1. Eligibilité de l’ouvrage des architectes au droit d’auteur

La propriété incorporelle de l’architecte sur sa création est assurée par les articles L. 111-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Cette propriété est indépendante de la propriété matérielle de l’ouvrage. Il en résulte que toutes les œuvres susceptibles de porter l’emprunte de la personnalité de l’architecte (plans, croquis, maquettes, édifices, rénovations et aménagements, etc.) peuvent être protégées par le droit d’auteur.

Cette protection par le droit d’auteur est subordonnée à la reconnaissance de l’originalité de l’œuvre, qui est soumise à l’appréciation des juges du fond. En pratique, les tribunaux retiennent facilement le critère de l’originalité. Ont par exemple été reconnus originaux, et donc protégés par le droit d’auteur :

- le bâtiment dont la partie centrale est surmontée d’une verrière monumentale servant de lieu de repos et de hall de circulation (TGI Paris, 29 mars 1989, Bonnier c/ Sté Bull)

- la maison d’habitation ayant retenu l’attention de revues d’architectures nationales ou étrangères, l’originalité se déduisant des commentaires professionnels (CA Versailles, 1ère Ch., 4 avril 1996, SA Facebat c/ Sirvin) ;

- dans le cadre de travaux de rénovation et d’aménagement, l’intégration dans un espace préexistant d’une galerie d’exposition, d’ateliers et de parkings, tout en respectant l’œuvre architecturale initiale (CA Paris, 4ème Ch., 20 novembre 1996, Bourgeois c/ Doueb) ;

- le modèle de maisons « La Forestière », dont la pente des toits, l’implantation des chiens assis, la discontinuité des gouttières, etc., « sont de nature à révéler la personnalité de son ou de ses créateurs » (CA Versailles, 12ème Ch., 15 février 2001).

2. Conséquences de la protection par le droit d’auteur

Lorsqu’une œuvre a été reconnue originale, son auteur est investi de droits patrimoniaux et moraux.

i) Sur le plan des droits patrimoniaux, le droit d’auteur confère un monopole d’exploitation à l’auteur, sous quelque forme que ce soit. Notamment, l’auteur est investi d’un droit de reproduction exclusif, qui lui permet d’autoriser toute fixation matérielle de l’œuvre par des procédés permettant de la communiquer au public (imprimerie, dessin, photographie, etc.). Pour les œuvres d’architecture, la reproduction résulte également de l’exécution répétée d’un plan ou projet type (article L. 122-3 du Code de la propriété intellectuelle).

Ce monopole est en vigueur pendant 70 ans à compter du décès de l’auteur.

Les droits patrimoniaux de l’auteur peuvent être cédés selon les modalités de l’article L. 131-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, c’est-à-dire qu’il est nécessaire de mentionner expressément chacun des droits cédés, la durée de la cession et le territoire couvert.

A défaut de ces mentions expresses, l’auteur est réputé ne pas avoir cédé ses droits patrimoniaux, et ce même s’il est intervenu dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un contrat de louage d’ouvrage.

La violation du monopole de l’auteur peut donner lieu à une action en contrefaçon, sur le plan civil ou pénal (maximum de deux ans d’emprisonnement et/ou 150.000 euros d’amende portés à 750.000 en cas de condamnation d’une personne morale). Il peut également donner lieu à des actions indemnitaires sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

ii) L’auteur jouit par ailleurs d’un droit moral sur l’œuvre, qui lui permet de s’opposer à la modification ou à la dénaturation de son œuvre. Ce droit moral s’accompagne d’un droit au nom, c’est-à-dire l’obligation pour la personne qui reproduit l’œuvre de citer le nom et la qualité de l’architecte. Le droit moral est perpétuel, inaliénable et imprescriptible.

Le caractère inaliénable du droit moral limite les possibilités d’anticiper, par une clause contractuelle générale, les éventuels conflit avec d’autres ayants droit : « L’inaliénabilité du droit au respect d’une œuvre, principe d’ordre public, s’oppose à ce que l’auteur abandonne au cessionnaire, de façon préalable et générale, l’appréciation exclusive des utilisation, diffusion, adaptation, retrait, adjonction et changements auxquels il plairait à ce dernier de procéder » (Cass. Civ. 28 janv. 2003, B c/ Sté Agence Business).

Le non respect du droit moral est susceptible de donner lieu à une action indemnitaire par l’auteur. La violation du droit moral peut également être invoquée dans le cadre d’une action pénale (Cass. crim. 3 septembre 2002 retenant un cas de violation du droit moral matérialisé par peinture d’une œuvre architecturale en rose, et estimant qu’« une nouvelle représentation de l’œuvre est réalisée par sa communication au public sous une forme altérée ou modifiée »).

3. Conséquences de la protection par le droit d’auteur sur la disposition du bien par le propriétaire

Lorsque l’auteur a valablement cédé l’ensemble de ses droits patrimoniaux (ce qui reste à vérifier dans chaque contrat), il peut en tout état de cause s’opposer à toute modification ou dénaturation de son œuvre.

Ont été jugées comme des dénaturations, le fait pour le maître d’ouvrage d’avoir, sans l’autorisation de l’architecte :

- prolongé la façade de l’immeuble pour l’agrandir (TGI Seine, 6 juillet 1966) ;

- ajouté au portique d’un ensemble d’habitations conçu par l’architecte, des constructions à usage de bureaux qui en dégradent l’aspect extérieur (CE 5 janvier 1977) ;

- exécuté des travaux de gros œuvre qui ont détruit l’harmonie de l’ensemble original créé par l’architecte, alors qu’aucun impératif technique ne justifiait de telles modifications (Cass. 1ère civ., 1er décembre 1987).

Le droit moral de l’architecte peut toutefois être limité par des contraintes d’urbanisme (lorsque l’œuvre est édifiée sans respecter la réglementation en matière d’urbanisme) ou technique (par exemple, correction des erreurs de conception).

Dans un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation (Cass. Civ. 1ère, 7 janvier 1992, Bonnier c/ SA Bull) a estimé que la vocation utilitaire d’un bâtiment commandé à un architecte interdit à celui-ci de prétendre imposer une intangibilité absolue de son œuvre à laquelle son propriétaire est en droit d’apporter des modifications lorsque se révèle la nécessité de l’adapter à des besoins nouveaux.

Il appartient néanmoins à l’autorité judiciaire d’apprécier si ces altérations de l’œuvre architecturale sont légitimées, eu égard à leur nature et à leur importance, et par les circonstances qui ont contraint le propriétaire à y procéder.

En outre, les juridictions apprécient le comportement des différents titulaires de droits. Ont par exemple été condamnés solidairement, un propriétaire et les maîtres d’ouvrage pour la rénovation d’un ensemble commercial, dès lors qu’ils n’ont pas contacté l’auteur d’un ensemble sculptural pour déterminer avec lui les moyens de sauvegarder au maximum sa création et qui ont procédé à la destruction et à l’élimination de cette œuvre alors qu’ils auraient dû, à tout le moins, conserver jusqu’à leur restitution les motifs de décoration, notamment les panneaux émaillés, non indissociablement liés à l’immeuble (CA Paris, 1ère Ch. B, 24 juin 1994, Tissinier c/ SA Frankoparis).

Pour conclure, il semble que le maître d’œuvre conserve la faculté de procéder à la destruction d’un bâtiment protégé par le droit d’auteur.

La destruction, toutefois, ne doit pas se faire se faire dans un délai tel que le public n’ait pas eu le temps de découvrir l’œuvre et la contempler à sa guise.

