Dans un contexte d’ouverture des marchés et de démantèlement des monopoles sous l’influence du droit communautaire, le droit de la concurrence joue un rôle important. La notion de monopole utilisée ci-après est définie comme celle du monopole conféré par la loi pour l’exercice de certaines activités économiques. Le monopole emporte des obligations spécifiques pour l’entreprise qui en bénéficie au regard de l’article L.420-2 du code de commerce. Il en va de même de la position dominante généralement détenue par les ex-monopoles sur leurs marchés historiques – le monopole de droit devenant alors, pour une période transitoire plus ou moins longue, un monopole de fait ou « quasi-monopole ». En outre, dans la mesure où elles se lancent généralement dans des activités nouvelles, souvent liées à leurs activités historiques (diversification), ces entreprises peuvent fausser le jeu de la concurrence compte tenu du statut et des avantages particuliers qu’elles peuvent détenir : «le principal risque d’abus de position dominante réside dans l’utilisation d’un réseau commercial amorti par l’activité sous monopole ou, plus largement, l’activité de service public, en vue de développer des activités concurrentielles » [Conseil d’Etat, Rapport public 2002, Collectivités publiques et concurrence, p. 237]. Lorsque ces activités nouvelles s’inscrivent dans un contexte de marchés émergeants, l’un des soucis de l’autorité de la concurrence est alors de veiller à ce que l’opérateur historique ne puisse pas prendre une « avance décisive » sur ses concurrents en s’appuyant sur sa position dominante pour intervenir dans d’autres marchés [Voir par exemple la décision 01-MC-06 du 19 décembre 2001]. On rappellera enfin que le fait que ces entreprises puissent se trouver sous le contrôle de l’Etat n’empêche pas l’application de l’article L.420-2 du code de commerce [Cf. à ce sujet le chapitre du présent ouvrage consacré au champ d’application du droit français de la concurrence]. De fait, de nombreuses décisions ont été rendues concernant les pratiques mises en œuvre par des entreprises publiques bénéficiant ou ayant bénéficié d’un monopole. Les développements qui suivent ne comportent pas nécessairement une analyse détaillée des conditions d’interdiction de pratiques classiquement sanctionnées au titre de l’article L.420-2 du code de commerce, mais se focalisent sur ce qui paraît spécifique à la situation des entreprises détenant ou ayant détenu un monopole.
Le droit de la concurrence peut venir renforcer les obligations réglementaires d’ouverture du marché en obligeant l’entreprise détenant ou ayant détenu un monopole à fournir à des tiers les moyens de lui faire concurrence. Comme on a pu le voir dans la section du présent ouvrage qui lui est consacrée, la notion d’infrastructure essentielle désigne « des installations ou des équipements indispensables pour assurer la liaison avec les clients et/ou permettre à des concurrents d’exercer leurs activités et qu’il serait impossible de reproduire par des moyens raisonnables » [Cour d’appel de Paris, arrêt du 9 septembre 1997]. Pour mémoire, l’opérateur détenant ou contrôlant une infrastructure essentielle peut être contraint au titre de l’article L.420-2 du code de commerce d’ouvrir l’accès à celle-ci à des tiers lorsque (1) l’accès à l’infrastructure est indispensable pour exercer une activité concurrente sur un marché amont, aval ou complémentaire de celui sur lequel le détenteur de l’infrastructure détient une position dominante, (2) l’infrastructure ne peut être reproduite dans des conditions économiques raisonnables par les concurrents de l’entreprise qui la gère et (3) l’accès à l’infrastructure est possible. Dans les secteurs en cours de libéralisation, la notion d’infrastructure essentielle semble toute adaptée aux problématiques d’accès aux réseaux (rail, câble, fibre optique, etc.), mais les mêmes principes ont également été appliqués à d’autres types de moyens (par exemple la base de données d’abonnés de France Télécom). La législation et la réglementation spécifiques en matière d’accès et d’interconnexion dans certains secteurs co-existent alors avec des obligations découlant de l’article L.420-2 du code de commerce [Le Conseil de la concurrence s’est d’ailleurs prononcé dans de nombreux avis sur les différents textes qui ont organisé de libéralisation de certains secteurs, voir notamment les avis n°96-A-04 du (télécommunications), n°98-A-05 du (électricité) n°03-A-06 du (services postaux)]. Les nouveaux entrants sur ces marchés peuvent d’ailleurs décider, pour des raisons pratiques, de se tourner vers l’autorité de la concurrence, plutôt que d’entamer une procédure devant les autorités administratives en charge du respect de la réglementation sectorielle. Une telle stratégie contentieuse peut viser à obtenir l’accès à l’infrastructure concernée et/ou à demander l’interdiction, par voie de mesure conservatoire, de la commercialisation par l’opérateur historique d’offres situées en aval de l’accès en attendant qu’une prestation d’accès satisfaisante ait été fournie.
Le Conseil de la concurrence s’est prononcé, dans un avis de 2004, sur les conditions contractuelles de l’accès donné par France Télécom à ses concurrents concernant la boucle locale téléphonique, c’est-à-dire la partie de la ligne téléphonique reliant l’abonné à un répartiteur situé à proximité [Avis n°04-A-01 du 8 janvier 2004]. Après avoir rappelé que l’accès à la boucle locale, qui constitue une infrastructure essentielle, devait être donné dans des conditions « équitables et non discriminatoires », le Conseil a considéré qu’il ne lui appartenait pas de déterminer la forme juridique que la prestation d’accès devait prendre sur le plan du droit civil (par exemple : une location). Il a ensuite analysé de façon détaillée les restrictions apportées par France Télécom quant à l’utilisation pouvant être faite de la boucle locale par les concurrents y ayant accès, s’attachant surtout à vérifier que les conditions d’accès étaient conformes aux textes français et communautaires organisant le dégroupage. Ceci peut paraître étonnant dans la mesure où le respect de ces textes ne relève pas de sa compétence – mais cela illustre bien la complexité de l’application parallèle du droit de la concurrence et des textes législatifs et réglementaires sectoriels. Le Conseil a enfin rappelé que France Télécom ne devait pas mettre en place un système d’accès, tant sur le plan technique (type d’équipements pouvant être raccordés) que du point de vue de la présentation de l’opération aux clients finaux (représentation des concurrents à travers un contrat de mandat), visant à favoriser ses propres services au détriment de ceux ses concurrents.
