 févr. 2008, Dargaud et a. c/ Free et Iliad, relatif à Usenet, système en réseau d’espaces de discussion et de mise à disposition de fichiers, inventé en 1979, utilisable via Internet et accessible par abonnement auprès de certains FAI,

- blogs : CA Paris, 12 déc. 2007, Google c/ Benetton Group et Bencom.,

- pages personnelles : CA Paris, 7 juin 2006, SA Tiscali Media c/ SA Dargaud Lombard et Lucky Comics : JurisData n° 2006-305324. – TGI Paris, réf., 19 oct. 2006, Palma c/ SARL Google France. – TGI Paris, réf., 22 juin 2007, J.-Y. Lambert dit Lafesse et SARL Lambert Anonyme c/ Myspace Inc. : JurisData n° 2007-344341,

- petites-annonces : T. com. Paris, réf., 31 oct. 2007, Kenzo et a. c/ DMIS.,

- sites alimentés par des liens hypertextes et des flux RSS : TGI Nanterre, 28 févr. 2008, Olivier Dahan c/ Adasoft Com et Olivier Dahan c/ Eric Duperrin. – TGI Paris, réf., 26 mars 2008, Olivier Martinez c/ Bloobox Net.

L’enjeu est évidemment pour les prestataires de sites d’obtenir le bénéfice du régime de responsabilité limitée des hébergeurs, et pour les ayants droit, la condamnation d’un intervenant solvable et identifiable, ce qui n’est pas toujours le cas de l’internaute responsable de la mise en ligne.

À la lecture des décisions récentes, plusieurs questions doivent être posées :

– quels sont les critères pertinents pour différencier les hébergeurs des éditeurs (1) ?

– quelles sont les formalités entourant la mise en cause des hébergeurs (2) ?

– assiste-t-on au retour de l’obligation de surveillance des contenus, véritable serpent de mer dont les hébergeurs espéraient être débarrassés (3) ?

Le débat semble intéresser au plus près le pouvoir politique, qui a publié un rapport provisoire d’information sur la mise en application de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (Rapp. AN, n° 627, 23 janv. 2008, Commission des Affaires économiques, de l’Environnement et du Territoire).

Florilège de décisions pas toujours cohérentes, construction d’un régime de responsabilité prétorien, intense lobbying des acteurs, intervention du pouvoir politique, grain de sel du Conseil constitutionnel…

La situation n’est pas sans rappeler fortement celle du « Web 1.0 » précédant l’adoption de la loi du 1er août 2000 (L. n° 2000-719, 1er août 2000, modifiant L. n° 86-1067, 30 sept. 1986, sur la liberté de communication).

1. Quels critères pour distinguer l’éditeur de l’hébergeur ?

L’objectif de la directive n° 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique est de favoriser le développement des échanges sur Internet. Elle instaure un régime de responsabilité allégé en faveur de certains prestataires de l’Internet afin d’éviter qu’en raison de risques juridiques ceux-ci soient amenés à censurer abusivement les contenus hébergés. La condition d’application de ce régime est le respect d’une neutralité absolue par rapport aux contenus transmis ou stockés.

Le considérant 42 de la directive résume cette problématique en indiquant que ces dérogations en matière de responsabilité « ne couvrent que les cas où l’activité du prestataire est limitée au processus technique d’exploitation et de fourniture d’un accès (…). Cette activité revêt un caractère purement technique, automatique et passif, qui implique que le prestataire n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées ». La passivité et la neutralité du fournisseur d’accès et de l’hébergeur s’opposent à la maîtrise intellectuelle qu’a l’éditeur sur le contenu qu’il décide de mettre en ligne. C’est au travers du prisme maîtrise technique/maîtrise intellectuelle que les juridictions prennent en compte un faisceau d’indices afin de qualifier la situation juridique d’un gestionnaire de site.

À la lecture des décisions, il s’agit clairement de l’une des principales difficultés suscitées par l’article 6 de la LCEN (L. n° 2004-575, 21 juin 2004, sur la confiance dans l’économie numérique). Des décisions qui rappellent les affaires Estelle Hallyday et Linda Lacoste (CA Paris, 10 févr. 1999 : JurisData n° 1999-020187. – CA Versailles, 8 juin 2000 : JurisData n° 2000-119869) qui avaient fait osciller le niveau de responsabilité des hébergeurs jusqu’à leur donner un mal de mer que certains ressentent à nouveau aujourd’hui.

A. – L’initiative : le prestataire est-il personnellement à l’origine des contenus ?

Les magistrats cherchent à identifier le niveau d’intervention des prestataires sur le contenu – choix, sélection, filtrage, contrôle, modération – pour en déduire la qualité d’éditeur ou l’exclure.

Ce critère semble être le plus évident pour différencier le prestataire d’accès ou de stockage de l’éditeur.

Le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 13 juillet 2007 (TGI Paris, 13 juill. 2007) relatif à la diffusion du film « Joyeux Noël » sur Dailymotion, y fait expressément référence et écarte la qualité d’éditeur puisque « les contenus sont fournis pas les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le prestataire technique de l’éditeur, lequel, par essence même,est personnellement à l’origine de la diffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité ». Le responsable d’un forum non modéré ou modéré a posteriori est en conséquence considéré comme un hébergeur, puisqu’il assure le stockage direct des messages « sans porter de regard préalable sur ces derniers » (TGI Lyon, 21 juill. 2005) et « sans contrôle a priori » (CA Versailles, 12 déc. 2007).