En outre, la destruction doit être motivée par un intérêt légitime et ne pas s’apparenter à un abus du droit de propriété ou révéler un comportement fautif, ce qui n’est pas le cas lorsque la solution de démolir, intervenue plus de vingt ans après la construction de la maison, était nécessaire et même préconisée par les architectes consultés par le propriétaire (CA Versailles, 1ère Ch., 4 avril 1996, SA Facebat c/ Sirvin).

En l’espace de deux mois, le Tribunal de grande instance de Paris a rendu deux décisions directement contradictoires sur la marque TEXTO, déposée par SFR en France en 2001. Dans la première affaire, le tribunal a jugé que la marque TEXTO n’était pas devenue générique en France depuis son enregistrement en 2001 ; dans la seconde, au contraire, le tribunal a estimé que la marque était déjà l’appellation usuelle et courante des SMS (« short message services ») avant son enregistrement en 2001, et a, par conséquent, prononcé sa nullité. Toutefois, un examen plus approfondi montre que ces décisions ne sont pas si incohérentes, et qu’elles diffèrent en raison des moyens soulevés par les différents défendeurs.

TEXTO c/ HARIKO TEXTO (TGI Paris, 3ème ch. 2ème sect., 30 novembre 2007)

SFR prétendait que sa marque « TEXTO » était contrefaite par une société commercialisant des produits sous la nom « HARIKO TEXTO ». Les produits en question consistaient en des haricots à faire pousser et sur lesquels un message était gravé. Ces produits étaient commercialisés dans des magasins de jouets et de farces et attrapes.

En réponse, le défendeur a demandé au tribunal de prononcer la déchéance de la marque pour dégénérescence. Il prétendait à titre subsidiaire qu’il n’y avait pas de contrefaçon dans la mesure où il n’y avait aucune similitude entre les biens et services concernés.

Concernant la demande de déchéance, le tribunal a estimé que, même si certains éléments prouvaient que le terme « texto » était couramment utilisé par certaines personnes en France en tant que nom commun pour désigner un SMS, le défendeur ne rapportait pas la preuve que la marque était devenue générique ou usuelle pour le public concerné, à savoir les utilisateurs de SMS.

En outre, le tribunal a considéré que SFR démontrait avoir réagi de manière suffisante et proportionnée à l’encontre de l’usage de sa marque par des tiers et a en conséquence rejeté la demande de déchéance de la marque « TEXTO ».

Concernant la contrefaçon, le tribunal a décidé, de manière pour le moins étrange, que les produits (canettes comportant des haricots) vendus sous le signe « HARIKO TEXTO », étaient similaires aux services désignés lors de l’enregistrement de la marque TEXTO de SFR, à savoir « Messagerie écrite pour radio-téléphone ». Les produits désignés par la marque HARIKO TEXTO ont été considérés comme remplissant « la même fonction, communiquer un message alphanumérique, et ne s’en distinguent que par la méthode employée, le haricot supplantant la voie radiotéléphonique ».

TEXTO c/ ONE TEXTO (TGI Paris, 3ème ch. 1ère sect. 29 janvier 2008)

Dans cette affaire, SFR avançait que la marque « TEXTO » était contrefaite par une société spécialisée dans des campagnes publicitaires via SMS. En 2003, cette société avait déposé la marque « ONE TEXTO », pour désigner en particulier des « services de messagerie électronique et téléphonique ».

Le défendeur répondait que la marque TEXTO devait être annulée en raison de son caractère descriptif ou usuel. A titre subsidiaire, le défendeur alléguait n’avoir commis aucun acte de contrefaçon.

Le défendeur produisait plusieurs articles publiés dans des journaux de grande diffusion avant l’enregistrement de la marque TEXTO, et dans lesquels le terme « texto » était utilisé pour décrire un « SMS » (les termes « texto » et « SMS » étant utilisés de manière indifférenciée). Le terme « texto » était même utilisé au pluriel.

Le tribunal en a conclu que, avant même la date d’enregistrement de la marque, e terme « texto » désignait un message court envoyé par le biais d’un téléphone portable et qu’il n’était en aucun cas associé à la société SFR. Par conséquent, la marque « TEXTO » devait être considérée comme un terme courant employé pour désigner les services d’une messagerie au moment de son enregistrement. Le tribunal a donc prononcé la nullité de la marque.

L’objectif de la directive n° 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle était de mieux lutter contre la contrefaçon en harmonisant les règles applicables et en rendant les sanctions plus dissuasives

La loi de transposition n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 relative à la lutte contre la contrefaçon apporte des améliorations timides au système français d’indemnisation. Il ne sera possible de constater des progrès réels que si les plaideurs font un réel effort en matière de démonstration du préjudice

Jusqu’à présent, en l’absence de règles spécifiques, l’indemnisation du préjudice de contrefaçon était soumise à la règle du droit commun découlant de l’article 1382 du Code civil, selon laquelle il convient de replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne en l’absence de fait dommageable – en l’occurrence, en l’absence de contrefaçon -.

Ce système impose que seul le préjudice direct et certain peut être indemnisé, et que seul le préjudice dûment justifié sera indemnisé au final.

La limitation de la réparation au préjudice subi et prouvé et les difficultés d’évaluation qui en découlent ont été désignées comme les principales causes de la faiblesse du montant des dommages-intérêts alloués par les tribunaux (Voir l’étude « Propriété industrielle : le coût des litiges, étude comparée entre la France, l’Allemagne, l’Angleterre, les Etats-Unis et les Pays-Bas » réalisée sous la direction de G. TRIET en collaboration avec L. SANTARELLI, Editions de l’Industrie, mai 2000).

La perspective d’un résultat dérisoire obtenu au terme d’un procès long et coûteux rend en effet l’action en contrefaçon nettement moins efficace pour les plaideurs et peut même en décourager certains. Parallèlement, les actions pénales étant rarement utilisées, les contrefacteurs ne verraient pas de caractère dissuasif dans les sanctions prononcées au civil.

Insatisfaction et inefficacité qui engendrent naturellement une perte d’attractivité des droits de propriété industrielle et surtout la dévalorisation d’un actif essentiel de l’entreprise.

Les nouvelles dispositions de la loi n° 2007-1544 du 29 octobre 2007 relative à la lutte contre la contrefaçon empruntent à la directive sa timidité face au préjudice de contrefaçon. Pour reprendre les termes du Rapporteur à l’Assemblée Nationale, il s’agit « plus d’une amélioration que d’une révolution » (I). Pour améliorer réellement le sort des victimes de contrefaçon, il est essentiel que les plaideurs accomplissent un véritable effort de justification (II).

1. L’apport de la loi dans le calcul de l’indemnité de contrefaçon

A. – Les objectifs initiaux

Le texte de la directive n° 2004/48 tend à accomplir deux objectifs principaux.

D’un point de vue territorial tout d’abord, la directive permet d’harmoniser les procédures civiles, ce qui simplifie l’action des titulaires de droits et devrait réduire la tentation de forum shopping au sein de l’Union européenne.

Financièrement ensuite, l’élargissement des bases de calcul du montant du préjudice tend à assurer une meilleure indemnisation des victimes de contrefaçon (Rapport n° 420 de M. Laurent BÉTEILLE, fait au nom de la commission des lois, sur le projet de loi de lutte contre la contrefaçon, déposé le 26 juillet 2007, http://www.senat.fr/rap/l06-420/l06-420.html).

L’intention était bonne, mais les rédacteurs de la directive n’ont pas pu saisir l’occasion de faire vraiment évoluer le système d’indemnisation.