Une des questions les plus débattues en matière d’accès à une infrastructure essentielle est celle de ses conditions tarifaires, enjeu majeur pour l’entreprise dominante et pour ses concurrents demandant l’accès. La réponse à cette question est d’autant plus complexe que les autorités de la concurrence ne souhaitent pas fixer elles-mêmes ces tarifs, ce qui excèderait sans doute leur compétence et irait clairement à l’encontre de la philosophie sous-jacente aux règles du droit de la concurrence [Cf. le considérant 52 de la décision n°07-D-31 du 9 octobre 2007]. Certains principes généraux ont néanmoins été posés. D’une part, les prix d’accès ne doivent pas être discriminatoires par rapport à ceux que l’entreprise détenant ou contrôlant l’infrastructure pratique à l’égard des entités de son propre groupe pour rendre des services en concurrence avec ceux prestés par les entreprises ayant demandé l’accès [Voir par exemple la décision n°02-D-41 du 26 juin 2002]. La vérification du respect de ce principe est facilitée par la séparation comptable ou fonctionnelle des activités de gestion de l’infrastructure et des autres activités, lorsqu’elle existe (voir plus loin la section consacrée à ce sujet). D’autre part, même si les tarifs pratiqués pour l’accès ne sont pas discriminatoires, l’opérateur historique verticalement intégré peut fausser la concurrence en pratiquant des « prix ciseaux », c’est-à-dire en faisant en sorte que les tarifs pratiqués pour l’accès ne permettent pas aux tiers de pratiquer des tarifs concurrentiels sur les marchés sur lesquels ils sont en concurrence avec le monopole ou ex-monopole et pour lesquels ils ont besoin de l’accès. Dans certaines affaires, il a également été précisé que l’accès devait être donné à un tarif orienté vers les coûts. La question des prix ciseaux et de l’orientation vers les coûts est traitée de façon plus détaillée ci-dessous. Enfin, lorsque la prestation d’accès comporte plusieurs prestations distinctes, la tarification de l’accès peut être décomposée en fonction de ces différentes prestations [Décision n° 02-MC-04 du 11 avril 2002].
Un effet de ciseau tarifaire peut résulter du fait que les offres d’accès sont faites à un tarif tel qu’il ne permet pas aux entreprises qui en bénéficient et qui seraient aussi efficaces que l’opérateur historique de faire concurrence à ce dernier sur les marchés situés en aval. La Cour de cassation a posé le principe suivant dans un arrêt de 2009 : « attendu qu’une pratique de « ciseau tarifaire » a un effet anticoncurrentiel si un concurrent potentiel aussi efficace que l’entreprise dominante verticalement intégrée auteur de la pratique ne peut entrer sur le marche aval qu’en subissant des pertes ; qu’un tel effet peut être présumé seulement lorsque les prestations fournies à ses concurrents par l’entreprise auteur du « ciseau tarifaire » leur sont indispensables pour la concurrencer sur le marche aval » [Cour de cassation, arrêt du 9 mars 2009, pourvoi n°08-14.435]. Une décision de 1998 avait par exemple constaté que France Télécom offrait à des établissements scolaires une prestation regroupant 3 segments de prestations permettant l’accès à Internet, à un prix largement inférieur à celui qu’elle pratiquait à l’égard de ses concurrents pour l’accès à son réseau. Une telle pratique empêchant manifestement toute concurrence sur l’offre globale faite par France Télécom aux écoles, il a été enjoint à cette dernière de suspendre son offre aux écoles tant qu’elle n’aurait pas fourni aux tiers une prestation d’accès à un tarif non-discriminatoire et permettant de pratiquer des offres concurrentielles en aval [Décision n°98-MC-03 du 19 mai 1998]. Le calcul de l’existence d’un effet de ciseau tarifaire peut toutefois s’avérer moins évident dans d’autres situations, lorsque le prix de l’accès est inférieur à celui de la prestation située en aval. Il convient alors de comparer les offres faites en aval par l’opérateur historique et les offres que peut faire un concurrent « aussi efficace » en intégrant les tarifs de la prestation d’accès [Voir par exemple la décision n°2001-D-46 du 23 juillet 2001]. L’offre d’accès provoque un effet de ciseau tarifaire lorsque, en raison de ses modalités et de son niveau, les concurrents ne sont pas en mesure de dégager une « marge positive » dans des conditions d’activité correspondant à l’exercice d’une concurrence effective sur le marché aval [Décision n°04-D-18 du 13 mai 2004]. Toute la difficulté pratique réside dans la préparation de modèles économiques pertinents pour évaluer les coûts de l’opérateur concurrent « aussi efficace », modèles qui doivent être adaptés au cas par cas pour chaque secteur. En outre, l’analyse des effets de ciseau doit tenir compte des circonstances propres au marché, comme l’a par exemple fait une décision de 2007 concernant le marché français de l’électricité, où coexistent des prix de détail libres et des prix de détail réglementés (c.a.d. fixés par l’Etat) [Décision n°07-D-43 du 10 décembre 2007].
On peut débattre de la question de savoir si une autorité de la concurrence peut imposer pour les prestations d’accès une tarification « orientée vers les coûts », comme l’impose la réglementation dans certains secteurs. Le Conseil de la concurrence, même s’il s’est montré réticent dans la mesure où le principe d’orientation vers les coûts est en principe étranger à la théorie économique des infrastructures essentielles, l’a fait dans quelques affaires. Il a ainsi enjoint à France Télécom de fournir l’accès à sa base de données annuaire à un tarif « reflétant les coûts » [Décision n°98-D-60 du 29 septembre 1998] et d’« orienter vers les coûts » l’accès à l’interconnexion pour des prestataires de cartes téléphoniques à code [Décision n° 01-MC-07 du 21 décembre 2001]. Il a également enjoint à la société TDF de donner accès à ses équipements de diffusion hertzienne dans « des conditions tarifaires établies de manière objective, transparente et non discriminatoire, à un prix en rapport avec les coûts directs et indirects des prestations offertes, y compris une rémunération raisonnable du capital engagé », mais cette décision a été réformée en 2002 par la Cour d’appel de Paris, qui a estimé qu’au stade du prononcé de mesures conservatoires il était suffisant d’imposer à TDF de pratiquer « un prix proportionné à la valeur du service qu’elle propose » [Décision n° 02-MC-04 du 11 avril 2002]. On notera tout de même que, dans sa première décision faisant expressément application de la théorie des facilités essentielles, rendue en 1996, le Conseil avait clairement considéré que les tarifs d’accès devaient être orientés vers les coûts, et que cette décision a été confirmée par la Cour d’appel de Paris [Décision n°96-D-51 du 3 septembre 1996]. L’application du principe d’orientation vers les coûts pose de sérieuses difficultés pratiques de détermination des coûts qu’il convient de prendre en compte, question qui relève de l’analyse économique au cas par cas en fonction des spécificités du secteur concerné. En outre, les décisions qui ont été rendues n’apportent pas d’information précise sur la marge que l’on peut considérer comme « raisonnable » pour les prestations d’accès – en la matière le droit de la concurrence connaît ses limites et cette question devrait plutôt relever de la réglementation sectorielle [On renverra sur ce point à l’étude thématique consacrée à ce sujet par le Conseil de la concurrence dans son Rapport Annuel pour 2002, page 67. Cette question a fait l’objet de nombreux développements dans l’affaire des annuaires : décisions n°02-D-41 du 26 juin 2002,].