Les tribunaux de grande instance de Paris et Nanterre se sont également penchés sur le sort des sites alimentés par des liens hypertextes et des flux RSS. Dans ces affaires, les responsables des sites incriminés ont été condamnés pour la publication du titre et/ou des premières lignes d’un article sur la vie privée des demandeurs, suivie d’un lien vers le site sur lequel l’article complet est diffusé. Le simple renvoi par liens hypertextes ou l’abonnement à un flux RSS, combinés à un agencement par rubriques, témoignent, pour les magistrats, d’un « choix éditorial » du responsable du site.

En revanche, le TGI de Paris a écarté la qualité d’éditeur de la société Free sur le système Usenet en relevant que Free n’exerçait aucun contrôle, sélection ou intervention sur des fichiers stockés de manière temporaire et automatique. Le tribunal a ajouté en outre qu’« il n’est ni démontré ni même soutenu que la société Free a modifié le contenu de ce site, ou l’ait alimenté » (TGI Paris, 5 févr. 2008).

Ce régime a sa logique propre qui peut heurter le bon sens : les prestataires qui prennent la peine de contrôler en amont les contenus édités sont pénalisés par un régime sévère. C’est sans doute ce qui conduit les magistrats à rechercher d’autres critères.

B. – Les fonctionnalités offertes par le prestataire pour simplifier la navigation de l’internaute

La possibilité d’exclure la qualité d’hébergeur sur le fondement des moyens offerts par le prestataire pour simplifier la navigation sur le site n’est pas prévue par la lettre de la directive n° 2000/31/ CE et de la LCEN.

Cependant, certains titulaires de droits considèrent que l’exploitant du site va au-delà du simple stockage de données et des fonctions techniques caractérisant l’hébergeur en proposant de telles fonctionnalités.

Les prestataires répondent qu’au contraire, tant que leur obligation de neutralité est respectée, rien ne les empêche de rendre leurs sites plus performants en les agrémentant de fonctionnalités utiles. Selon les prestataires, cette neutralité est assurée lorsque les fonctionnalités du site sont automatisées (sélection des vidéos les plus regardées, calcul du nombre de connexions…) ou définies par les utilisateurs eux-mêmes (détermination par les utilisateurs des métatags, transcripts et autres informations pour permettre l’indexation de leurs vidéos, classement en fonction de leur nature, choix des critères de diffusion, recueil des avis des autres utilisateurs).

De même, la fourniture par le prestataire de stockage d’un lecteur multimédia ne révélerait que la volonté d’assurer un meilleur fonctionnement du site de partage de vidéos.

La réponse de la jurisprudence face à cet argumentaire est contrastée. Dans un arrêt du 7 juin 2006, la proposition faite aux internautes de créer leurs pages personnelles a convaincu la cour d’appel de Paris de donner la qualité d’éditeur à la société Tiscali Media (CA Paris, 7 juin 2006). La fourniture d’une page personnelle permettait, en l’espèce, de rendre accessibles des bandes dessinées protégées. De même, dans l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Paris le 22 juin2007 dans une affaire opposant l’humoriste Lafesse à la société Myspace, le magistrat a estimé que Myspace ne se limitait pas à la fonction technique d’hébergeur en imposant une structure de présentation par cadres (identité, adresse URL, centres d’intérêts, statut familial, signe astrologique, amis et commentaires d’amis du membre).

Enfin, dans le jugement du 13 juillet 2007 (Joyeux Noël), le tribunal de grande instance de Paris a considéré que « l’architecture et les moyens techniques mis en place par la société Dailymotion (…) visaient à démontrer la capacité à offrir l’accès à tout type de vidéos sans distinction, tout en laissant le soin aux utilisateurs d’abonder le site dans des conditions telles qu’il était évident qu’ils le feraient avec des oeuvres protégées par le droit d’auteur ».

Dans le sens contraire, le jugement précité du 19 octobre 2007 (affaire « Tranquility Bay » Zadig Productions, Jean-Robert V. et Mathieu V. c/ Google Inc.) du Tribunal de Grande Instance de Paris a considéré que le fait pour Google Vidéo d’offrir une architecture et des moyens techniques permettant une classification des contenus « au demeurant nécessaires à leur accessibilité par le public », ne permettait pas de qualifier cette société d’éditeur.

Dans un arrêt du 12 décembre 2007 (Google c/ Benetton Group et Bencom), la Cour d’appel de Paris a considéré que le fait pour Google d’offrir aux créateurs de blogs une fonctionnalité d’installation et de présentation ou un système de protection contre des commentaires indésirables ne démontrait pas sa qualité d’éditeur.

Cette interprétation est d’ailleurs retenue par le Rapport (pour l’instant provisoire) d’information sur la mise en application de la LCEN, dans lequel la Commission des affaires économiques considère que « la structure donnée au service d’hébergement participe donc de l’essence même de ce service. La loi ne fait d’ailleurs pas dépendre la qualité d’hébergeur de la manière dont le service d’hébergement est organisé ».

C. – L’exploitation commerciale du site

Le critère de la commercialité avait déjà été adopté en 1999 dans l’affaire « Estelle Haliday » et avait alors suscité une abondante critique.

Ce critère a de nouveau été retenu par la Cour d’Appel de Paris dans deux arrêts récents (Paris 7 juin 2006, SA Tiscali Media c/ SA Dargaud Lombard et Lucky Comics et 7 mars 2007, SAS Des Hôtels Méridien c/ Sedo GMBH).

Cependant, au sein du TGI de Paris, l’utilisation de ce critère fait l’objet d’une application contrastée : appliqué en référé dans une ordonnance du 22 juin 2007(M. Jean-Yves Lambert dit Lafesse et SARL Lambert Anonyme c/ Myspace Inc), il a été écarté dans le jugement au fond du 13 juillet 2007 précité.