La proposition de directive présentée par la Commission européenne le 30 janvier 2003 allait pourtant assez loin dans le caractère dissuasif des dommages-intérêts en prévoyant à l’égard du contrefacteur de mauvaise foi :

- soit le versement de dommages-intérêts « fixés au double du montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrevenant avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit de propriété intellectuelle en question » ;

- soit le versement de dommages-intérêts pouvant correspondre au « recouvrement, au profit du titulaire, de tous les bénéfices réalisés par le contrevenant qui sont imputables à cette atteinte et qui ne sont pas pris en compte dans le calcul du montant des dommages-intérêts compensatoires ».

Le texte de la directive a finalement maintenu le principe de la réparation intégrale et refusé l’introduction de mesures assimilables à des dommages-intérêts punitifs. Le règlement Rome II sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, prévoit en effet que les dommages et intérêts non compensatoires tels que les dommages et intérêts punitifs ou exemplaires, sont contraires à l’ordre public communautaire (Consid. n°32 du Règlement (CE) n°864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles (Rome II), JO L 199 du 31.7.2007, p. 40–49).

Unrapide commentaire des dispositions de la loi de transposition permet de se rendre compte de leur intérêt relatif et des difficultés d’interprétation qui ne manqueront pas de surgir.

- Les nouvelles règles d’évaluation

Le texte français offre aux demandeurs le choix de leur méthode d’évaluation, qui pourra correspondre, soit à un calcul des conséquences économiques de la contrefaçon, soit à un forfait fondé sur une redevance de licence fictive.

1° L’évaluation analytique

Le premier alinéa des articles L. 521-7 (dessins et modèles), L. 615-7 (brevets), L. 623-28 (obtentions végétales) et L. 716-14 (marques) du Code de la propriété intellectuelle, propose désormais une rédaction identique : « Pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire de ces droits du fait de l’atteinte ».

A noter que le législateur a réservé une rédaction légèrement différente en matière de droit d’auteur (article L. 331-1-3 du CPI) et d’indications géographiques (article L. 722-6 du CPI), en substituant la notion d’« auteur de l’atteinte » à celle de « contrefacteur ».

« Le manque à gagner ». – Cela relève de l’évidence. Le manque à gagner est issu de la dichotomie traditionnelle entre le lucrum cessans et le damnum emergens opérée par l’article 1149 du Code civil qui dispose que « Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé (…) ». Malheureusement, le nouveau texte n’apporte aucun éclairage sur ce qui constitue la véritable difficulté : comment calculer le manque à gagner ? (V. infra n° 37 à 43).

« Les bénéfices réalisés par le contrefacteur ». – Le législateur a suivi la directive sur ce point et décidé que ces bénéfices doivent non pas être restitués ou recouvrés par le titulaire lésé mais seulement pris « en considération » dans le calcul de son préjudice. Cette rédaction risque de poser des problèmes d’interprétation.

Jusqu’à présent, le principe de réparation intégrale limitait le calcul aux données propres au titulaire du droit ou au marché considéré (capacités réelles de production du titulaire, existence de concurrents, ou de produits de substitution sur le marché…).

La prise en compte des bénéfices réalisés par le contrefacteur semble donc, soit inutile, soit contraire à l’ordre public communautaire : si le bénéfice réalisé par le contrefacteur est inférieur au préjudice prouvé par le titulaire, il n’aura aucun impact sur le montant de l’indemnisation. Si, en revanche, ce bénéfice est supérieur au préjudice prouvé par le titulaire, le principe de réparation intégrale interdit normalement de prendre en compte le surplus.

Certains auteurs considèrent en conséquence que la loi nouvelle met fin au principe de réparation intégrale (Voir Ch. Caron, La loi du 29 octobre 2007 dite « de lutte contre la contrefaçon » : Comm. com. électr. 2007, Etude 30. – Marina Cousté et Fl. Guilbot, Réforme de l’indemnisation du préjudice de contrefaçon en France : du jardin à la française à l’Eldorado américain : Propr. industr. 2007, Etude 26).

Dans la pratique, il est permis d’imaginer que si le contrefacteur a tiré un grand bénéfice de la contrefaçon, le tribunal pourra avoir tendance à majorer le montant obtenu ou se montrer plus indulgent envers la démonstration du préjudice du titulaire. Cependant, il n’est pas certain que ce texte ait l’effet dissuasif recherché et mette un terme aux fautes dites « lucratives », c’est-à-dire aux fautes qui rapportent plus qu’elles ne risquent de coûter en termes de dommages-intérêts.

Le projet de réforme du droit des obligations, dit « Projet Catala » remis le 22 septembre 2005 au Garde des Sceaux propose d’intégrer la notion de « faute lucrative » au Code civil. Tout en maintenant le principe de réparation intégrale, le projet ouvre la voie au versement, par l’auteur d’une faute lucrative, de dommages-intérêts punitifs pouvant bénéficier au Trésor Public (Voir http://www.henricapitant.org). Cette solution n’a pas été retenue dans la loi de lutte contre la contrefaçon – pas plus qu’elle ne l’avait été au niveau de la directive, dont les considérants rejetaient explicitement les dommages-intérêts punitifs.

Pour finir, il faut également souligner que les bénéfices réalisés par le contrefacteur ne sont pas plus faciles à évaluer que le manque à gagner du titulaire.

La saisie-contrefaçon est à cet égard un élément essentiel du dispositif, de même que le nouveau « droit à l’information » du titulaire, une fois la procédure lancée (CPI, art. L. 615-5-1, pour les brevets, art. L. 716-7-1 pour les marques, art. L. 521-5 pour les dessins et modèles). En effet, le plus souvent, les défendeurs à la contrefaçon refusent de communiquer en cours de procédure leurs comptes/parts de marché/fichiers clients, et les juges de la mise en état sont réticents à l’idée d’ordonner la communication de tels documents couverts par le secret des affaires, tant que la contrefaçon n’est pas établie.

Le demandeur a désormais les moyens de forcer le défendeur à produire les informations cruciales qu’il détient, telles que les noms et adresses des autres maillons de la chaîne de contrefaçon, ainsi que le prix et les quantités des produits contrefaisants.

« Le préjudice moral causé au titulaire des droits ».

- Comme le manque à gagner, cet élément est déjà connu et correspond de manière générale à l’atteinte à la réputation du titulaire et dans le domaine du droit des marques plus spécialement, à l’atteinte à l’image de marque (V. infra n° 49 et 50).

Tout l’enjeu de ce premier alinéa repose donc sur la façon dont les tribunaux interpréteront la prise en compte des bénéfices du contrefacteur au regard du principe de réparation intégrale.

Il est possible de croire que cette disposition ne tendra pas à une plus grande transparence des dispositifs des jugements dont on sait que la politique d’appréciation souveraine permet depuis longtemps de dépasser officieusement le principe de réparation intégrale.

2° L’évaluation forfaitaire

La possibilité d’une évaluation forfaitaire fait son apparition au deuxième alinéa des articles du Code précités : – « Toutefois, la juridiction peut, à titre d’alternative, et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte ».

Comme pour le premier alinéa, le texte relatif au droit d’auteur diffère par la référence à la notion d’« auteur de l’atteinte ». La rédaction de l’article relatif aux indications géographiques ne mentionne pas de montant minimum.

Le texte français présente tout d’abord une singularité par rapport au texte européen que rien ne semble justifier. En effet, l’alternative proposée par le texte français ne pourrait être exercée que sur demande de la partie lésée, alors que le texte de la directive ouvre au juge la possibilité de l’exercer d’office.

Cette méthode d’évaluation vise « les cas où il est difficile de déterminer le montant du préjudice véritablement subi » (Dir. n° 2004/48, consid. 26). Elle est déjà connue de la jurisprudence française : les tribunaux considèrent en effet que lorsque le titulaire n’exploite pas son titre ou lorsqu’il l’exploite par l’intermédiaire d’une licence, le gain manqué est réparé par une « redevance indemnitaire », c’est-à-dire le prix de la licence qui aurait été concédée pour exploiter licitement la marque.