Les plus grandes avancées en matière de contribution du droit de la concurrence à l’ouverture des marchés concernent sans doute le secteur des télécommunications, et plus particulièrement dans le contexte de l’Internet à haut débit par ADSL. Dans une première décision de mesures conservatoires en 1999, il a été enjoint à la filiale de France Télécom fournissant l’accès à Internet de suspendre la commercialisation de ses offres de détail ADSL, en attendant que France Télécom ait fourni à ses concurrents fournisseurs d’accès à Internet (FAI) les informations nécessaires pour l’accès à son réseau et leur ait permis de tester la connexion ADSL en vue de bâtir leurs propres offres de détail. Cette décision est intervenue au stade de l’expérimentation d’un nouveau service, très en amont de la question de l’accès, afin d’empêcher que l’opérateur historique prenne de l’avance sur le segment émergeant de l’ADSL [Décision n°99-MC-06 du 23 juin 1999]. Quelques mois plus tard, le Conseil de la concurrence enjoignait à France Télécom, à titre de mesures conservatoires, de proposer aux opérateurs téléphoniques concurrents une offre d’accès à son réseau pour la fourniture de services ADSL dans des conditions permettant à ceux-ci « l’exercice d’une concurrence effective, tant par les prix que par la nature des prestations offertes » [Décision n°00-MC-01 du 18 février 2000]. On relèvera qu’en 2004, il a été considéré que cette injonction n’avait pas été respectée, en particulier du fait que l’offre d’accès mise en place par France Télécom produisait des effets de ciseau tarifaire (voir ci-dessus) par rapport aux offres ADSL de détail commercialisées par le groupe auprès des consommateurs [Décision n°04-D-18 du 13 mai 2004]. Parallèlement, il a été enjoint à France Télécom en 2002, toujours à titre de mesures conservatoires, de donner accès aux FAI concurrents de sa filiale Internet Wanadoo, via un serveur Extranet, aux mêmes informations sur l’éligibilité des lignes téléphoniques à l’ADSL et sur les caractéristiques techniques des modems compatibles avec son réseau que celles dont disposait Wanadoo, ainsi que de réaliser l’opération matérielle de connexion dans les mêmes conditions tarifaires et d’efficacité que celles accordées à Wanadoo [Décision 02-MC-03 du 27 février 2002]. En attendant que cette prestation ait été mise en place, la suspension des offres de détail ADSL de Wanadoo a été ordonnée [Le respect de l’injonction a été constaté par décision n°02-D-46 du 19 juillet 2002]. Enfin, France Télécom a été condamnée à une forte amende en 2005 pour son comportement passé, depuis l’émergence de ce nouveau service, et en particulier pour avoir refusé l’accès à l’infrastructure essentielle que constitue son réseau pour ses concurrents souhaitant bâtir des offres ADSL, puis offert des prestations d’accès dans des conditions restrictives injustifiées, malgré les injonctions du Conseil et les avertissements de l’autorité de régulation sectorielle [Décision n° 05-D-59 du 7 novembre 2005]. L’ensemble de ces décisions montre bien comment, en s’appuyant sur une autorité de la concurrence parallèlement aux actions de l’autorité de régulation sectorielle et de la Commission européenne, plusieurs nouveaux entrants ont pu poursuivre une stratégie contentieuse visant à leur permettre de concurrencer l’opérateur dominant sur un marché émergeant mais connexe de celui de ses activités historiques.
Une décision de 1998 a enjoint à France Télécom de fournir, dans un délai de six mois à compter de la notification de sa décision, un accès aux informations contenues dans l’annuaire téléphonique universel dont elle avait la charge et de proposer un service permettant la mise en conformité du fichier avec la liste orange (liste de personnes ne souhaitant pas figurer sur des listes extraites de l’annuaire et commercialisées par France Télécom), « dans des conditions transparentes, objectives et non discriminatoires à un prix reflétant les coûts liés aux opérations techniques de ‘déduplication’ ou de ‘topage’ de ces fichiers ». Le demandeur était une société de marketing direct qui nécessitait un accès aux données expurgées de l’annuaire pour prester ses propres services. France Télécom proposait bien un service de fourniture de fichiers expurgés mais, le fichier ayant été qualifié de ressource essentielle, il a été considéré que le tarif d’accès pratiqué était abusif car « hors de proportion » par rapport au coût de la prestation d’accès et en tout état de cause discriminatoire car plus élevé que les charges qu’elle s’imputait a elle-même pour l’accès [Décision 98-D-60 du 29 septembre 1998]. Ce faisant, la décision, confirmée sur ce point par la Cour d’appel, a rejeté l’argument de France Télécom selon lequel le prix d’accès devait également intégrer une rémunération du droit de propriété intellectuelle qu’elle détiendrait sur sa base de données. Quelques années plus tard, saisi par des concurrentes du groupe France Télécom dans le domaine des annuaires et du renseignement téléphonique, le Conseil de la concurrence a sanctionné France Télécom pour non-respect de l’injonction prononcée par la Cour d’appel dans cette affaire [Décisions n°02-D-41 du 26 juin 2002]. En effet, il a constaté, d’une part, que pour certaines activités les tarifs d’accès pratiqués par France Télécom à l’égard de sa filiale Pages Jaunes étaient inférieurs à ceux pratiqués à l’égard des concurrents de celle-ci et que, d’autre part, l’écart entre les recettes et les coûts supportés par le groupe France Télécom pour certaines prestations d’accès (d’environ 20 à 30%) signifiait que le principe d’orientation vers les coûts n’avait pas été respecté. Dans ce contexte, il a également été précisé que les coûts à prendre en compte pour vérifier l’orientation des tarifs vers les coûts étaient les seuls « coûts incrémentaux », c’est-à-dire ceux spécifiquement engendrés par la constitution et la tenue de la base de données, à l’exclusion de ceux correspondant à des activités qui seraient de toute façon nécessaires pour la gestion des abonnés au service téléphonique. Il faut enfin relever que la question de l’accès aux bases de données d’abonnés de France Télécom a donné lieu à une nouvelle décision en 2006, qui n’est exploitable que dans une certaine mesure car les problèmes éventuels de concurrence ont été résolus par des engagements des entreprises mises en causes [Décision n°06-D-20 du 13 juillet 2006].
Une décision de 1999 a sanctionné la société TDF, en position dominante sur les marchés de la diffusion hertzienne des chaînes de télévision et détenant un monopole sur la diffusion des chaînes publiques, pour avoir refusé de façon discriminatoire l’accès de ses pylônes de diffusion à des collectivités locales qui souhaitaient y installer leur propre matériel de diffusion [Décision n°99-D-14 du 23 février 1999]. La décision a relevé que TDF « tout en refusant sous divers prétextes, dans de nombreux cas, d’accueillir des tiers choisis par la commune sur les sites qu’elle exploite en exclusivité, (…) acceptait, en revanche, d’accueillir de tels tiers sur ses sites lorsque la collectivité territoriale lui donnait en contrepartie la possibilité d’utiliser la station à des fins commerciales autres que la télédiffusion à laquelle elle était initialement destinée ». Les pylônes ont été qualifiés d’infrastructure essentielle, notamment dans la mesure où il n’est pas toujours techniquement possible de les dupliquer en raison de la rareté des sites géographiques adaptés. Une discrimination injustifiée quant aux conditions d’accès constituait donc un abus de position dominante. Dans une autre affaire, il a été enjoint en 2002 à TDF, à titre de mesure conservatoire, de donner accès à certains sites de diffusion hertzienne « à un prix en rapport avec les coûts directs et indirects des prestations offertes, y compris une rémunération raisonnable du capital engagé » [Décision n° 02-MC-04 du 11 avril 2002]. La Cour d’appel de Paris, saisie d’un recours contre cette décision, a jugé que la preuve de la qualité d’infrastructure essentielle des sites de TDF n’était pas rapportée au stade des mesures conservatoires. Elle a néanmoins considéré qu’il n’était pas exclu que TDF soit en position dominante sur le marché des services techniques (multiplexage et diffusion) de la télévision numérique terrestre (TNT) et que son offre d’accès à ces sites soit insuffisamment transparente et proposée à un tarif excessif. En outre, le prix des différentes prestations composant son offre n’avait pas été décomposé, alors que ces éléments techniques pouvaient être dissociés et « correspondaient à des métiers différents ». La Cour a donc enjoint à TDF de proposer une offre d’accès « décomposée poste par poste et comportant des tarifs établis de manière objective, transparente et non discriminatoire, à un prix proportionné à la valeur du service qu’elle propose » [Cour d’appel de Paris, arrêt du 21 mai 2002]. On relèvera que, dans cette décision, l’injonction de donner accès sur le fondement d’un abus de position dominante a été prononcée sans que l’équipement concerné ait été qualifié d’infrastructure essentielle.