Pas plus que le précédent, ce critère de qualification n’est prévu par l’article 6 de la LCEN. Le régime de l’hébergeur est en effet applicable que son activité soit réalisée à titre gratuit ou à titre onéreux.

Cet argument est repris dans le Rapport d’information précité : « on ne voit pas en quoi le choix d’une rémunération par la publicité plutôt que par l’hébergement entraînerait une modification du statut de l’hébergeur (…) la condamnation du modèle de la gratuité rémunérée par la publicité n’est pas seulement contraire à la loi. Elle porte atteinte, également, aux intérêts des utilisateurs d’Internet ».

D. – Les critères de qualification non retenus par la jurisprudence

A la lecture des décisions précitées, il est urgent de rationaliser les critères de qualification, éventuellement de les compléter.

On peut regretter que les magistrats ne se soient pas prononcés sur d’autres critères tels que la possibilité de téléchargement du contenu. Cet argument a été soulevé par certains demandeurs afin de qualifier les prestataires de stockage d’éditeurs, mais n’a pas été relevé par les magistrats (voir notamment TGI Paris 13 juillet 2007 et TGI Paris 19 octobre 2007).

La possibilité offerte par certains sites, non pas seulement de lire les contenus mis en ligne, mais aussi de les enregistrer de manière permanente, pour les relire hors connexion, les transférer sur d’autres supports (CD ou DVD gravés, baladeurs multimédia) ou encore les envoyer à d’autres utilisateurs, aurait néanmoins pu émouvoir les magistrats.

Il apparaît également que la mise en garde des internautes sur la nécessité de s’assurer de la licéité des contenus au regard des droits d’auteur dont se prévalent les exploitants de plateformes vidéos ne trouve aucun écho auprès des magistrats (voir TGI Paris 13 juillet 2007).

Le choix des critères de qualification de l’hébergeur apparaît plus que jamais incertain dans l’esprit des magistrats. Cette pratique peut susciter des dérives d’interprétation défavorables aux prestataires lors de la mise en œuvre de leur responsabilité et tendre à l’instauration d’une obligation générale de surveillance des contenus qui est pourtant expressément écartée par la loi pour les fournisseurs d’accès et hébergeurs.

2. Mise en œuvre de la responsabilité de l’hébergeur : un séquencement à géométrie variable

L’article 6-I.5. de la LCEN impose la notification de l’hébergeur préalablement à l’introduction d’une action judiciaire. Le demandeur doit en outre joindre à la notification « la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté ».

La notification doit également comprendre une date, les coordonnées du notifiant, ainsi que celles du destinataire de la notification. Surtout, la validité de la notification est soumise à la « description des faits et leur localisation précise » et à l’indication des motifs du retrait avec justification légale et preuves à l’appui.

A défaut d’une demande préalable de retrait à l’internaute et de la définition précise des contenus, le demandeur encourt une irrecevabilité à l’égard de l’hébergeur attaqué.

Les décisions mettant en œuvre la responsabilité de l’hébergeur sont caractérisées par une certaine inconstance. Dans certaines affaires, les titulaires de droits se voient rappeler avec sévérité les conditions de validité de la procédure de notification, dans d’autres, les magistrats font preuve d’une grande indulgence à l’égard de cette notification allant même jusqu’à en dispenser les ayants-droit.

A. – Nécessité d’identifier avec précision les contenus contrefaisants et les oeuvres contrefaites

En 2007, de nombreuses décisions ont sanctionné le manque de rigueur des titulaires de droits dans la rédaction de la notification à l’hébergeur d’un contenu illicite. Dans un jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 29 octobre 2007 (Mme Marianne B. et a. c/ Wikimedia Foundation) relatif à la diffusion sur Wikipédia d’un article révélant l’orientation sexuelle des demandeurs, le Tribunal a écarté la responsabilité de l’hébergeur après avoir constaté que la notification ne faisait « nulle mention des dispositions légales essentielles pour la vérification par le destinataire du caractère manifestement illicite que doit revêtir le contenu en question ».

De même, dans un arrêt du 12 décembre 2007, la Cour d’appel de Versailles (Les Arnaques.com c/ Editions régionales de France) a débouté la société ERF qui se plaignait de propos dénigrant diffusés sur le forum Les Arnaques.com en considérant que ses réclamations étaient restées « larges, vagues et générales ».

Dans les deux jugements du 18 décembre 2007, le Tribunal de Grande Instance de Paris ((M. Jean-Yves L. et SARL L. Anonyme c/ SA Dailymotion) et (M. Jean-Yves L. et SARL L. Anonyme c/ Google et Google Inc.) a déclaré l’humoriste Lafesse et les autres demandeurs irrecevables dans la mesure où aucune précision n’a été donnée sur le nom de l’œuvre, ses auteurs, et sur le nom sous lequel la vidéo arguée de contrefaçon a été diffusée sur Google Video.

Le Tribunal a notamment fait un reproche direct aux demandeurs en soulignant « qu’il ne suffit pas de prétendre subir une contrefaçon d’œuvres dont on prétend détenir les droits, encore faut-il préciser, en les nommant, les dénombrant et les identifiant, les œuvres dont on revendique la paternité pour justifier de sa qualité à agir et de son intérêt à agir » (Voir également à ce sujet, la série d’ordonnances rendues en référé par le TGI de Paris le 9 janvier 2008 R. Mezrahi c/ Youtube, R. Mezrahi c/ Google, R. Magdane c/ Youtube et R. Magdane c/ Google).

