L’article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce prohibe « dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur ». L’abus de dépendance économique ne suppose pas l’existence d’une position dominante ou d’une entente, mais constitue une infraction au droit de la concurrence à part entière [Voir par exemple la décision n°05-D-06 du 23 février 2005]. Il convient également de la distinguer des pratiques restrictives sanctionnées par l’article 442-6 du code de commerce, qui ne requièrent pas la démonstration d’un effet sur la concurrence et répondent plutôt à des objectifs de moralisation de la vie des affaires qu’aux objectifs de préservation de la concurrence des articles L.420-1 (ententes) et L.420-2 du code de commerce (abus de position dominante et de dépendance économique). Les conditions très strictes posées par la pratique décisionnelle en matière de caractérisation de l’état de dépendance économique et de démonstration d’un effet sur la concurrence ont pour effet concret, depuis l’entrée en vigueur de ce texte, le rejet de la plupart des plaintes formulées par des entreprises sur le fondement de l’abus de dépendance économique.
Il est considéré de manière constante que « la dépendance économique, au sens de l’article L. 420-2, alinéa 2, du code de commerce, résulte de la notoriété de la marque du fournisseur, de l’importance de la part de marché du fournisseur, de l’importance de la part du fournisseur dans le chiffre d’affaires du revendeur, à condition toutefois que cette part ne résulte pas d’un choix délibéré de politique commerciale de l’entreprise cliente, enfin, de la difficulté pour le distributeur d’obtenir d’autres fournisseurs des produits équivalents »[ Décision n°07-D-14 du 2 mai 2007, Décision n°04-D-44 du 15 septembre 2004, n°04-D-26 du 30 juin 2004; n°02-D-77 du 27 décembre 2002,]. Ces conditions doivent être simultanément réunies pour qu’un état de dépendance économique soit caractérisé et la dernière condition – relative à l’absence de solutions alternatives – semble faire défaut dans la plupart des affaires. Quant au type de rapports commerciaux dans le cadre desquels une relation de dépendance peut être constatée, un arrêt de la Cour d’appel de Paris de 2005 semble indiquer que l’interdiction ne joue que dans les rapports d’une entreprise avec un client ou un fournisseur [Cour d’appel de Paris, arrêt du 15 novembre 2005, Jurisdata n° 2005-293751, concernant les rapports entre un bailleur et un locataire]. Enfin, saisi par un syndicat professionnel qui invoquait la dépendance que subirait toute la profession des concessionnaires motos vis-à-vis de l’ensemble des constructeurs de motos, le Conseil de la concurrence a pu considérer qu’une telle approche serait contraire à l’article L. 420-2 du code de commerce, qui ne vise que les situations de dépendance s’inscrivant « dans le cadre de relations bilatérales entre deux entreprises » et doivent donc être évaluées au cas par cas, et non pas globalement pour toute une profession [Décision n°03-D-42 du 18 août 2003, confirmée par arrêt du 4 mars 2004, qui n’a toutefois pas repris expressément le principe concerné]. Ce faisant, le Conseil a interprété de façon restrictive la notion de dépendance à l’égard d’un « groupe d’entreprises », tel que prévue expressément par l’article L.420-2, alinéa 2 du code de commerce [Décision n°01-D-81 du 19 décembre 2001, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 4 juin 2002,; Décision n°00-D-81 du 31 janvier 2001; Décision n°06-D-16 du 20 juin 2006].