Une décision de 2008 a été rendue sur le refus de France Télécom de donner accès à son infrastructure de génie civil, plus précisément les fourreaux dans lesquels sont insérés les câbles, à des opérateurs souhaitant y placer de la fibre optique servant à desservir les clients résidentiels en trafic Internet à haut débit [Décision n°08-D-02 du 12 février 2008]. Dans cette décision, les mesures conservatoires visant à obtenir l’accès à cette infrastructure ont été refusées. Sur la qualification d’infrastructure essentielle des fourreaux de France Télécom, il a été considéré que les opérateurs alternatifs ne disposaient que de peu d’alternatives – raisonnement classique en la matière – mais aussi le fait que cet avantage déterminant pour France Télécom était issu de sa situation d’ex-monopole puisque les infrastructures concernées ont été construites dans les années 1970. Cette prise en compte de l’argumentation récurrente des opérateurs alternatifs visant la « rente » de l’opérateur historique est propre aux affaires qui concernent les ex-monopoles. Au final, la demande de mesures conservatoires a été rejetée en l’absence de démonstration d’une atteinte grave et immédiate au secteur, eu égard notamment au fait qu’une offre d’accès était discutée entre France Télécom et les opérateurs alternatifs, sous l’égide de l’autorité de régulation sectorielle (l’ARCEP) et devait aboutir dans les mois suivant la saisine.
Comme on l’a vu dans la section du présent ouvrage qui y est consacrée, un prix prédateur est un prix fixé par une entreprise dominante à un niveau inférieur à ses coûts, dans le cadre d’une stratégie d’exclusion des concurrents et/ou pour empêcher de nouvelles entrées sur le marché. Dans le cadre d’une ouverture de marchés auparavant caractérisés par l’existence d’un monopole, une telle pratique peut permettre à l’opérateur historique de maintenir sa position ou de l’étendre à de nouveaux marchés. L’existence de ressources provenant d’activités encore sous monopole peut permettre de financer une telle stratégie : « la Française des Jeux, utilisant les ressources tirées du monopole des jeux, a consenti à sa filiale une subvention, qui a permis à cette dernière de pratiquer, sur le marché concurrentiel de la maintenance informatique, des prix inférieurs à ses coûts variables, pratique qui a eu pour effet de lui permettre de remporter dix-sept contrats de maintenance que des concurrents auraient remportés si cette pratique de prix n’avait pas eu lieu » [Décision n°00-D-50 du 5 mars 2001]. Cette pratique de subvention croisée est analysée plus loin ci-dessous.
En ce qui concerne les entreprises exerçant une mission de service public et également, avec les mêmes moyens, une activité concurrentielle qui ne relève pas du service public, l’analyse de la prédation est généralement fondée sur une comparaison des recettes avec les coûts dits « incrémentaux » de l’entreprise. La question de savoir quels coûts relèvent du « coût incrémental » est complexe et doit être appréciée au cas par cas, comme l’illustre bien l’affaire dite des « vedettes vendéennes ». Dans cette affaire, le Conseil de la concurrence avait décidé: « le concept de coût pertinent à prendre en compte afin d’évaluer si le prix des prestations offertes en concurrence est abusif est celui du coût incrémental, c’est-à-dire le coût que l’entreprise ne supporterait pas si elle n’exerçait pas l’activité concurrentielle. En revanche, les coûts que l’entreprise est obligée d’engager pour assurer la mission de service public qui lui est confiée, et qu’elle serait obligée d’engager même si elle n’offrait pas de prestations en concurrence, n’ont pas à être pris en compte dans les coûts pertinents de l’activité concurrentielle et donc à être couverts par les recettes tirées de cette activité. Il en est notamment ainsi des coûts fixes communs à la mission de service public et à l’activité concurrentielle »[ Décision n°04-D-79 du 23 décembre 2004]. Cependant, la Cour de cassation a cassé l’arrêt confirmatif de la Cour d’appel de Paris, estimant qu’il n’avait pas été démontré, dans ce cas d’espèce, que certains coûts fixes afférents à la mise en service d’un navire utilisé à la fois pour des missions de service public et pour une activité ouverte à la concurrence, étaient des coûts indispensables à l’exercice de la mission de service public [Arrêt de la Cour de cassation, 17 juin 2008, pourvoi n°05-17.566].
Le fait pour un monopole ou ex-monopole de pratiquer des aides commerciales en faveur de ses clients peut constituer un abus de position dominante lorsque cette pratique correspond à un prix prédateur (voir ci-dessus) ou à une pratique de fidélisation. Une décision de 1999 a ainsi sanctionné EDF pour avoir consenti à la Bibliothèque Nationale de France des aides dans le but de l’inciter à s’équiper d’une installation autonome de production de froid alimentée par l’électricité au lieu de choisir le raccordement au réseau de froid d’une autre société [Décision n°99-D-51 du 20 juillet 1999]. Ces aides étaient octroyées à condition que la BNF s’approvisionne en énergie exclusivement et directement auprès d’EDF pendant au moins 20 ans, sous peine de pénalités financières. Cette affaire est une illustration de l’application aux monopoles et ex-monopoles de la pratique décisionnelle habituelle en matière de pratiques fidélisation de la clientèle par une entreprise dominante [Voir aussi la décision n°01-D-46 du 23 juillet 2001]. S’agissant de monopoles, les aides commerciales peuvent toutefois également être appréhendées au titre du principe de non-discrimination, lorsque l’opérateur historique favorise à travers des aides commerciales une filiale intervenant dans un secteur concurrentiel. Une décision de 2005 a ainsi sanctionné le groupe La Poste pour avoir abusé de sa position dominante dans l’application de ses tarifs à l’égard de certains émetteurs de courrier en favorisant sa filiale Datapost [Décision n°05-D-63 du 17 novembre 2005].