Enfin, dans un jugement tout récent du 5 février 2008, le Tribunal de Grande Instance de Paris (Dargaud et a. c/ Free et Iliad) a sanctionné les demandeurs qui avaient réclamé à la société FREE de fournir toutes les données permettant l’identification des utilisateurs responsables de la mise en ligne des œuvres protégées. Le Tribunal a relevé que les demandeurs n’ont pas pris le soin de préciser les adresses des contenus concernés et d’indiquer quels étaient leurs droits les œuvres prétendument contrefaites. Le Tribunal en a conclu que FREE n’avait pas été mis en mesure d’agir pour retirer les contenus litigieux et que la réclamation des demandeurs avait été mal dirigée puisque l’identification des auteurs de contrefaçons aurait dû être autorisée par un juge des requêtes.

Afin de ne pas risquer l’irrecevabilité, les demandeurs doivent donc prendre garde, dans leur notification et dans leurs écritures ultérieures, à localiser avec précision les adresses URL des contenus litigieux et à procéder à une comparaison systématique entre l’œuvre protégée et la vidéo litigieuse.

B. – Emergence d’une dispense de notification dans certains cas

A côté de cette sévérité affichée, le TGI de Paris a rendu deux jugements assez équivoques sur la mise en œuvre de la responsabilité de l’hébergeur.

Dans le jugement précité du 13 juillet 2007 (affaire « Joyeux Noël »), le Tribunal a tout d’abord engagé la responsabilité de la société Dailymotion pour ne pas avoir retiré un contenu litigieux avant même la notification des ayants-droit.

Dans le jugement du 19 octobre 2007 (affaire « Tranquillity Bay »), les titulaires des droits ont notifié une première fois à Google la mise en ligne illicite de l’œuvre. Google a bloqué cette source, mais le film a été remis en ligne plusieurs fois par d’autres internautes. Le Tribunal a condamné Google pour ne pas avoir pas surveillé le contenu diffusé sur son service et bloqué de manière définitive toutes les sources d’accès à ce film. Le Tribunal a ainsi considéré que « le fait que chacune des diffusions soit imputable à des utilisateurs différents ne peut conduire à admettre que la société GOOGLE Inc. a satisfait à son obligation dès lors que les droits bafoués sont identiques ».

Enfin, dans un jugement tout récent du 20 février 2008, les magistrats du Tribunal de Commerce de Paris (Flach Film et a. c/ Google) ont encore plus clairement sanctionné la société Google dans le même cas de figure. Du moment où un titulaire de droits (en l’occurrence le producteur du film « Le monde selon Bush ») a notifié un contenu illicite, l’hébergeur doit rendre l’accès au film impossible et engage sa responsabilité pour toute nouvelle mise en ligne du même contenu.

Les juges parisiens donnent ici une interprétation nouvelle de la LCEN, qui va, semble-t-il, au-delà de la lettre du texte, en dispensant les auteurs d’envoyer une notification à chaque nouvelle mise en ligne du contenu litigieux, ce qui est contestable au regard de l’absence de contrôle a priori pesant sur les hébergeurs.

3. Vers le retour de l’obligation de surveillance des contenus ?

L’appréciation par l’hébergeur du caractère illicite du contenu peut être particulièrement délicate quand elle n’est pas flagrante. L’intérêt de la limitation de responsabilité tient donc notamment à éviter de transformer l’hébergeur en juge du contenu mis en ligne.

Malgré un rappel quasi-systématique l’absence d’obligation de surveiller les contenus transmis (Voir notamment, TGI Paris 5 février 2008 Dargaud et a. c/ Free et Iliad, et le jugement du TGI de Paris dans l’affaire Wikipédia du 29 octobre 2007), certaines décisions semblent tempérer ce principe pour certains types de contenus. Le spectre de l’obligation de surveillance des contenus, apparu en 2000 notamment avec l’affaire « Linda Lacoste », semble se rapprocher.

A. – La question des contenus « manifestement » illicites

Dans un jugement du 5 février 2008, le Tribunal de Grande Instance de Paris différencie les contenus pour lesquels une notification doit être envoyée à l’hébergeur, des « contenus manifestement illicites », pour lesquels aucune notification ne serait nécessaire.

Le jugement indique que l’hébergeur ne peut être tenu pour responsable que si les contenus ont un caractère manifestement illicite ce qui dans ce cas, l’oblige à dé-référencer de lui-même et sans attendre une décision de justice, les vidéos en matière de pédophilie, crime contre l’humanité et incitation à la haine raciale (contenus visés à l’article 6.I.7 de la LCEN et pour lesquels un dispositif spécifique de signalement doit être mis en place).

Le jugement signale ensuite que le texte de la LCEN « ne vise que ces trois cas pour ce qui est des documents ayant un caractère manifestement illicite qui entraînent une obligation de retrait immédiat volontaire de la société hébergeuse. Pour tous les autres cas et notamment les cas de contrefaçon, l’hébergeur (…) n’est tenu responsable que pour autant qu’il ait eu une connaissance effective du caractère manifestement illicite des contenus stockés ». Connaissance effective qu’il n’acquiert que par la voie de la notification.

La notion de contenu « manifestement illicite » a été abordée par le Conseil Constitutionnel dans ses réserves d’interprétation sur la LCEN (DC n°2004-496 du 10 juin 2004 sur la loi pour la confiance dans l’économie numérique).

Le Conseil Constitutionnel a en effet considéré que la responsabilité de l’hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite ne saurait être engagée si cette information ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge.