La redevance indemnitaire a été contestée par de nombreux auteurs (A. CHAVANNE, J.-J. BURST, Le droit de la propriété industrielle : Précis Dalloz, 5e éd., 1998. – J. AZEMA, Lamy Droit commercial, 2006). Par une application stricte du principe de réparation intégrale, ce mécanisme crée en effet une sorte de licence obligatoire encourageant à la contrefaçon : le contrefacteur peut espérer passer au travers des mailles du filet, et à défaut, être seulement condamné à la redevance qu’il aurait payée s’il avait demandé son autorisation au titulaire, redevance qu’il aura imposée au titulaire, qu’il paiera avec retard et à un prix fixé par le juge.

Dans ces conditions, et sous couvert du pouvoir souverain d’appréciation, certaines juges ont voulu par le passé majorer le taux de la redevance indemnitaire (Par exemple : TGI Paris, 1er juill. 1986 : PIBD 1987, III, p.287. – CA Paris, 12 nov. 1991 : PIBD 1992, III, p.194. – Cass. com., 1er mars 1994 : PIBD 1994, III, p.287). Tenant compte du fait que le contrefacteur n’est nullement un licencié contractuel, la chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que « c’est à bon droit qu’un arrêt a condamné le contrefacteur d’un brevet à payer une redevance indemnitaire, fixée à un taux sensiblement supérieur à celui d’une redevance contractuelle » (Cass. com., 19 févr. 1991 : Annales 1991, p. 4). Cet arrêt a été appliqué par les juridictions inférieures au motif que, dans le cadre d’une négociation, le contrefacteur n’aurait pas été en mesure de refuser les conditions imposées par le titulaire du droit (CA Paris, 24 avr. 1998 : Dossiers Brevets 1998, II. 2).

Le texte de la directive semble avoir pris en compte le risque d’injustice suscité par l’attribution d’une redevance indemnitaire, puisqu’il ne s’agit que d’un plancher d’indemnisation. Cependant, on retrouve là encore une ambiguïté face au principe de réparation intégrale qui ne pourra que susciter de la part des tribunaux des réactions officieuses nuisant à la clarté et à la prévisibilité du régime.

En conclusion, la loi du 29 octobre 2007 risque d’apporter une faible contribution à l’objectif d’amélioration de l’indemnisation. Elle est par ailleurs source d’ambiguïtés puisque la « prise en considération » des bénéfices du contrefacteur semble mal s’accorder au principe de réparation intégrale tandis que la notion de dommages-intérêts punitifs est explicitement écartée. Il faut sans doute voir dans cette loi une ligne directrice incitant les magistrats à faire preuve de plus de sévérité dans leurs condamnations et de plus d’indulgence dans la démonstration du préjudice. A condition, toutefois, que les cotes de plaidoiries ne restent pas désespérément vides…

2 – Les pistes pour améliorer le chiffrage du préjudice

Les magistrats se plaignent de l’indigence des cotes consacrées au calcul du préjudice. Ce calcul « à la louche » désavantage, le plus souvent, le titulaire qui obtiendrait beaucoup plus s’il communiquait les justificatifs adéquats. C’est d’ailleurs l’une des défenses classiques des contrefacteurs : pointer l’absence de pièces justifiant du préjudice afin d’en contester l’existence. Le véritable moyen d’obtenir une meilleure indemnité de contrefaçon est donc d’être performant dans la démonstration des « conséquences négatives » de la contrefaçon, pièces à l’appui.

- Détermination des chefs de préjudice et calcul de l’indemnité

Une identification fine et claire de chaque poste de préjudice et une évaluation financière rigoureuse donnent à la demande d’indemnisation de bien meilleures chances de succès.

1° Évaluer le manque à gagner

- Éléments du calcul. – L’évaluation des ventes manquées est nécessairement plus délicate en matière de marque qu’en matière de brevet, puisque le droit sur la marque ne donne aucun monopole de fabrication ou de vente sur des objets marqués. Il n’est donc pas possible d’affirmer que tous les produits mis sur le marché par le contrefacteur ont nécessairement privé de ventes le titulaire.

Quel que soit le droit de propriété industrielle invoqué pour déterminer le gain qu’aurait réalisé le titulaire en l’absence de contrefaçon, les juges prennent en compte différents éléments de fait :

- le volume de la contrefaçon, autrement appelé « masse contrefaisante » ;

- la durée de la contrefaçon ;

- l’exploitation du droit par son titulaire : si celui-ci n’occupe qu’une faible place sur le marché (en raison de l’insuffisance de ses capacités d’exploitation ou du manque d’efficacité de sa politique de marketing par exemple), il aurait été incapable d’effectuer les ventes réalisées par le contrefacteur et n’a donc pas été privé d’un gain sur ces opérations ;

- le rôle du droit dans la commercialisation des produits : son attractivité, sa notoriété, ou son ancienneté peuvent influencer la décision d’achat du client ;

- l’existence d’autres produits concurrents sur le marché peut conduire le juge à penser qu’en l’absence de contrefaçon, les clients ne se seraient pas nécessairement tournés vers les produits du titulaire.

Un arrêt de la cour d’appel de Colmar du 11 février 1997 (Annales 1998, p. 82) donne un bon exemple de l’utilisation de ces éléments : « L’indemnité doit être appréciée eu égard à l’importance relative de l’exploitation de la marque invoquée, au volume de la contrefaçon, à la nature similaire des produits respectivement vendus par le titulaire de la marque et par le contrefacteur, à l’identité de la clientèle ciblée et la notoriété relative de la marque invoquée, ainsi qu’au rôle de la marque dans la décision d’achat ».

En d’autres termes, l’indemnisation doit être calculée sur la base de la masse contrefaisante pondérée par les éléments tels que la durée de l’exploitation, la part de marché du titulaire, le comportement des acheteurs, etc. La loi du 29 octobre 2007 ajoute désormais un nouveau facteur à prendre en compte : les « bénéfices réalisés par le contrefacteur ».

- Réalisation du calcul final. – Au final, le gain manqué par le titulaire sera calculé sur la base de la marge réalisée par le titulaire lors de la vente des objets authentiques. En fonction des capacités de production du titulaire, celui-ci devra prendre en compte sa marge nette (marge après paiement des frais de fabrication, vente, publicité, impôts commerciaux et frais généraux) ou sa marge brute.

Le plus souvent, le titulaire n’aurait pas pu exploiter la totalité de la masse contrefaisante sans augmenter ses frais fixes et ses frais généraux. On retiendra alors la marge nette pour les ventes réellement manquées par le titulaire, et pour la partie des ventes qui dépassait ses capacités d’exploitation, s’ajoutera une redevance, car le titulaire aurait pu concéder une licence pour ces ventes (Cass. com., 27 oct. 1992 : PIBD 1993, III, p. 76).

Plus rarement, lorsque le titulaire aurait pu exploiter la masse contrefaisante sans augmenter ses frais, c’est la marge brute qui est retenue (CA Paris, 6 juill. 2001 : Annales 2001, p. 352).

FORMULE :

Gain manqué = (masse contrefaisante x éléments de pondération) x marge [brute/nette] du titulaire

2° Évaluer les pertes subies

Le titulaire doit impérativement penser à détailler et chiffrer ses autres chefs de préjudice à savoir, l’atteinte à sa réputation (ou, en matière de marque, à l’image de celle-ci) et les conséquences indirectes de l’atteinte à son monopole.