Plusieurs décisions ont été rendues concernant des pratiques de couplage ou de ventes liées émanant d’entreprises bénéficiant ou qui avaient bénéficié d’un monopole. En effet, celles-ci peuvent être tentées d’étendre par des pratiques de couplage leur dominance à d’autres marchés – par exemple dans le contexte d’une stratégie de diversification ou de l’émergence de nouveaux marchés. Tel est tout particulièrement le cas lorsque l’opérateur historique propose des offres regroupant des prestations pour lesquelles il détient un monopole et des prestations pour lesquelles il est en concurrence avec d’autres entreprises [Voir par exemple la décision n°01-MC-06 du 19 décembre 2001]. Ou encore lorsque ces deux prestations ne sont pas vendues de manière groupée mais que des incitations financières (remises de couplage) sont mises en place pour inciter les acheteurs à se fournir auprès de l’opérateur historique pour les deux prestations [Voir par exemple : décision n°96-D-10 du 20 février 1996]. Mais l’autorité de la concurrence peut également être amenée à sanctionner une pratique de couplage concernant des prestations qui sont toutes dans le secteur concurrentiel, dès lors que l’opérateur historique détient une position dominante sur au moins un des marchés concernés [Décision n°04-D-65 du 30 novembre 2004]. Toutes ces pratiques ne sont prohibées qu’à la condition d’avoir un objet ou un effet restrictifs de concurrence. L’effet potentiel ou réel du couplage sur les marchés concernés est analysé notamment sur la base de la durée des offres commerciales, de leur caractère attractif ou non pour la clientèle et des mesures de publicité employées pour les promouvoir [Voir notamment : Décision n°98-D-16 du 3 mars 1998].
En 1996, la société Office d’Annonces (ODA), qui était alors une filiale commune des groupes France Télécom et Havas, a été sanctionnée pour avoir proposé à ses clients une réduction tarifaire importante en cas d’achat d’espaces publicitaires à la fois dans l’annuaire professionnel départemental et dans l’annuaire professionnel local, concomitamment à l’apparition d’un concurrent sur ce dernier segment de marché. ODA détenait alors une position dominante sur le marché de la commercialisation d’espaces publicitaires dans les annuaires. Cette offre de couplage avait connu un certain succès puisque 60% des souscripteurs d’espace publicitaire dans l’annuaire local avaient également acheté de l’espace publicitaire dans l’annuaire départemental pendant la période de couplage [Décision n°96-D-10 du 20 février 1996]. La Cour d’appel de Paris, saisie du recours formé contre cette décision, a considéré qu’il convenait également de sanctionner France Télécom pour sa participation indirecte à la pratique en cause, puisqu’elle avait décidé de publier l’annuaire local avec un objectif a priori anti-concurrentiel [Cour d’appel de Paris, arrêt du 18 février 1997]. La Cour de cassation a annulé cet arrêt, considérant que la Cour d’appel n’avait pas suffisamment caractérisé la participation concrète de France Télécom dans les pratiques de la société ODA [Cour de cassation, arrêt du 6 avril 1999]. Le Conseil de la concurrence a eu l’occasion de se prononcer une seconde fois sur certaines pratiques tarifaires d’ODA dans une décision de 1998, mais il a estimé qu’en l’espèce celles-ci n’étaient pas abusives [Décision n°98-D-16 du 3 mars 1998]. ODA avait alors découpé en trois volumes par zones géographiques un annuaire auparavant unique, et pratiquait un tarif dégressif si le client souscrivait à plusieurs volumes. Le Conseil a considéré qu’il ne s’agissait pas là d’une pratique de couplage prohibée car le prix total pour l’achat des trois volumes n’était pas sensiblement inférieur au prix de l’ancien annuaire unique – il n’y avait donc pas véritablement remise de couplage. Il a également considéré que les réductions tarifaires proposées pour la souscription d’espace publicitaire dans deux annuaires différents d’ODA n’étaient pas abusives, dès lors que le nombre d’annonceurs potentiellement intéressés et le peu d’importance de la réduction ne permettaient pas d’établir que les annonceurs seraient dissuadés de faire appel à la concurrence.
Une décision de 1999 a sanctionné TDF, entreprise en position dominante sur les marchés de la diffusion hertzienne des chaînes de télévision mais aussi sur le marché de la maîtrise d’œuvre d’installation d’équipements de diffusion, pour des pratiques de remises de couplage à destination de ses clients, les collectivités locales [Décision n°99-D-14 du 23 février 1999]. TDF proposait deux prix différents pour ses prestations d’ingénierie, selon que la collectivité locale s’engageait ou non à la retenir également pour des prestations de maintenance. Dans l’hypothèse où la société TDF concluait, d’une part, un contrat de maîtrise d’oeuvre et, d’autre part, un contrat de maintenance globale, le prix appliqué pour la prestation de maîtrise d’œuvre à l’occasion de l’installation du matériel s’élevait à 5 % du montant du matériel. En revanche, si la collectivité décidait de retenir un autre prestataire pour la réalisation de la maintenance, le taux appliqué s’élèvait à 10 % du montant du matériel. Il a été considéré que par le simple effet de ce couplage tarifaire, une collectivité qui envisagerait de faire assurer la maintenance des matériels installés par TDF par une entreprise concurrente de cette dernière subirait nécessairement et indépendamment du coût de la maintenance facturé par ledit concurrent, un surcoût égal à 5% de la valeur des matériels installés. Une entreprise concurrente de TDF pour la maintenance de matériels ne pourrait donc emporter un marché de maintenance même si elle était aussi efficace que TDF. Enfin, dans des développements consacrés aux effets concrets de cette pratique, la décision constate, sur la base de déclarations de TDF elle-même, que les collectivités avaient effectivement été dissuadées de faire appel à des concurrents pour les prestations de maintenance.
Une décision rendue en 2000 a sanctionné EDF, qui bénéficiait d’un monopole (assorti d’exceptions limitées) sur les marchés de la production et du transport d’électricité, pour avoir proposé à une collectivité locale des prestations de distribution d’électricité (marché sur lequel elle était en position dominante) et des prestations d’éclairage public (marché à priori concurrentiel) à des conditions tarifaires très avantageuses [Décision n° 00-D-47 du 22 novembre 2000]. EDF avait offert des avantages matériels et financiers substantiels à la fois concernant la distribution d’électricité et les prestations relatives à l’éclairage public. La convention concernant l’éclairage public mentionnait explicitement le fait que les prestations étaient faites à un tarif forfaitaire « dans le cadre de l’obtention par EDF de la concession de distribution publique d’électricité » et les deux marchés étaient ainsi contractuellement liés. L’offre d’EDF concernant l’éclairage public était « faite à un niveau artificiellement bas par rapport, d’une part, aux prix relevés pour des conventions comparables, d’autre part, aux études de coûts relatives à ce type de prestations ». Cette circonstance avait été déterminante pour la municipalité dans sa décision d’attribuer ledit marché à EDF. Il a également été relevé que, dans le cadre de l’obtention de la concession de la distribution d’électricité, EDF avait proposé une offre « à un prix particulièrement bas », ce qui avait dissuadé la collectivité de procéder à un appel d’offres pour cette prestation et avait permis à EDF d’emporter ce marché conclu pour une période de dix ans, renouvelable par tacite reconduction. Toutes ces pratiques ont été qualifiées d’abus de position dominante.