Aucune définition des contenus « manifestement illicites » n’ayant suivi, il n’est pas évident d’affirmer que ces contenus correspondent nécessairement aux contenus dits « odieux » visés à l’article 6.I.7 de la LCEN (dans un arrêt du 12 décembre 2007, la Cour d’appel de Paris a considéré qu’outre le cas des contenus visés à l’article 6.I.7 de la LCEN, le caractère manifestement illicite d’un contenu pouvait être établi par des justifications suffisantes apportées par des ayants-droit imposant dès lors à l’hébergeur de supprimer ou rendre inaccessible le contenu litigieux.).

Est-ce à dire que face à des contenus manifestement illicites, l’hébergeur peut voir engager sa responsabilité en l’absence même de notification et est en réalité tenu d’une obligation de contrôle préalable ? Si c’est l’interprétation qui doit prévaloir à la lecture de ce jugement, celui-ci pourrait réintroduire une obligation de surveillance qui n’est pas prévue par la LCEN.

Pour mémoire, la question avait déjà fait couler beaucoup d’encre lorsque le Conseil constitutionnel avait censuré la loi n°2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi du 30 septembre 1986 (dernier alinéa de l’article 43-8), qui prévoyait l’obligation de retirer les contenus illicites : « en ne déterminant pas les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager, le cas échéant, la responsabilité pénale des intéressés, le législateur a méconnu la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution »( DC n° 2000-433 du 27 juillet 2000).

B. – La création d’une obligation particulière de surveillance pour les contenus déjà notifiés

Pour ces contenus, le jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 13 juillet 2007 (affaire « Joyeux Noël ») va directement à l’encontre de l’absence d’obligation de contrôle préalable. Après avoir rappelé que la loi n’imposait pas aux prestataires techniques une obligation générale de rechercher les contenus illicites, le jugement a condamné Dailymotion pour n’avoir rendu impossible l’accès au film qu’après avoir été mis en demeure « alors qu’il lui incombe de procéder à un contrôle a priori » !

Le fondement avancé pour justifier cette dérogation à l’absence d’obligation de surveillance et de recherche est une condamnation claire et directe du business model de Dailymotion. Les magistrats ont en effet considéré que la société Dailymotion avait nécessairement connaissance des activités illicites puisqu’elle les génère elle-même : le succès du site ne reposant que sur la diffusion par les internautes d’œuvres protégées.

Cette interprétation semble légitime en ce qu’elle tend à réparer une sorte d’injustice envers les auteurs et à condamner un système qui profite de ces derniers sans bourse délier. Elle n’est cependant pas conforme à la loi. La LCEN impose en effet de se référer à un contenu précisément identifié, et non à la simple potentialité de stocker des informations illicites.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris confirme cette ambiguïté dans l’arrêt du 19 octobre 2007 (affaire « Tranquillity Bay »). Le Tribunal y rappelle en effet l’absence d’obligation générale de surveillance, mais reproche néanmoins à Google le caractère inopérant « de solutions techniques afin de prévenir (…) l’atteinte aux droits des tiers ».

Dans cette affaire, les magistrats ont estimé que les hébergeurs devaient être capables, grâce aux moyens techniques dont ils disposent, de détecter des contenus illicites lorsque l’œuvre concernée a déjà fait l’objet d’une notification. La première notification ferait ainsi présumer de la responsabilité de l’hébergeur qui a permis une nouvelle mise en ligne du même contenu.

Dans l’affaire précitée du 20 février 2008 (affaire « Le monde selon Bush »), le Tribunal de Commerce va jusqu’à considérer que « si l’hébergeur n’est pas tenu à une obligation de surveillance générale, il est tenu à une obligation de surveillance, en quelque sorte particulière, à partir du moment où il a eu connaissance du caractère illicite du contenu ».

Conclusion

La volonté des magistrats de réagir face à l’injustice de la mise en ligne d’œuvres protégées se heurte à la volonté du législateur d’attribuer aux hébergeurs un régime de responsabilité allégé. Le risque est de voir les hébergeurs retirer tous les contenus douteux, même sans notification, sans discernement et surtout sans que l’avis du juge n’ait été consulté. C’est pourquoi les hébergeurs mettent en place des outils de plus en plus performants pour la détection et le filtrage des atteintes au droit d’auteur avant la mise en ligne du contenu (le système de reconnaissance par empreinte digitale Audible Magic a ainsi été abandonné en 2007 par Google pour son manque d’efficacité. Google développe maintenant son propre système afin de montrer sa bonne foi et sa participation active dans la lutte contre le trafic de contenu illicite).

Un arrêt unificateur de la Cour de Cassation en la matière serait donc le bienvenu, mais il est surtout possible d’espérer que ce type de contentieux disparaisse progressivement. En effet, de nombreuses majors ont déjà négocié ou prévu de négocier avec les sociétés proposant la diffusion de contenus en ligne.

Le crédit bail ou la location financière sont souvent utilisés pour financer des installations informatiques, coûteuses à l’achat et à l’entretien. Dans ces opérations, l’entreprise cliente conclut des contrats séparés avec des contractants distincts pour la fourniture du matériel et son financement.

Naturellement, un certain nombre de ces opérations n’aboutit pas : le matériel n’est pas livré ou est mal installé, le prestataire n’assure pas la maintenance convenue ou cesse de fournir les consommables prévus, etc.

En présence d’un contrat unique, conclu avec un prestataire unique, l’inexécution se résout par une rupture du contrat ainsi que par des dommages et intérêts, le cas échéant. Dans une situation tripartite, faisant appel à un financement tiers, la défaillance du prestataire entraîne une difficulté : le contrat de financement du matériel devient non seulement inutile mais également préjudiciable au client, qui doit payer des mensualités pour une installation inutilisable. Il a donc un intérêt évident et pressant à s’en délier. De son côté, l’organisme de financement (ou bailleur), non défaillant, n’a aucun intérêt à accepter la rupture de son propre contrat, ce qui lui ferait perdre le bénéfice des mensualités prévues.