Les conséquences indirectes de la contrefaçon peuvent être les suivantes :

- perte de clients au profit du contrefacteur, et éventuellement une perte des ventes « associées » réalisées sur d’autres produits grâce à l’attraction et la fidélisation d’une nouvelle clientèle ;

- baisse des prix consécutive à l’introduction des produits contrefaisants sur le marché ;

- dépréciation des investissements engagés pour la conception, la création et la promotion de la marque (malgré l’absence de manque à gagner, le simple fait de profiter de la publicité et des recherches constitue un préjudice économique qui doit être indemnisé, voir Cass. com., 25 févr. 2003, n° 01-10.972) ;

- frais de publicité nécessaires pour compenser les effets de la contrefaçon ;

- frais du procès (CA Paris, 12 févr. 1982, Gaz. Pal. 1983, somm. p. 310) ;

- l’atteinte au droit de propriété : il s’agit d’un dommage de principe attaché à toute contrefaçon, mais ne donnant lieu qu’à une indemnité symbolique (TGI Bayonne, 8 mars 1993 : RDPI 1994, n° 51, p.56). Par exemple, lorsque la contrefaçon n’a causé aucun préjudice commercial au titulaire car la marque n’est pas exploitée mais seulement déposée, le titulaire peut réclamer une réparation pour la seule atteinte à son droit de propriété.

Outre ces conséquences indirectes de la contrefaçon, le titulaire du droit subit également un « préjudice moral » visé par la nouvelle loi et qui recouvre l’atteinte à la réputation du titulaire (ou, le cas échéant, l’atteinte à la marque).

En matière de marque, le préjudice moral comprend :

- une banalisation ou une vulgarisation de la marque plus ou moins marquée en fonction de la durée et du volume de la contrefaçon (CA Paris, 12 oct. 2001 : Annales 2002, p.12) qui lui fait perdre une partie de son pouvoir distinctif (CA Paris ,1er oct. 1997, Royer c/ Adidas : Annales 1998, p. 46, allocation de près de 30 000 euros de dommages-intérêts au titre de la vulgarisation);

- avilissement/ discrédit/ perte de prestige/ dégradation de la qualité perçue par le client : lorsque la marque est associée à des produits ou services de moindre qualité, de qualité médiocre, ou à des conditions de vente ne correspondant pas aux critères imposés par le titulaire (Cass. com., 9 févr. 1999, Chevignon c/ Carrefour: PIBD 1999, III, p.276, marque associée à des produits de qualité insuffisante). Cette réparation est principalement prévue à l’égard des marques renommées. Dans le cas de produits de qualité médiocre contrefaisant des produits de luxe, l’atteinte à l’image de la marque sera le préjudice le plus significatif, puisque la grande différence de prix n’aura eu qu’un faible impact sur les ventes du titulaire.

L’affaiblissement du pouvoir distinctif de la marque et donc sa perte de valeur étant particulièrement difficiles à évaluer, les plaideurs se contentent généralement d’avancer un chiffre sans démonstration, ce qui entraîne l’allocation d’indemnités modestes.

L’atteinte à l’image de la marque peut néanmoins être mesurée à partir des effets de la contrefaçon (pertes de part de marché, baisse de prix…). A ce propos, des méthodes précises d’analyse qualitative et quantitative ont été élaborées par des cabinets d’études marketing afin de mesurer la valeur financière de la marque et la déperdition de valeur consécutive à la contrefaçon.

Le droit de propriété industrielle étant un actif économique et incorporel de l’entreprise obtenu à la suite d’investissements multiples, ces études sont utiles pour démontrer non seulement la perte d’image du produit imité, mais aussi la dépréciation des investissements (mise au point, référencement et publicité) qui résulte de la confusion introduite par la contrefaçon (Voir M. NUSSENBAUM, Évaluation du préjudice de marque, le cas particulier de l’atteinte à l’image de marque : JCP E 1993, I, 303).

B. – L’effort de justification du préjudice

L’allocation d’une indemnité de contrefaçon est réellement conditionnée par l’aptitude du titulaire à apporter des données permettant de chiffrer les atteintes. Cependant, « cet aspect du litige est souvent négligé par les conseils qui ont tendance à ne développer aucune argumentation, à ne fournir qu’un nombre infime d’éléments d’appréciation, voire aucun élément, alors même que les sommes réclamées sont importantes » (S. MANDEL, L’indemnisation du préjudice en cas de contrefaçon de marque ou de modèle, Gaz. Pal. 1996, p.600).

En dehors des cas où une expertise sera prononcée, l’effort de justification du titulaire revêt donc une importance cruciale.

1° L’anticipation

Une entreprise peut faire évaluer ses droits de propriété industrielle avant que ceux-ci ne fassent l’objet d’une contrefaçon. Cette démarche d’évaluation est d’ailleurs nécessaire pour connaître la valeur des droits en tant qu’actifs incorporels de l’entreprise.

En comparant cette évaluation à une seconde étude réalisée après la contrefaçon, il est plus facile de mesurer l’ampleur du préjudice. Ce procédé est, on l’a vu, particulièrement utile pour mesurer le préjudice d’image d’une marque.

Par ailleurs, le titulaire a tout intérêt à utiliser la procédure de saisie-contrefaçon et faire procéder par huissier à la description détaillée, avec ou sans saisie réelle, des produits contrefaits, et faire saisir tous les documents nécessaires à l’établissement de l’étendue de la contrefaçon (factures, commandes, etc.).

2° Les pièces à produire au procès (liste indicative)

Parmi les nombreux documents utiles pour la détermination du préjudice de contrefaçon, certains sont déjà nécessairement entre les mains du titulaire du droit ; d’autres nécessitent de sa part un effort de recherche plus conséquent.

Preuve de l’existence et de la valeur du droit :

- Certificat d’enregistrement (avec justificatif de la chaîne des droits),

- Description des produits ou services concernés (exemplaires, prix, catalogues p.ex.) permettant au juge de se rendre compte des spécificités des produits contrefaits,

- Documents comptables attestant la valeur du droit comme actif incorporel de l’entreprise (bilans…).

Preuve de l’exploitation et la notoriété :

- Documents relatifs à la part de marché et l’étendue géographique, la durée, le volume d’exploitation des produits (articles de presse, brochures publicitaires et catalogues datés, rapports internes…),

- Sondages en situation d’achat.

Preuve du gain manqué et des effets de l’arrivée du contrefacteur sur le marché :

- Preuves du nombre et du prix unitaire des objets authentiques et des objets contrefaisants écoulés,

- Attestations des commissaires aux comptes établissant une comparaison des chiffres d’affaires avant et après contrefaçon,

- Courriers de réclamation ou d’annulation de commandes par des clients ou des revendeurs,

- Pour la redevance indemnitaire : documents relatifs au taux pratiqué par le titulaire envers un licencié légitime ou le taux pratiqué sur le marché.

Preuve des pertes subies :

- Documents établissant les baisses de prix,

- Courriers de refus de contracter émanant de licenciés ou acquéreurs potentiels en raison de la présence de contrefacteur sur le marché,

- Lettres de protestation de la part des licenciés légitimes du titulaire,

- Investissements endommagés par la contrefaçon : études marketing, recherches d’antériorités, frais d’acquisition du droit, frais de référencement des produits, frais de détection des contrefaçons par une société de surveillance, budget publicitaire sur les cinq dernières années, augmentation de ce budget pour compenser les effets de la contrefaçon sur les ventes.

Documents relatifs aux frais engagés à l’occasion du procès

- Notes de frais et honoraires versés : à l’expert, à l’huissier, au conseil en propriété industrielle, à l’avocat,

- Frais engagés auprès des cabinets d’étude pour les enquêtes d’image et sondages,

- Évaluation du coût du temps passé par le personnel de l’entreprise à préparer le procès,

- Devis de publication détaillé si cette mesure est envisagée.