Une décision de 2001 a enjoint à France Telecom, à titre de mesure conservatoire, de cesser la commercialisation d’offres forfaitaires couplant des services téléphoniques pour lesquels elle était en monopole et des services sur un marché sur lequel elle était en concurrence [Décision 01-MC-06 du 19 décembre 2001]. Ses concurrents étaient, du fait du monopole couvrant l’un des services concernés, incapables de reproduire une telle offre. La décision va plus loin encore en interdisant le « couplage publicitaire » de deux offres tarifaires distinctes (dont l’une concernait des services pour lesquels elle était en position dominante), c’est-à-dire leur présentation dans diverses publicités comme pouvant être cumulées avantageusement. Dans une autre affaire, ayant donné lieu à une décision en 2004, il s’agissait d’apprécier si une offre de France Télécom faisant bénéficier à tout souscripteur d’un abonnement de téléphonie mobile (marché concurrentiel) d’un abonnement gratuit de 6 mois à une nouvelle option tarifaire du service de téléphonie fixe de France Télécom (alors que France Télécom détenait une position dominante pour certains de ses services), était abusive au sens de l’article L. 420-2 du code de commerce [Décision n° 04-D-22 du 21 juin 2004]. La décision constate que « la position dominante occupée par France Télécom sur le marché de le téléphonie fixe ne saurait justifier que le lancement d’offres couplant des services de téléphonie fixe et mobile lui soient a priori et par principe interdites alors qu’elles seraient autorisées aux concurrents dès lors que ces derniers seraient en mesure d’offrir ce type de services ». Puis, après avoir rappelé qu’une entreprise en position dominante « est en droit de se défendre et de développer sa part de marché lorsqu’elle est confrontée à l’arrivée d’un concurrent, pourvu qu’elle le fasse dans la limite d’un comportement loyal et légitime », la décision conclut que l’offre en question n’était pas abusive, en particulier parce qu’elle présentait pas un caractère très attractif (la réduction tarifaire offerte était, selon la décision, peu significative), qu’elle n’avait pas été entourée d’une publicité importante et qu’elle était de durée limitée.
Dans une décision de 2004, La Poste a été sanctionnée pour avoir mis en place un système de remise de couplage et de fidélisation, sur lequel elle s’était d’ailleurs déjà prononcée dans un avis rendu en 2001 [Décision n°04-D-65 du 30 novembre 2004]. Les remises commerciales offertes par La Poste à certains clients reposaient sur une globalisation des chiffres d’affaires de plusieurs produits relevant de marchés distincts, sans que cela soit justifié par des gains d’efficience, les économies d’échelle éventuellement réalisées ne se transposant pas d’un produit à l’autre. La décision relève que, même si les chiffres d’affaires réalisés dans les secteurs concurrentiels et ceux réservés à la Poste par monopole n’étaient pas globalisés pour le calcul des taux de remise, « la globalisation des chiffres d’affaires entre deux produits en concurrence, servant de base de calcul des remises, peut avoir un objet anti-concurrentiel en ce qu’il incite les clients à concentrer leur demande auprès de La Poste ». La décision se réfère explicitement à un avis rendu en 2001 concernant France Télécom, dans lequel il avait considéré que « même si un couplage est établi entre des produits ou des services offerts sur deux marchés ou segments de marché, tous deux ouverts à la concurrence, il peut se faire que la pratique soit anti-concurrentielle. Ce peut être le cas, par exemple, lorsque un opérateur est présent sur deux marchés, tous deux concurrentiels, alors que ses concurrents ne sont, chacun en ce qui le concerne, présents que sur un seul d’entre eux » [Avis n°00-A-26 du 15 février 2001]. Ce cas de figure est une application des règles habituelles en matière de couplage en dehors de toute question de monopole.
Les subventions croisées consistent pour une entreprise à faire couvrir tout ou partie des coûts de son activité sur un marché donné par des ressources tirées d’une activité exercée sur un autre marché. De telles pratiques peuvent fausser le jeu de la concurrence lorsque l’entreprise en question détient un monopole sur l’un des marchés concernés. Dans un tel contexte, « est susceptible de constituer un abus, le fait, pour une entreprise disposant d’un monopole légal, c’est-à-dire d’un monopole dont l’acquisition n’a supposé aucune dépense et est insusceptible d’être contesté, d’utiliser tout ou partie de l’excédent de ressources que lui procure son activité sous monopole pour subventionner une offre présentée sur un marché concurrentiel lorsque la subvention est utilisée pour pratiquer des prix prédateurs ou lorsqu’elle a conditionné une pratique commerciale, qui sans être prédatrice, a entraîné une perturbation durable du marché qui n’aurait pas eu lieu sans elle » [Décision n° 2000-D-47 du 22 novembre 2000, décision n° 00-D-54 du 28 novembre 2000, décision n° 00-D-57 du 6 décembre 2000, décision n° 00-D-50 du 5 mars 2001, décision n°04-D-79 du 23 décembre 2004, décision n°04-D-73 du 21 décembre 2004]. Mais il considère en revanche qu’une « entreprise publique disposant d’un monopole légal, qui utilise les ressources de son activité monopolistique pour subventionner une nouvelle activité, ne méconnaît pas, de ce seul fait, les dispositions de l’article L. 420-2 du code de commerce », même si « une subvention croisée peut à elle seule, par sa durée, sa pérennité et son importance, avoir un effet potentiel sur le marché » [Décision n° 00-D-50 du 5 mars 2001]. La caractérisation de l’abus de position dominante suppose donc que l’entreprise en situation de monopole ait subventionné ses activités concurrentielles et qu’elle ait mis en œuvre des pratiques abusives grâce à ces subventions.
Les subventions croisées peuvent prendre des formes diverses, dès lors qu’il s’agit d’un soutien apporté à des activités concurrentielles sans contrepartie financière suffisante et de façon « anormale ». Il peut ainsi s’agir d’une assistance commerciale ou logistique, ou encore d’une sur-rémunération ou d’une sous-rémunération de certaines prestations [On se reportera à la décision n°03-D-44 du 17 septembre 2003]. Pour que la subvention puisse être considérée comme faisant bénéficier des avantages du monopole à des activités concurrentielles, il faut en outre que l’activité sous monopole soit bénéficiaire [Décision n°04-D-79 du 23 décembre 2004]. En effet, si tel n’est pas le cas, la subvention croisée n’aura pas été dégagée à partir d’excédents d’une activité sous monopole, donc non soumise à une concurrence par les mérites. Enfin, l’évaluation de ce que doit être la contrepartie financière suffisante peut poser problème. Cette contrepartie doit au moins refléter la réalité des coûts de la prestation [Voir par exemple la décision n°05-D-53 du 6 octobre 2005]. Mais doit-elle également comporter une part de profits ? Si l’on considère que les principes dégagés en matière de subventions croisées visent à placer l’entreprise bénéficiant par ailleurs d’un monopole dans une situation similaire à celle de ses concurrents sur les marchés concurrentiels, on pourrait soutenir que la contrepartie financière doit correspondre aux prix du marché, qui sont également ceux que doivent supporter lesdits concurrents.