En vertu du principe de l’effet relatif des contrats prévu à l’article 1165 du code civil, chacun des contrats est autonome et doit être exécuté indépendamment l’un de l’autre. Pourtant, la jurisprudence est aujourd’hui constante pour reconnaître, dans certaines conditions, l’existence d’ensembles contractuels indivisibles entraînant la disparition en cascade des contrats en cas d’inexécution de l’un d’entre eux. Ainsi, dans un arrêt récent du 28 mai 2008, la Cour de cassation a réaffirmé l’existence de l’indivisibilité entre un contrat d’abonnement de télésurveillance et le contrat de location financière afférent, jugeant que « le crédit bail (…) n’avait aucun sens sans les prestations d’installation et de maintenance du matériel » (Cass. Civ. 1ère 28 mai 2008 Mme Deprez c/ Sté Groupe Protecnicom France et autres, n° 07-10.786, juris-data n° 2008-044144).

La théorie de l’indivisibilité a cependant des limites. Elle n’est retenue par les tribunaux qu’en présence d’une série de critères (1). Elle pose, également, le problème de la préservation des intérêts contradictoires entre un client floué et un organisme de financement qui n’a commis aucune faute (2). De cette étude peuvent être tirées des pistes pour conduire au mieux un contentieux ou, en amont, négocier les contrats en toute connaissance de cause (3).

1/ La notion d’ENSEMBLE CONTRACTUEL INDIVISIBLE

La qualification de l’indivisibilité est une question de fait qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond : les juges apprécient l’indivisibilité en combinant l’analyse de la commune intention des parties (1.1) avec un examen du contexte de l’opération (1. 2).

1.1 – L’interprétation de la volonté des parties

L’indivisibilité peut ressortir des stipulations contractuelles, qui démontrent la commune intention des parties de lier les contrats entre eux. Un arrêt de la cour de cassation dit « Gaz de France » rendu le 4 avril 2006 est souvent mis en avant par les auteurs pour illustrer la consécration de cette approche dite « subjective ». Dans cette affaire, une société avait conclu un contrat d’exploitation de cinq ans avec un client, pour le chauffage d’un hôpital militaire, et un contrat d’approvisionnement en gaz avec GDF, d’une durée de trois ans. Le client a rompu le premier contrat et la société a demandé la rupture subséquente du contrat GDF. Les juges ont décidé que les deux contrats « concouraient sans alternative à la même opération économique » par l’analyse des termes du contrat GDF : ce contrat prévoyait l’affectation du gaz fourni au chauffage de l’hôpital militaire et sa seule cause résidait dans l’exécution des prestations de chauffage au bénéfice du client (Civ. 1ère 4 avril 2006, Ets Gaz de France c/ Sté Elyo, n° 02-18.277, Bull. Civ. I n° 190 p. 166). De nombreuses décisions illustrent cette approche.

L’indivisibilité peut résulter d’éléments communs aux contrats tels que : identité d’objet, de durée, prix global couvrant la rémunération des deux intervenants (Com. 28 mai 2008, n° 07-10.786, précité), signature concomitante des deux actes (Com. 14 mars 2000, SARL Loveco c/ SARL Gefiscope et a., n° 97-15.783), etc.

Toutefois, aucun de ces indices n’est déterminant. Ainsi, dans l’affaire « Gaz de France », les juges ont écarté l’argument selon lequel les contrats étaient conclus pour des durées différentes, cette différence tenant à « des raisons propres à la qualité et à la puissance économique et juridique du partenaire » (Civ. 1ère 4 avril 2006 précité).

L’indivisibilité peut également résulter d’éléments démontrant l’imbrication du fonctionnement des contrats : encaissement des créances par l’un des intervenants pour le compte de l’autre (Com. 13 mars 2008, M. P. c/ Sté Grenke Location et a., n° 06-19.339, Bull. Civ. I n° 72), existence d’un mandataire commun auprès du client (Com. 15 janvier 2008, Sté Locam c/ SCP Taddei-Funel et a., – série d’arrêts du même jour reprenant la même motivation), deux contrats de prestation traités comme un contrat unique assortis d’un loyer unique (CA Paris 25e B, 18 avril 2008, n° 05/14.303), etc.

Dans plusieurs arrêts du 15 janvier 2008, la cour examine la relation contractuelle selon la méthode du faisceau d’indices : « le bon de commande lie les deux contrats entre eux, en établissant, dès le départ des transactions, les conditions financières des deux contrats, qui ont été proposés à la signature du [client] par la même personne, mandataire commun [du prestataire et du bailleur], pour une durée identique et à des dates très proches ».

Dans l’une de ces affaire, le crédit-bailleur arguait que les contrats inexécutés par le prestataire (contrats de services pour l’exploitation du matériel financé par crédit-bail) ne pouvaient entraîner la rupture du contrat de crédit-bail, en l’absence de tout accord du bailleur pour créer un lien entre ces contrats, voire de toute connaissance de sa part sur l’existence de ces accords. La cour de cassation rejette le pourvoi du crédit-bailleur, en considérant qu’un tel examen est inutile, dès lors que la cour d’appel avait constaté la présence d’un mandataire commun entre le prestataire et le crédit-bailleur pour la conclusion de l’ensemble des contrats (Com. 15 janvier 2008, par exemple Sté Locam c/ Mme Grivel Dellilaz, n° 06-18.825).