Procurer aux juges les justificatifs permettant de déterminer objectivement le préjudice permet sans aucun doute d’augmenter l’indemnité de contrefaçon.

L’intérêt relatif des nouvelles dispositions de la loi du 29 octobre 2007 doit être compensé par un effort significatif de la victime de contrefaçon pour la preuve de son préjudice.

L’arrêt Mulholland Drive et les débats parlementaires sur la copie privée ont replacé le « triple test » au centre de l’actualité et rappelé qu’il s’imposait au législateur et aux tribunaux. Rarement appliqué en pratique, le « triple test » nécessite de repenser certains éléments de notre droit d’auteur. Un tour d’horizon international n’est pas inutile avant l’examen du projet de loi DADVSI (Droit d’auteur et droits voisins dans la société de l’information) par le Sénat.

L’actualité de la copie privée a remis à l’ordre du jour le « triple test », un concept introduit en 1971 par la Convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (9 septembre 1886) afin de limiter l’étendue des exceptions au droit d’auteur.

Le triple test a été intégré dans la Directive 2001/29 CE du 22 mai 2001 sur l’harmonisation de certains aspects du droit d’auteur et des droit voisins dans la société de l’information, et doit donc servir de standard au niveau communautaire.

Il a aussi été appliqué en tant que tel pour la première fois par la Cour de cassation dans l’arrêt Mulholland Drive du 28 février 2006.

C’est dans ce contexte que l’Assemblée nationale a adopté le 21 mars 2006 le projet de loi DADVSI , qui transpose la Directive et introduit pour la première fois le triple test en droit positif français.

Le triple test entraîne une évolution – voire une révolution – de la pensée traditionnelle du droit d’auteur, dont les ramifications n’ont pas fini de se révéler. Se révélant un outil adapté à l’ère numérique, il bouscule particulièrement certaines exceptions traditionnelles au droit d’auteur comme la copie privée.

1. Vers une approche économique du droit d’auteur

1.1 L’introduction du triple test dans les traités internationaux

Le triple test réserve aux Etats la faculté de créer des exceptions aux droits des auteurs, à condition que ces exceptions : (1) soient limitées à certains cas spéciaux ; (2) ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ; et (3) ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

Les exceptions que les Etats peuvent admettre au monopole de l’auteur sur son œuvre sont limitées par la conformité nécessaire à chaque étape de ce test. Ce principe découle de plusieurs traités internationaux, et a été repris par le législateur communautaire.

Introduit par l’Acte de Paris en 1971, l’article 9.2 de la Convention de Berne prévoit ainsi l’application du test aux exceptions concernant le droit de reproduction. L’article 13 des accords ADPIC de 1994 en a étendu le champ d’application à tous les autres droits exclusifs dévolus à l’auteur (voir aussi dans les deux traités de l’OMPI du 20 décembre 1996 : l’article 10 du Traité sur le droit d’auteur et l’article 16 du Traité sur les interprétations et exécutions et les phonogrammes).

Le triple test consacre une vision économique des droits de l’auteur, conforme à l’approche traditionnelle du copyright.

Dans le système du copyright, le monopole de l’auteur est limité par une exception principale, le « fair use » ou « fair dealing », qui permet au public d’exiger l’accès à l’œuvre et à sa reproduction, malgré l’opposition de l’auteur ou son absence d’autorisation. Cette exception de portée générale doit être appréciée par le juge in concreto.

Dans ce système, l’usage est considéré loyal (fair) au regard de quatre critères 1)la nature de l’œuvre protégée, (2) la nature et le but de l’usage (par exemple, commercial ou éducatif), (3) l’étendue qualitative et quantitative de l’usage,(4) l’impact de celui-ci sur le marché éventuel ou sur la valeur de l’œuvre (voir par exemple la section 107 du U.S Copyright Act).

Ce système est particulièrement sensible aux intérêts économiques en jeu et met l’accent sur l’intérêt public et sur les droits des utilisateurs.

En cela, il se différencie du droit d’auteur qui est centré sur la personne du créateur : c’est la raison pour laquelle le droit d’auteur est souvent qualifié de droit « personnaliste ». Les prérogatives de l’auteur sont protégées par une délimitation stricte d’exceptions matérialisées dans une liste exhaustive.

1.2 La Directive sur le droit d’auteur : un compromis difficile entre le droit d’auteur et le copyright

La Directive du 22 mai 2001 combine l’approche « traditionnelle » du droit d’auteur en prévoyant une liste d’exceptions et limitations au principe du monopole de l’auteur, avec le triple test issu de l’approche copyright.

C’est ce que prévoit l’article 5.5, selon lequel « les exceptions et limitations prévues (…) ne sont applicables que dans certains cas spéciaux qui ne portent pas atteinte à l’exploitation normale de l’oeuvre ou autre objet protégé ni ne causent un préjudice injustifié aux intérêts légitimes du titulaire du droit ».

Les Etats membres peuvent donc choisir dans la liste celles des exceptions qu’ils tolèrent , et sont également tenus au respect du triple test dans la mise en œuvre de ces exceptions. Seules les transpositions de l’exception relative aux reproductions provisoires et les dispositions sur les mesures techniques de protection (MTP) ont été rendues obligatoires

Fruit de nombreux compromis, le résultat n’est guère convaincant. Pis, il porte le germe d’une « désharmonisation » des règles des Etats membres (cf. infra).

De surcroît, en utilisant le triple test comme « méta norme », la Directive a voulu fixer la limite au-delà de laquelle les Etats ne peuvent aller dans la détermination des exceptions aux droits d’auteur. Cela implique que les exceptions délimitées par la Directive et diversement transposées au niveau national, pourront donc, à leur tour, faire l’objet de nouvelles restrictions non harmonisées au gré de l’application du triple test.

Au niveau national, les solutions de litiges concernant le droit d’auteur dépendront donc d’une part du nombre d’exceptions transposées par la législation nationale, et d’autre part, de l’appréciation qui en sera faite par le juge national au regard du triple test, en fonction de l’exception considérée, du support concerné et de l’incidence éventuelle de mesures techniques de protection.

Autre problème soulevé par la Directive : les Etats membres n’ont pas l’obligation de transposer la mention expresse du test dans leur législation (à ce jour, seuls la Finlande, la République Tchèque et l’Espagne n’ont pas encore – ou pas complètement – transposé la Directive). Ils peuvent donc se contenter de laisser au législateur l’application du triple test comme « philtre » en amont des exceptions admises par la loi.

Concrètement, l’Allemagne, le Danemark, l’Italie et les Pays-Bas ont décidé de ne pas transposer le test en droit interne. La Grèce et l’Espagne l’ont au contraire expressément transposé.

Il en est de même pour le projet de loi français qui prévoit d’ajouter un alinéa à l’article L.122-5 du Code de la Propriété Intellectuelle afin d’intégrer directement le test dans la loi et sous ces termes : « Les exceptions énumérées par le présent article ne peuvent porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre ni causer un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur » (article 1 bis du projet de loi. Voir aussi notamment l’article 2).

Autant de variables qui rendent inévitable une différenciation des solutions selon les pays, les exceptions et les supports. La faiblesse du niveau d’harmonisation est d’autant plus regrettable que la protection des œuvres est une question fondamentale pour l’avenir de l’industrie culturelle et qui ne peut être traitée que globalement.