Les pratiques considérées comme abusives dans un contexte de subventions publiques peuvent consister en des prix prédateurs, mais également en des prix qui, sans répondre aux conditions habituelles des prix prédateurs, sont suffisamment bas pour entraîner une perturbation durable du marché [Voir par exemple la décision n°05-D-53 du 6 octobre 2005]. Il s’agit là d’une application plus sévère de l’article L.420-2 en matière de monopoles, puisque les conditions de qualification de prix prédateurs ne sont pas forcément requises. A cet égard il faut citer un avis de 2003 concernant la diversification du fabricant d’armement GIAT, qui a clairement précisé que les règles plus sévères en matière de subventions croisées n’étaient applicables qu’en présence d’un monopole légal, c’est-à-dire institué par la loi [Avis n° 03-A-12 du 15 juillet 2003]. Par ailleurs, les décisions récentes semblent porter une attention particulière à la démonstration d’un lien de causalité entre les subventions croisées et les pratiques ayant perturbé le marché. En l’absence d’un tel lien de causalité, les pratiques ne seront pas considérées comme abusives [Décision n°04-D-73 du 21 décembre 2004].
Cette décision rendue en 2000 concernait des pratiques d’EDF, entreprise bénéficiant d’un monopole (assorti d’exceptions limitées) sur les marchés de la production et du transport d’électricité, consistant à fournir une aide commerciale et logistique à sa filiale Citelum, présente dans le domaine de la maintenance des équipements d’éclairage public [Décision n° 00-D-47 du 22 novembre 2000]. Il a été considéré que cette dernière avait bien bénéficié de subventions croisées, définies comme « la mise à disposition de moyens tirés de l’activité de monopole pour le développement d’activités relevant du champ concurrentiel, sans contreparties financières reflétant la réalité des coûts ». Cependant, il n’était pas démontré que Citelum avait pratiqué des prix prédateurs. De même, sa part de marché très faible (1%) n’était pas suffisante pour établir que les pratiques de subventions auraient perturbé gravement la concurrence sur le marché pertinent. La décision relève également que des documents internes d’EDF démontraient que les subventions croisées n’avaient perduré que pendant la phase de démarrage de l’entreprise, qui s’était appuyée par la suite sur ses propres moyens ou sur des prestations facturées à sa maison-mère à un prix reflétant la réalité des coûts.
Une décision de 2001 a considéré que la Française des Jeux, détenteur d’un monopole sur le marché français des jeux de hasard pur, avait abusé de sa position dominante sur ce dernier marché en sur-rémunérant les prestations de maintenance informatique qui lui étaient rendues par sa filiale spécialisée dans ce domaine, permettant à cette dernière de pratiquer des prix inférieurs aux coûts variables des prestations concernées pour 17 contrats de maintenance conclus avec des sociétés externes au groupe [Décision n° 00-D-50 du 5 mars 2001]. Etant donné notamment la très faible part de marché détenue par la filiale sur le marché de la maintenance informatique (entre 0,5 et 0,7%), la qualification de prix prédateurs a été exclue, la société ne pouvant avoir eu une véritable stratégie de prédation (c’est-à-dire une stratégie d’éviction générale des concurrents pour ensuite pouvoir relever les prix). Il a en revanche été considéré que la différence très importante entre les prix pratiqués et ceux des concurrents, le déficit très lourd engendré par les contrats concernés pour la filiale, l’utilisation de la force de vente importante du groupe et l’obtention de contrats prestigieux en termes d’image grâce à ces pratiques de prix réduits, permettaient de qualifier les prix pratiqués d’abusifs. En effet ces pratiques, mêmes commises pendant une période réduite de deux ans au plus, avaient pu causer une perturbation durable du marché qui n’aurait pu exister sans les subventions croisées. Etant donné l’absence d’autonomie de décision de sa filiale par rapport à sa maison-mère concernant sa stratégie commerciale, l’ensemble des pratiques a été imputé à la Française des Jeux.
Cette affaire de 2003 concernait les pratiques de subventions croisées opérées par GDF, en position dominante sur le marché national du gaz, à l’égard de sa filiale Calliance, fournisseur d’une prestation globale de chaleur à partir de gaz naturel [Décision n°03-D-44 du 17 septembre 2003]. Il a été conclu à l’existence de subventions croisées sous la forme de diverses prestations réalisées sans contrepartie financière suffisante : l’achat et l’installation de matériel, la prise en charge de coûts de formation, la fourniture de listes de prospects et certaines prestations commerciales et de marketing. En outre, Calliance était rémunérée de façon erratique et non transparente pour certaines prestations de marketing qu’elle effectuait pour le compte de GDF. En revanche, la décision précise que le fait d’avoir centralisé l’achat de certaines fournitures au niveau du groupe GDF pour faire bénéficier sa filiale de meilleurs tarifs ne constituait pas une subvention « anormale » mais relevait d’une pratique courante. La décision conclut ensuite à l’absence d’abus de position dominante, établissant que les prix pratiqués par Calliance n’étaient pas des prix prédateurs et que les pratiques de Calliance n’avaient pas non plus causé une perturbation durable du marché concerné. En effet, il s’est avéré que le produit vendu par cette société, qui était alors le seul offreur sur ce marché, ne trouvait pas de clientèle suffisante et celle-ci a donc en tout état de cause mis fin à cette activité après quelques années d’exploitation.
Cette décision rendue en 2004 concernait l’utilisation du réseau d’agences de France Télécom par Wanadoo, la filiale de France Télécom présente sur le marché de la fourniture d’accès à Internet, pour commercialiser ses produits [Décision n°04-D-73 du 21 décembre 2004]. Il a été décidé qu’aucune pratique abusive n’était caractérisée. D’une part, même si la redevance versée par Wanadoo à sa société-mère pour les services rendus était apparemment inférieure aux coûts de ces prestations, aucun lien n’était établi entre l’éventuelle subvention et le quasi-monopole que France Télécom détenait sur le marché de la boucle locale téléphonique. Autrement dit, la subvention pouvait très bien provenir d’excédents dégagés par France Télécom dans d’autres secteurs concurrentiels. En outre, il n’était pas démontré que Wanadoo avait pratiqué des prix prédateurs ou qu’il y avait eu une perturbation durable du marché de la fourniture d’accès à Internet. Au contraire, ce marché était caractérisé, au moment des faits, par une baisse des prix et par une baisse des parts de marché de Wanadoo.
Cette décision de 2005 concernait des allégations de subventions croisées qui auraient été versées par la SNCF, qui détenait le monopole du transport ferroviaire en France, à sa filiale France Rail Publicité, exploitant des espaces publicitaires du réseau de la SNCF [Décision n°05-D-53 du 6 octobre 2005]. La décision constate tout d’abord que l’existence d’une subvention ne pouvait résulter du seul fait que le taux de la redevance versée par France Rail Publicité à la SNCF pour l’exploitation des supports publicitaires de son réseau était très inférieur aux redevances habituellement versées à des organismes de transport urbain, et que France Rail Publicité avait une rentabilité supérieure à celle des autres régies dans ce domaine. En effet, ce taux de redevance plus faible compensait les surcoûts liés au caractère atypique du réseau de la SNCF et il n’était pas démontré que France Rail Publicité était plus rentable que les autres entreprises du secteur, notamment à durée égale d’exploitation des régies publicitaires. S’agissant, d’autre part, de l’existence d’une pratique de prédation, il a été considéré que les coûts variables engendrés par l’exploitation étaient couverts par les revenus et qu’aucune intention prédatrice n’était démontrée. En effet, aucun élément ne permettait d’affirmer que les objectifs de chiffre d’affaires qui devaient permettre d’équilibrer l’économie des contrats pouvaient apparaître comme impossibles à atteindre au moment où le tarif des offres avait été fixé, cette rentabilité s’appréciant sur toute la durée des contrats conclus. De plus, dans la mesure où le marché pertinent était caractérisé par l’absence de contrat à long terme, la remise en concurrence des marchés par des appels d’offres réguliers et la présence de concurrents issus de groupes à dimension internationale, une stratégie d’éviction des concurrents était difficilement crédible. La décision conclut donc à l’absence d’abus de position dominante.