Allant plus loin dans l’interprétation des contrats, les juges n’hésitent pas à écarter l’application d’une clause excluant expressément l’indivisibilité entre les contrats lorsqu’elle est « en contradiction avec l’économie générale du contrat » (Cass. com., 15 févr. 2000, SA CMV Financement c/ Soulard, n° 97-19.793, juris-data n° 2000-000488). La cour de cassation exige même des juges du fond qu’ils recherchent une éventuelle indivisibilité résultant des faits de l’espèce, même en présence d’une clause contraire, qui serait alors « en contradiction avec la finalité de l’opération, telle que résultant de la commune intention des parties » ! (Com. 24 avril 2007, Sté Vecteur Plus c/ Sté KBC Lease France, n° 06-12.443, juris-data n° 2007-038557).

De telles décisions opèrent un glissement, délaissant l’appréciation de la commune intention des parties, pour s’approcher d’une appréciation objective de la situation contractuelle.

1.2 – L’importance croissante de l’approche objective pour qualifier l’indivisibilité

Les juges s’attachent de plus en plus à analyser la finalité de l’opération économique envisagée. Cette approche a été posée d’une manière très claire dans un arrêt remarqué concernant, non un financement, mais un contrat de licence de logiciels accompagné de contrats de services, de formation et de maintenance (Com. 13 février 2007, SA Faurecia sièges d’automobiles c/ SAS Oracle France et autres, n° 227 FS-PBRI) : « Les quatre contrats litigieux étaient interdépendants, dans la mesure où ils poursuivaient tous le même but et n’avaient aucun sens indépendamment les uns des autres, les prestations de maintenance et de formation ne se concevant pas sans les licences sur lesquelles elles portaient et l’acquisition de ces licences par la société Faurecia n’ayant aucune raison d’être si le contrat de mise en œuvre n’était pas exécuté. »

La cour semble consacrer cette approche dans deux arrêts du 13 mars et du 28 mai 2008, dans lesquels elle relève que les contrats de l’ensemble n’ont « aucun sens » l’un sans l’autre (Civ. 1ère 13 mars 2008, n° 06-19.339 ; 28 mai 2008, n° 07-10.786 précité).

Les deux arrêts précités sont rendus au visa de l’article 1218 du code civil. Ce texte dispose qu’une obligation divisible par nature peut être qualifiée d’indivisible si elle n’est « pas susceptible d’exécution partielle ». L’appréciation de la finalité de l’opération est donc la finalité telle que mise en place par contrat, et non pas purement in abstracto.

Ainsi, dans l’arrêt du 13 mars 2008, la cour de cassation qualifie l’indivisibilité en raison, non seulement d’une indivisibilité objective entre les contrats, mais également de la présence d’une clause fixant un prix unique et global pour le paiement du prestataire et du bailleur, qui est perçu puis reversé par le prestataire.

Dans l’arrêt du 28 mai 2008, la cour observe, au sujet d’une clause similaire, que cette stipulation est la conséquence de l’indivisibilité existant entre les contrats : « le crédit bail souscrit auprès [du bailleur] n’avait aucun sens sans les prestations d’installation et de maintenance du matériel contractuellement dues à l’utilisateur par [le prestataire], de sorte que le fait qu’un seul montant ait été stipulé à la convention passée avec [le prestataire], couvrant à la fois le prix des prestations de cette société et les loyers dus [au bailleur] était de nature à caractériser l’indivisibilité entre les deux contrats. »

Dans cette approche, les indices d’ordre subjectif pouvant combattre l’indivisibilité deviennent des arguments inopérants, ainsi que la cour d’appel de Rennes l’a clairement exprimé : « l’interdépendance n’implique pas que les parties l’aient stipulée ; (…) elle n’implique pas davantage que les contrats concernés aient été conclus le même jour et entre les mêmes parties et que leur date d’exécution soit identique » (CA Rennes 3 juillet 2008, L.L.T. c/ Sofimat, juris-data n° 2008-001543).

Les décisions antérieures n’allaient pas aussi loin mais raisonnaient davantage par l’absurde, en concluant à la nécessité de résilier le financement en raison de l’impossibilité d’assurer la prestation donnant sa cohérence à l’ensemble contractuel (Com. 15 février 2000, n° 97-19.793), ou l’usage particulier des matériels et logiciels objets du contrat (Com. 4 avril 1995, Sté CGL c/ M.K., n° 93-20.029/S : les matériels et logiciels donnés à bail ne pouvaient avoir « d’autre usage » que la diffusion d’images par le prestataire défaillant ; Paris 15e A, 4 février 2003, Mme J. et a. c/ SARL Ordinaloc, n° 2001/02448).

Cependant, les juges ne vont pas jusqu’à admettre l’existence d’un ensemble contractuel du seul fait d’un lien économique entre différentes conventions pour le client. Ainsi, l’inexécution de contrats de services, conclus avec le prestataire de services, aux fins d’exploitation du matériel financé par crédit-bail, n’entraîne pas la rupture du contrat de crédit-bail lorsque aucun indice ne peut « impliquer l’organisation préalable d’une collaboration entre le représentant de la société prestataire de services et le crédit-bailleur, ou, au moins, la nécessaire information de celui-ci sur les modalités et la finalité de l’opération envisagée dans sa globalité, et sa volonté de consentir son financement en considération des engagements pris en faveur du [client] par le fournisseur » (Com. 18 décembre 2007, n° 06-15.116 ; 15 janvier 2008, n° 06-15.127).