La Cour de cassation a précisé que « l’état de dépendance économique, pour un distributeur, se définit comme la situation d’une entreprise qui ne dispose pas de la possibilité de substituer à son ou (ses) fournisseur(s) un ou plusieurs autres fournisseurs répondant à sa demande d’approvisionnement dans des conditions techniques et économiques comparables ; qu’il s’en déduit que la seule circonstance qu’un distributeur réalise une part très importante, voire exclusive, de son approvisionnement auprès d’un seul fournisseur ne suffit pas à caractériser son état de dépendance économique au sens de l’article L. 420-2 du code de commerce »[ Cour de cassation, arrêt du 3 mars 2004, pourvoi n°02-14.529]. Par exemple, il a été considéré que des exploitants de salle de cinéma aux Antilles étaient en relation de dépendance économique vis-à-vis d’un distributeur de films « grand public » qui était en quasi-monopole aux Antilles et dont les exploitants étaient, en droit comme en fait, tributaires pour l’approvisionnement en films [Décision n°04-D-44 du 15 septembre 2004]. D’une part, les exploitants de cinéma étaient liés par une clause de quasi-exclusivité et, d’autre part, les concurrents contactés par les exploitants pour constituer une source alternative d’approvisionnement les avaient systématiquement renvoyés vers le distributeur dominant aux Antilles. De même, il a été considéré qu’une entreprise était dépendante des livraisons de sang à usage non thérapeutique d’un établissement de transfusion sanguine, qui détenait un quasi-monopole sur son marché et représentait 90% des approvisionnements du plaignant [Décision n°04-D-26 du 30 juin 2004]. Cet état de dépendance ne résultait pas d’un choix délibéré de ce dernier, dans la mesure où il était particulièrement difficile de diversifier ses approvisionnements dans un bref délai et où l’entreprise dépendante ne pouvait s’attendre à une rupture brutale des relations commerciales existantes. A l’inverse, il a été considéré qu’un distributeur dont la marque d’un seul fournisseur représentait 95% des ventes, alors qu’un tel niveau était hors de proportion avec les positions respectives des produits de cette marque sur le marché, ne pouvait résulter que d’une politique commerciale délibérée du distributeur, qui pouvait librement opter pour une diversification de ses sources d’approvisionnement [Décision n°01-D-49 du 31 août 2001]. De même, il a été décidé qu’un distributeur de services téléphoniques dont un des opérateurs de téléphonie mobile français représentait 100% des ventes, ne démontrait pas qu’il avait « mis en oeuvre les moyens appropriés pour rechercher un partenariat avec un autre opérateur », après une analyse de la possibilité effective de conclure des contrats avec plusieurs opérateurs sur le marché concerné [Décision n°06-D-10 du 12 mai 2006].
Une forte dépendance d’un fournisseur à l’égard des commandes d’un acheteur ou d’un distributeur donné peut également caractériser l’existence d’un état de dépendance économique. Toutefois, le seul pourcentage représenté par l’acheteur dans les ventes du fournisseur se plaignant de l’abus n’est pas déterminant. Par exemple, il a été considéré qu’un fournisseur n’était pas dépendant, au sens de l’article L.420-2 du code de commerce, d’un acheteur qui représentait pourtant 64 à 88% de ses ventes selon les années, dès lors qu’il n’était pas démontré que l’acheteur disposait d’une position sur son marché qui serait de nature à le rendre incontournable, ni que le fournisseur ne serait pas en mesure d’offrir ses services à d’autres acheteurs [Décision n°04-D-36 du 23 juillet 2004]. De même, il a été décidé qu’un fournisseur réalisant des ventes à hauteur de, respectivement, 31%, 11%, 9% et 5% auprès de quatre distributeurs, n’était en situation de dépendance économique auprès d’aucun d’entre eux puisqu’elle disposait ainsi de plusieurs débouchés alternatifs [Décision n°04-D-12 du 7 avril 2004]. La décision a également relevé dans cette affaire que la notoriété de l’entreprise concernée, d’ailleurs qualifiée de dominante sur son propre marché, excluait toute dépendance économique. On relèvera également une décision de 2003, dans laquelle ont été rejetées les allégations de dépendance économique de fournisseurs à l’égard du distributeur de leurs produits, notamment au vu du fait que l’historique de négociation du contrat de distribution montrait que les fournisseurs avaient un véritable pouvoir de négociation [Décision n°03-D-23 du 12 mai 2003].