Une décision de 2005 s’est prononcée sur des pratiques de subventions croisées mises en œuvre par La Poste, entreprise détenant un monopole pour certaines prestations liées à la distribution du courrier, à l’égard de certaines de ses filiales [Décision n° 05-D-63 du 17 novembre 2005]. Ces subventions prenaient en particulier la forme de remises tarifaires pratiquées pour des services rendus à sa filiale Datapost, présente dans le secteur concurrentiel. La décision constate tout d’abord que Datapost avait emporté certains marchés en pratiquant des prix inférieurs ne couvrant pas ses coûts totaux mais couvrant ses coûts variables. Toutefois il a été considéré qu’un lien de causalité entre les remises pratiquées à son égard par La Poste et le fait d’avoir emporté un marché n’était établi que pour un seul des contrats concernés. Dans la mesure où le montant de ce marché représentait seulement 0,15 % du chiffre d’affaires annuel généré par le service en question, il a été considéré que l’obtention de ce marché ne pouvait entraîner à elle seule, une perturbation durable du marché. Il n’y avait donc pas eu d’abus de position dominante. Cependant on relèvera que, s’agissant d’une autre remise tarifaire consentie par la Poste à sa filiale pour d’autres types de services, la même décision conclut à un abus de position dominante, non pas par référence aux principes applicables en matière de subventions croisées, mais selon le principe de non-discrimination. Dès lors que les services en question étaient également prestés par La Poste à l’égard d’opérateurs en concurrence avec sa filiale pour certains services, l’opérateur en position dominante ne pouvait favoriser sa filiale en pratiquant des tarifs discriminatoires lui procurant un avantage dans la concurrence.
Une décision de 2007 a sanctionné des pratiques de discrimination par France Télécom dans le secteur de la fourniture d’accès à Internet, entre sa filiale Wanadoo et les autres fournisseurs d’accès à Internet [Décision n°07-D-33 du 15 octobre 2007]. France Télécom privilégiait en effet sa filiale pour l’octroi d’informations relatives à l’éligibilité des lignes téléphoniques à la technologie ADSL. La décision constate que cette discrimination avait sérieusement contraint les opérateurs alternatifs dans leur conquête de clientèle.
Le Conseil de la concurrence a préconisé à plusieurs reprises la séparation des activités établies sur un marché en monopole et des activités établies sur un marché concurrentiel, afin d’éviter les risques de subventions croisées : « d’un point de vue théorique général, les voies couramment préconisées pour prévenir les subventions croisées sont principalement d’ordre structurel et consistent en une séparation des activités sous monopole et des activités concurrencées, avec différents degrés : séparation juridique et création de deux entités, séparation fonctionnelle au sein d’une même entreprise, chaque secteur bénéficiant d’une autonomie de gestion, simple séparation comptable. Ces mesures ne constituent pas des garanties absolues et nécessitent un contrôle des pratiques. A fortiori, la simple réglementation des tarifs aux clients non éligibles ne suffit pas, à elle seule, à garantir l’absence de subventions croisées. C’est pourquoi, il est important de mettre en place une dissociation comptable permettant de procéder aux contrôles nécessaires afin d’éloigner les suspicions de subventions croisées à partir du secteur réservé au monopole, très large actuellement en France, contrairement aux autres pays européens » [Avis n°04-A-11 du 22 juin 2004]. Outre la séparation, sur le plan comptable ou juridique, l’établissement de règles écrites concernant les prestations effectuées entre les différentes entités séparées et leur tarification est parfois recommandé, dans le cadre d’un contrat en cas de filialisation ou d’une charte interne en présence d’une simple séparation comptable. En cas de séparation comptable, les activités concurrentielles feraient de préférence l’objet d’une comptabilité analytique auditée par un expert indépendant distinct des Commissaires aux comptes de l’entreprise [Avis n°98-A-23 du 16 décembre 1998]. Une séparation fonctionnelle des fichiers concernant des informations techniques ou commerciales peut également être recommandée [Avis n° 04-A-21 du 28 octobre 2004]. Ces questions ont été abordées à plusieurs reprises, concernant de nombreuses entreprises détenant un monopole : la SNCF [Avis n° 95-A-18 du 17 octobre 1995], la Poste [Avis n° 96-A-10 du 25 juin 1996], France Télécom [Avis n° 97-A-07 du 27 mai 1997, Avis n° 04-A-21 du 28 octobre 2004], EDF [Avis n° 98-A-05 du 28 avril 1998, ; Avis n° 00-A-29 du 30 novembre 2000; avis n° 02-A-07 du 15 mai 2002,], GDF[Avis n°03-A-16 du 5 septembre 2003, Avis n°04-A-05 du 30 janvier 2004,; avis n°05-A-04 du 4 février 2005, avis n°06-A-12 du 30 juin 2006,]. Pour autant, ces recommandations interviennent dans le cadre de procédures d’avis et il n’est pas certain que l’autorité de la concurrence ordonnerait la séparation comptable ou juridique d’activités exercées par une entreprise détenant un monopole dans le cadre d’une procédure contentieuse.
La séparation juridique par voie de filialisation favorise une plus grande transparence des rapports entre l’activité en monopole et l’activité en concurrence. En comparaison avec une simple séparation comptable, elle permet de rapprocher les conditions de fonctionnement des filiales d’entreprises détentrices de monopoles de celles des entreprises privées : « ces filiales, personnes morales distinctes, exerceraient leurs activités indépendamment de l’établissement public. Cela implique également qu’en cas de difficultés financières les mesures appliquées aux filiales ne différeraient pas de celles du secteur privé et que les procédures de redressement judiciaire pourraient leur être appliquées en fait et non seulement en droit »[ Avis n° 94-A-15 du 10 mai 1994]. Cependant, les solutions de filialisation et de séparation comptable paraissent demeurer de simples alternatives. Par exemple, un avis rendu en 2004 concernant les activités d’installation d’équipement de France Télécom conclut : « le conseil estime qu’en l’absence de séparation structurelle de l’activité d’installation-maintenance la mise en oeuvre d’une comptabilité analytique séparée permettant d’identifier l’activité d’installateur-intégrateur est une condition nécessaire pour assurer la loyauté de la concurrence sur le marché. »[ Avis n° 04-A-21 du 28 octobre 2004, voir aussi l’avis n°04-A-11 du 22 juin 2004, , et l’avis n°05-A-04 du 4 février 2005].
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