2/ LA RECHERCHE D’UN EQUILIBRE ENTRE LES INTERETS OPPOSES DU CLIENT ET DU BAILLEUR

Une fois qualifiée l’indivisibilité, les juges n’hésitent pas à résilier les contrats constituant l’ensemble. Cependant, les besoins du client s’arrêtent rarement à cette résiliation. En effet, il souhaitera bien souvent formuler des demandes indemnitaires ou de remise en état, qui devront s’articuler avec le contexte, en particulier avec l’éventuelle faillite du prestataire (2.1). De plus, il lui sera souvent nécessaire de s’opposer aux propres demandes indemnitaires du bailleur, fondées sur les conditions générales du contrat de financement (2.2).

A noter que le client n’est pas tenu d’une obligation de faire vivre l’ensemble ; le fait de refuser une substitution de contractant, faisant obstacle à la survie de l’ensemble, ne peut s’analyser comme une faute du client. Ainsi, plusieurs décisions parmi la série d’arrêts du 15 janvier 2008 ont cassé des décisions de juges du fond ayant jugé que, le client ayant reçu une offre de reprise du contrat de prestation de services par un tiers pour substituer le prestataire défaillant, et l’ayant refusée, il ne pouvait se prévaloir de l’arrêt des services pour obtenir la rupture du contrat de crédit-bail.

Selon la cour de cassation, pour fonder en droit une telle décision, la cour d’appel aurait dû rechercher si le client avait, dans son contrat initial avec le prestataire ou ultérieurement, « donné son consentement à une substitution de contractant » (Com. 15 janvier 2008, n° 06-15.120). Ainsi, la survivance du contrat par la reprise des engagements par un tiers ne peut être imposée au client.

2.1 – L’intérêt du client : remise en état et réparation

Les remises en état et la réparation des préjudices subis sont toujours des questions délicates en raison des montants en jeu – en particulier lorsqu’est en cause une inexécution totale qui entraîne l’anéantissement rétroactif des contrats – ou de l’insolvabilité du responsable –lorsque prestataire fautif est en faillite. De plus, il convient de prendre en compte l’absence de faute des autres contractants, qui ne sauraient, pas plus que le client, supporter un préjudice du fait de la rupture.

La jurisprudence est particulièrement rigoureuse, et sévère pour les prestataires défaillants, puisqu’elle n’hésite pas à condamner le prestataire défaillant à réparer les préjudices subis par l’ensemble des autres intervenants (Com. 5 juin 2007, Sté FMI c/ Sté Exprim, n° 04-20.380 ; 13 février 2007, arrêt Faurecia précité ; Paris 25e A 28 janvier 2005, SA Grenke Location et a. c/ SARL SMC BPC, n° 03/15454).

Ainsi, dans l’arrêt Faurecia du 13 février 2007, la cour a condamné le prestataire, qui n’a exécuté aucune de ses obligations, à garantir le client, victime de l’inexécution, du paiement des sommes dues au créancier et à payer au même créancier le montant des prestations résolues.

Dans l’arrêt Exprim du 5 juin 2007, la cour a, d’une part, condamné le prestataire défaillant à supporter le montant des loyers postérieurs à la résiliation, et d’autre part, condamné le bailleur à restituer le bien objet du contrat au vendeur, le vendeur devant restituer son prix « sauf à diminuer celui-ci d’une indemnité correspondant à la dépréciation subie par le chose en raison de l’utilisation que l’acquéreur en a faite et à tenir compte du préjudice subi par l’acquéreur par suite de l’anéantissement de cet ensemble contractuel ».

2.2 – L’articulation avec l’intérêt du bailleur

Les décisions faisant porter la charge des réparations au prestataire, si elles ont le mérite de la rigueur juridique, ne sont pas toujours économiquement viables, notamment lorsque le prestataire est en faillite. Ainsi, mettre à sa charge l’ensemble des réparations et des remises en état ne permettra pas toujours aux autres parties, et notamment au bailleur, de sortir sans dommages de l’opération.

C’est pourquoi le contrat avec le bailleur transfère fréquemment la charge des risques sur le client, en prévoyant une clause pénale très élevée, pouvant aller jusqu’au montant du contrat restant à courir, s’appliquant dès l’interruption des paiements par le client ou en cas de rupture du contrat, pour quelque cause que ce soit.

La jurisprudence condamne les clauses prévoyant l’exigibilité immédiate des loyers en cas d’inexécution, résiliation ou annulation du contrat de prestation de services, en les qualifiant de contraires à l’économie générale du contrat en raison de l’indivisibilité des conventions (Com. 15 février 2000, n° 97-19.793 précité ; Com. 3 mai 2000, CMV C/ M.D., n° 98-18.782).

* * *

Sur le plan pratique, dans les opérations complexes incluant un financement d’équipements informatiques, le client a généralement tout intérêt à constituer le maximum d’indices de l’indivisibilité des contrats.

Ces indices peuvent être, par exemple :

- Assurer l’information et l’implication du bailleur, en documentant la preuve que le bailleur a eu connaissance de l’opération dans son ensemble et, si possible, communication du contrat de prestation de services ;

- Créer un lien d’indivisibilité, au moyen d’une clause d’indivisibilité dans le contrat de financement. Si une telle clause n’est pas acceptée par les partenaires du client, la rédaction du contrat doit si possible faire ressortir l’existence d’un lien entre les contrats, afin d’établir la connaissance, par les uns et les autres, de ce qu’ils contractent dans le cadre d’un ensemble contractuel – par exemple, par le rappel du contexte en préambule, par la détermination d’un prix unique, versé à l’un des deux partenaires pour le compte de tous, etc. ;

- Obtenir une garantie du prestataire, qui accepte de prendre en charge, contractuellement, les conséquences de sa propre défaillance vis-à-vis du bailleur.