1.3 Qui doit appliquer letriple test ?

La question est posée par plusieurs auteurs (notamment l’article de P-Y Gautier, Com. élect. 2001, chron. n°25). L’enjeu est double : premièrement, savoir si le triple test doit être appliqué directement par les tribunaux, ce qui confèrerait au juge un pouvoir d’agent économique ; deuxièmement, savoir si les organes chargés du respect des traités internationaux (OMC) ou communautaires (CJCE) peuvent imposer une certaine vision supranationale du droit en donnant un guide d’interprétation du triple test.

i) Les tribunaux doivent-ils appliquer le triple test ?

Le débat n’est pas neutre : confier l’application du triple test aux tribunaux revient à en faire les juges des exceptions au droit d’auteur, ce qui n’est pas vraiment conforme à la tradition du droit d’auteur.

Certains y ont vu un risque que le juge empiète directement sur les pouvoirs du législateur et viole ainsi la séparation des pouvoirs (voir l’article « Une dangereuse erreur » de P. Aigrain sur debatpublic.net).

Il nous semble au contraire raisonnable de soutenir qu’il n’appartient pas au législateur d’entrer dans le détail des exceptions (combien de copies privées par type de support ? Comment juger de la licéité d’un dispositif anti-copie particulier ? etc.). Ce rôle peut être naturellement dévolu au juge, qui dispose d’une capacité plus grande d’évolution à la technique et de prise en compte des circonstances de l’espèce.

Cette question n’est plus vraiment d’actualité en France puisque le triple test sera prévu par la loi transposant la Directive. La question de son applicabilité directe selon la Convention de Berne ou selon la Directive est donc résolue : le juge français appliquera le test en vertu de la loi nationale.

En revanche, la transposition française de la Directive pose une nouvelle question en instaurant un « collège de médiateurs » compétent pour appliquer le triple test à certains litiges privés (article 9 du projet de loi; le collège a compétence pour déterminer au cas d’espèce le nombre de copies privées pouvant être réalisées sur une œuvre).

Ce collège pose un potentiel conflit de « juridiction » avec les tribunaux, la loi ne précisant à aucun moment si le renvoi au collège est obligatoire, ni quelle portée aura la décision rendue par ce collège et quels recours pourront lui être opposés.

ii) L’application ultime du test aux niveaux communautaire et international

Dans l’ordre communautaire, c’est la CJCE qui devrait au final faire respecter le test lorsque des plaintes venant des auteurs remettront en cause les limites des exceptions édictées au niveau national.

De même, au regard des accords ADPIC, cette mission pourrait être prise en charge par la CJCE ou par un panel émanant de l’OMC. Les enjeux de cet examen international ne doivent pas être pris à la légère. En effet, si l’OMC décide que les exceptions prévues par les Etats en matière de droit d’auteur ne sont pas conformes au test, ceux-ci devront éventuellement faire face à des sanctions commerciales.

Les Etats-Unis ont expérimenté le premier passage devant un organe international de règlement des différends au sujet du triple test. Cette procédure les opposait à la Communauté européenne à propos d’une exception contenue dans la loi américaine de 1998 sur le copyright qui prévoyait que certains restaurants, bars et commerces diffusant des œuvres musicales au moyen de radios ou télévisions, seraient exemptés sous certaines conditions du paiement des droits d’auteur (Rapport du 15 juin 2000 du panel de l’OMC, Etats-Unis – Section 110 5) du US Copyright Act, WT/DS160/R. Voir également l’analyse de J. Ginsburg à ce sujet, RIDA janvier 2001, p.2).

Le panel s’est livré à une interprétation très poussée du triple test au regard de l’article 13 des accords ADPIC et a conclu à l’absence de conformité de l’exception américaine.

Le panel a ainsi estimé qu’au regard de la première étape du test, la loi américaine aboutissait à exempter un trop grand nombre d’établissements. Le panel a toutefois refusé de compléter cette analyse quantitative par une analyse qualitative en rejetant tout « jugement de valeur sur la légitimité d’une exception ou limitation » (Rapport précité, paragraphe 6.157).

Le panel a également estimé que la loi américaine ne passait pas la deuxième étape du test, après avoir pris en compte « les formes d’exploitation qui, avec un certain degré de probabilité et de plausibilité, pourraient revêtir une importance économique ou pratique considérable » (Rapport précité, paragraphe 6.180) et « les effets réels et potentiels sur les conditions commerciales et technologiques qui règnent actuellement sur le marché ou qui y règneront dans un proche avenir » (Rapport précité, paragraphe 6.187).

En précisant la portée de chaque étape du test, le panel a manifestement souhaité favoriser le monopole de l’auteur et poser la première pierre d’un véritable droit supra national en la matière.

L’impact de ce rapport dépendra évidemment du comportement des Etats face à une décision de non-conformité, de l’utilisation éventuelle de cette décision comme « précédent » par des panels ultérieurs et de la volonté des juges nationaux de s’en servir comme guide d’interprétation du triple test (un deuxième panel a été réuni à propos d’une disposition canadienne portant sur les brevets et sa conformité au triple test (article 30 des accords ADPIC), voir le rapport du 7 avril 2000, WT/DS114).

2. La copie privée à l’épreuve du triple test

La copie privée figure dans la liste des exceptions au droit d’auteur prévue par la Directive. Elle constitue certainement le point de cristallisation du débat sur l’application du triple test : reconnaître sa pleine compatibilité au triple test revient à dire illégaux les systèmes de protection anti-copie.

En France, ce débat a connu une double actualité avec l’arrêt de la Cour de cassation du 28 février 2006 (affaire « Mulholland Drive ») et la transposition de la Directive votée par le Parlement le 21 mars 2006.

2.1 L’affaire « Mulholland Drive » : une première application du triple test à l’exception de copie privée

Les faits étaient les suivants : un consommateur achète le DVD du film Mulholland Drive de David Lynch, et souhaite en réaliser une copie sur cassette VHS afin de le visionner sur le magnétoscope de ses parents. Il se heurte à une protection anti-copie insérée sur le support du DVD. Soutenu par l’association UFC Que Choisir, il se plaint donc de ce que la présence de cette mesure technique de protection porte atteinte au « droit de copie privée » reconnu, selon lui, à l’usager par le Code de la Propriété Intellectuelle.

Son action est déboutée par les juges de première instance (TGI Paris 30 avril 2004), au motif que cette copie privée ne satisferait pas aux critères du triple test au regard de la Convention de Berne Se fondant sur une application directe de la Directive de 2001, la Cour d’appel (CA Paris 22 avril 2005) décide au contraire que l’exception de copie privée est bien conforme au triple test.

Pour savoir si l’exception de copie privée pouvait faire obstacle à l’insertion de mesures anti-copie sur un DVD, la Cour de cassation devait donc déterminer si cette exception outrepassait les limites prévues par le triple test.

La Cour ne répond pas à la question posée et se contente de rappeler que si la copie privée des DVD avait pour effet de porter atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, elle ne pourrait alors faire obstacle à l’insertion des mesures techniques de protection (MTP) sur le support de l’œuvre.

Cette « réponse d’attente » n’est pas totalement surprenante : dans son avis, l’avocat général Dominique Sarcelet, regrettait que le report du projet de loi le privait de la mise en œuvre nationale de la protection des MTP et laissait entier le débat judiciaire sur l’interprétation des textes en vigueur.

L’arrêt a néanmoins le mérite de rappeler qu’il n’existe pas de « droit à la copie privée », seulement une « exception de copie privée ».

Cette exception doit être soumise au triple test prévu par la Convention de Berne et par la Directive de 2001. Dans cet examen, il conviendra donc de prendre en compte l’importance économique de cette forme d’exploitation de l’œuvre et de la confronter aux risques d’atteinte aux droits de l’auteur, risques en l’occurrence amplifiés par la technologie numérique.