L’article L.420-2, alinéa 2 du code de commerce prévoit que « ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées, en pratiques discriminatoires visées au I de l’article L. 442-6 ou en accords de gamme ». Cette liste n’est pas limitative. Pour être sanctionnée en tant que pratique abusive au titre de l’article L.420-2, alinéa 2 du code de commerce, celle-ci doit avoir pour effet de perturber le fonctionnement normal du marché, ce qui correspond à l’exigence légale selon laquelle la pratique considérée doit être « susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence ». Il ne s’agit pas, contrairement à l’interdiction des pratiques restrictives prévue par l’article L.442-6 du code de commerce, de sanctionner le caractère injuste ou de mauvaise foi d’un comportement d’entreprise, mais d’interdire des comportements susceptibles de porter atteinte à la concurrence. Par exemple, il a été décidé que la rupture d’une relation commerciale établie de longue date ne constituait pas un abus, relevant notamment qu’aucun élément du dossier ne permettait de penser que cette rupture aurait eu pour conséquence une restriction des conditions de la concurrence sur les marchés de l’approvisionnement ou de la distribution des produits concernés [Décision n°01-D-42 du 11 septembre 2001]. De même, dans une décision de 1999, il a été considéré qu’à supposer que l’existence d’une dépendance économique d’un distributeur à l’égard de son fournisseur et d’une pratique abusive de ce fournisseur soit démontrée, le marché était caractérisé par une offre abondante et diversifiée sur lequel le fournisseur détenait une part de marché de seulement 6 %, ce qui rendait improbable le fait que les pratiques dénoncées aient eu « pour objet ou pour effet de limiter les capacités de l’offre ou de restreindre la concurrence sur le marché »[ Décision n°99-D-54 du 29 septembre 1999] Il est à noter que, dans une décision de 2007, le Conseil de la concurrence a lui-même admis que les cas de condamnation étaient « fort peu nombreux » [Décision n°07-D-18 du 16 mai 2007].
Les plaintes visant à faire qualifier une rupture de relations commerciales d’abus de dépendance économique sont fréquentes [Cf. par exemple, les décisions n°05-D-06 du 23 février 2005, n°04-D-36 du 23 juillet 2004, n°02-D-77 du 27 décembre 2002]. Une décision de 2008 résume les principes applicables en pareille situation : « La cessation de relations commerciales, même établies depuis longtemps, ne peut, à elle seule, être considérée comme abusive. Il ressort de la jurisprudence du Conseil (cf. la décision n° 04-D-26 du 30 juin 2004) que peut constituer un abus de dépendance économique la rupture de relations commerciales lorsqu’elle est brutale, sans justification objective et lorsqu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence » [Décision n°08-D-31 du 10 décembre 2008]. Il a par exemple été considéré que le caractère brutal – c’est-à-dire sans préavis – de la rupture, ainsi que son caractère injustifié au regard notamment de la durée et du caractère stable de la relation existante, suffisaient à caractériser l’abus [Décision n°04-D-26 du 30 juin 2004]. A l’inverse, dans une autre décision, il a été considéré que le seul fait pour une entreprise de mettre fin à ses relations avec un sous-traitant ne constituait pas un abus de dépendance économique, dès lors que le préavis contractuel de résiliation de 3 mois avait été respecté [Décision n°04-D-60 du 25 novembre 2004]. De même, dans une décision récente, il a été décidé que la cessation de relations contractuelles n’était pas abusive dès lors qu’elle résultait d’une annulation du contrat de fourniture concerné par un tribunal [Décision n°07-D-18 du 16 mai 2007].
Dès lors que les conditions de démonstration de l’état de dépendance économique sont très strictes, la plupart des plaintes fondées sur l’article L.420-2, alinéa 2 sont rejetées, sans même que le caractère abusif ou non de la pratique considérée soit vérifié. Il n’existe donc que peu d’illustrations récentes de pratiques susceptibles d’être qualifiées d’abusives. Outre les pratiques de ventes liées, discriminations et refus de vente mentionnées expressément par l’article L.420-2 du code de commerce, on relèvera que l’abus peut être matérialisé dans une clause ayant des effets anti-concurrentiels ou encore dans des obligations disproportionnées et injustifiées imposées à l’entreprise dépendante. Ainsi, une décision de 2004 a qualifié d’abus le fait pour un distributeur de films d’imposer aux salles d’exploitation de cinéma dépendantes des clauses qui soumettaient à son accord tout approvisionnement en films auprès de concurrents et imposaient le recours à un établissement agréé pour vérifier l’état du matériel de projection [Décision n°04-D-44 du 15 septembre 2004]. Dans cette même affaire, ont également été qualifié d’abusives les pratiques du distributeur de films consistant (1) à servir ses clients dépendants, exploitant de salles de cinéma, systématiquement en dernier et dans des délais incompatibles avec une exploitation commerciale raisonnable et (2) à leur imposer unilatéralement une programmation tant en terme de choix des films que de durée d’exposition des films ainsi que la fixation des prix des places.
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