La Cour d’appel est ainsi sanctionnée, car elle n’a pas examiné l’aspect économique de la copie privée (deuxième étape du test), tout particulièrement en tenant compte des « risques inhérents au nouvel environnement numérique ».

Avant de se prononcer sur la validité en l’espèce des MTP, la Cour de renvoi va devoir réaliser cette délicate confrontation. La Cour de cassation ne donne toutefois aucune indication concrète sur la méthode. L’application du triple test ne va pourtant pas sans quelques hésitations.

2.2 Comment appliquer les trois étapes du test à la copie privée ?

Il existe très peu de travaux au niveau international qui pourraient servir aux tribunaux de « guide d’interprétation » du triple test (rapport du Panel de l’OMC du 15 juin 2000 (cf. infra) ; voir aussi les travaux réalisés auprès de l’OMPI sur les limitations et exceptions au droit d’auteur dans l’environnement numérique par R. Knights (29 août 2000) et S. Ricketson (5 avril 2003)).

i) L’exigence d’un « cas spécial »

La première étape du test, à savoir l’exigence d’un « cas spécial », a été interprétée comme s’appliquant à un « cas détaillé, précis, spécifique, inhabituel, hors du commun », ayant « une portée restreinte ainsi qu’un objectif exceptionnel ou reconnaissable » (Y. Gaubiac, Com. Com. élec. 2001, chronique n°15).

Cette exigence est largement considérée comme acquise en matière de copie privée, que ce soit par les tribunaux ou les chroniqueurs.

On pourrait pourtant objecter que la copie privée des œuvres devenant la norme à l’ère du numérique et du téléchargement de masse, elle ne répondrait finalement plus à la première étape du test.

Cette analyse n’a pas été approfondie devant les tribunaux qui ont appliqué le triple test.

Elle risque d’être encore plus oubliée à l’avenir, le Parlement français ayant, fort curieusement, omis cette première étape dans le projet de loi de transposition de la Directive (article 1bis du projet de loi précité).

ii) L’atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre

La deuxième étape consacre l’approche économique de l’exception : si l’exploitation, au titre de l’exception, revêt une importance pratique et économique considérable et prive en conséquence l’auteur de gains commerciaux significatifs, elle ne sera pas conforme à la deuxième étape. L’exploitation qui génère de tels gains doit en effet être réservée aux auteurs.

Dans un jugement du 10 janvier 2006 rendu suite à la plainte d’un consommateur ayant acquis un CD de Phil Collins qu’il ne pouvait utiliser sur son iBook en raison de la présence d’une MTP, le Tribunal de grande instance de Paris a exigé que soit rapportée la preuve de l’atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre au moyen d’études économiques faisant ressortir les effets de la réalisation de copies privées sur le marché de l’œuvre considérée.

Force est cependant de constater que dans le contexte du numérique, la copie privée risque de devenir un véritable mode d’exploitation concurrent et donc une menace mortelle pour l’exploitation normale de l’œuvre – c’est-à-dire l’exploitation souhaitée par l’auteur.

iii) La protection des intérêts légitimes de l’auteur

La troisième étape protège les intérêts légitimes de l’auteur, l’exception ne devant pas lui causer un préjudice injustifié ou déraisonnable.

Le préjudice sera par exemple considéré comme injustifié ou déraisonnable si l’exception autorise la copie à des fins commerciales, sans l’accompagner d’un mécanisme compensatoire tel qu’une licence obligatoire assortie d’un droit à rémunération.

Le préjudice ne sera pas considéré comme injustifié ou déraisonnable si l’exception n’implique pas de commercialisation. C’est par exemple le cas de l’exception de courte citation

C’est également le cas de la copie privée (par hypothèse non destinée à un usage commercial), ce qui ne signifie pas que l’auteur ne doive pas être indemnisé du manque à gagner. Un tel mécanisme d’indemnisation est prévu en France par le système de la rémunération pour copie privée , notamment dans la Loi n°2001-624 du 17 juillet 2001 (article L. 311-1 et s. du Code de la propriété intellectuelle).

Dans l’affaire Mulholland Drive, la Cour d’appel avait considéré qu’en l’espèce, l’utilisation du DVD par le consommateur concerné dans un cadre familial restreint ne causait pas un préjudice déraisonnable à l’auteur.

L’interprétation de la Cour ne semble pas critiquable tant il est vrai que la copie destinée à ses parents ne cause pas un préjudice injustifié à l’auteur. Elle ne devrait cependant pas être transposée à la copie « privée » d’une œuvre destinée à être diffusée en ligne. Dans cette situation, la rémunération pour copie privée prévue par la loi n’est en effet qu’un pis-aller sans commune mesure avec la perte économique subie par l’auteur au regard du nombre considérable de fichiers portant l’œuvre qui peuvent être créés et échangés.

La balance entre les intérêts de l’auteur et du consommateur dans l’affaire Mulholland Drive ne s’annonce donc pas aisée pour la Cour d’appel de renvoi.

2.3 La conciliation de la copie privée et du triple test à l’occasion de la transposition de la Directive

Le sort de la copie privée à l’ère numérique varie considérablement selon les pays.

Le législateur italien n’a pas bouleversé les règles existantes pour prendre en compte l’arrivée du numérique. L’exception de copie privée reste autorisée moyennant une rémunération équitable.

Au contraire, le législateur allemand a choisi de restreindre strictement l’exception de copie privée : l’exception est maintenue mais la copie ne sera pas considérée comme privée si le copiste a connaissance de l’origine illicite de l’exemplaire qu’il a en sa possession. En outre, sont licites les mesures techniques de protection qui font échec à la copie privée.v

Il en va encore différemment aux Pays-Bas, qui ont établi une ligne de partage différente : le téléchargement est admis – même si l’œuvre d’origine est illicite – au contraire de la mise à disposition d’œuvres contrefaites qui elle, est sanctionnée.

Dans les pays de copyright, tels que l’Angleterre et l’Irlande, il revient toujours au juge de trancher au cas par cas sur le caractère justifié et loyal de l’exception revendiquée par l’utilisateur. La législation nationale ne comporte donc pas d’autorisation positive de la copie privée mais laisse au juge une grande marge d’appréciation à ce sujet. A propos des MTP, le Royaume-Uni envisage la négociation d’accords entre les auteurs et les utilisateurs ainsi que des systèmes de médiation.

En France, le projet de loi déposé le 12 novembre 2003 a fait l’objet d’âpres discussions centrées sur la copie privée et les MTP. Le résultat est d’une grande confusion.

En réponse à l’arrêt de la Cour de cassation du 28 février 2006, qui rappelait que la copie privée est en droit français une exception, l’article 8 du projet de loi proclame solennellement la garantie du « droit au bénéfice de l’exception pour copie privée », qui n’est autre qu’un « droit à l’exception » (!) pour reprendre les termes employés par le Ministrede la Culture.

En parallèle, en application de l’article 6.4 de la Directive de 2001, l’article 7 du projet de loi autorise les mesures techniques de protection lorsqu’elles sont destinées à empêcher ou limiter les utilisations non autorisées.

Cette contradiction est aggravée par un amendement qui prévoit que « les titulaires de droits ont la faculté de prendre des mesures permettant de limiter le nombre de copies ». Mais le texte ne permet pas de dire si cette limitation peut être totale.

Conclusion

La Directive avait renvoyé aux Etats membres la responsabilité de se prononcer sur la licéité de la copie privée au regard du triple test. La Cour de cassation n’a pas été plus courageuse en laissant le soin au législateur de trancher. C’est ce qu’a fait le législateur en renvoyant la décision à… un collège de médiateurs. L’application du triple test s’avère finalement être une triple « patate chaude ».