Dénigrement.

Le fait pour une entreprise en position dominante d’exploiter sa notoriété pour jeter le discrédit sur les produits ou services d’un concurrent peut constituer un abus de position dominante. Une décision de 2007, relative à l’utilisation d’un argumentaire commercial critique des offres concurrentes, a posé des principes généraux en la matière: « le dénigrement consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié ; il se distingue de la critique dans la mesure où il émane d’un acteur économique qui cherche à bénéficier d’un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier. Néanmoins, tout dénigrement mis en œuvre par une entreprise en position dominante, s’il peut relever de la concurrence déloyale et engager la responsabilité de l’entreprise vis-à-vis de ses concurrents, n’est pas nécessairement constitutif d’un abus sanctionné au titre de l’article L. 420-2 du Code de commerce. Pour qu’un dénigrement puisse être qualifié d’abus de position dominante, il convient que soit établi un lien entre la domination de l’entreprise et la pratique de dénigrement » [Décision n°07-D-33 du 15 octobre 2007]. Ce lien résulte des circonstances dans lesquelles intervient le dénigrement.

Illustrations.

Une décision rendue en 2000 a par exemple sanctionné une entreprise qui avait diffusé auprès de la clientèle des allusions au non-respect de normes par un concurrent [Décision n°00-D-85 du 20 mars 2001]. La décision a relevé que (1) les distributeurs du produit concerné faisaient état d’inquiétudes des clients quant à l’efficacité du produit et sa conformité aux normes, que (2) deux entreprises désignaient expressément l’opérateur dominant comme étant à l’origine du dénigrement, mais que (3) l’instruction n’avait relevé aucun défaut de conformité ou d’efficacité des produits dénigrés. A l’inverse, il a pu être considéré dans une décision de 2004 qu’il n’existait pas d’abus lorsque l’opérateur dominant n’avait fait que relater des faits objectifs, de façon ponctuelle et isolée sur son site Internet, et que cette action n’avait pas pu avoir pour effet de discréditer l’entreprise concernée [Décision n°04-D-71 du 17 décembre 2004]. De même, une autre décision de 2004 a relevé que le fait pour une entreprise dominante d’adresser au distributeur d’un concurrent un courrier relatant l’existence d’un différend avec ce concurrent portant sur les droits de propriété intellectuelle détenus par ce dernier ne constituait pas un dénigrement [Décision n°04-D-55 du 10 novembre 2004]. Dans cette affaire, il avait été constaté que le distributeur et l’entreprise visée par le courrier avaient finalement rompu leurs relations commerciales, mais pour des raisons étrangères au dénigrement allégué. L’appréciation de la frontière qui existe entre une simple information et un dénigrement peut parfois sembler subjective. Ainsi, on citera une décision de 2003, qui concernait certaines pratiques émanant d’une entreprise pharmaceutique dominante pour la vente de systèmes de tests pour diabétiques, comprenant à la fois des appareils de test et des bandelettes réactives Décision n°03-D-28 du 6 juin 2003. Les décisions citées sont : la décision rendue par la Commission européenne dans l’affaire « ITT Promedia » le 21 mai 1996 et l’arrêt rendu par le TPI dans cette même affaire le 17 juillet 1998, affaire T-111/96, Rec. 1998 Page II-02937 ; les décisions du Conseil n°99-D-77 du 7 décembre 1999, BOCCRF n°2 du 18 février 2000, n°00-D-24 du 10 mai 2000,et 02-D-35 du 13 juin 2002, ainsi qu’un arrêt de la Cour de cassation du 9 octobre 2001, pourvoi n°99-14.701]Cette entreprise, confrontée à la mise sur le marché de bandelettes concurrentes susceptibles de fonctionner avec ses appareils, avait adressé des courriers à des médecins et pharmaciens indiquant que le nouveau produit n’était pas fabriqué par elle, qu’elle ne pouvait être responsable de son bon fonctionnement, mais aussi que seul son produit complet (appareils et bandelettes) pouvait assurer fiabilité et sécurité. Il a été considéré que l’opérateur dominant pouvait légitimement douter de la fiabilité du produit concerné en raison de l’existence concomitante d’un litige sérieux relatif à la question de savoir si la commercialisation du nouveau produit respectait les conditions d’une licence de brevet.

Procédure abusive.

Une décision rendue en 2002 a résumé la jurisprudence communautaire et française concernant les situations dans lesquelles une action judiciaire peut être constitutive d’un abus de position dominante : le fait d’agir en justice est l’expression d’un droit fondamental d’accès au juge et ne peut être qualifié d’abus, sauf si une entreprise en position dominante intente des actions en justice (1) qui ne peuvent pas être raisonnablement considérées comme visant à faire valoir ses droits et ne peuvent dès lors servir qu’à harceler l’opposant, et (2) qui sont conçues dans le cadre d’un plan ayant pour but d’éliminer la concurrence, c’est-à-dire avec une « intention de nuire » [Décision n°02-D-76 du 19 décembre 2002]. Ainsi, dans une décision de 2004, il a été considéré qu’une action judiciaire n’était pas abusive, après avoir relevé que le tribunal avait accepté partiellement les demandes formulées devant lui, qu’il avait rejeté les demandes de dommages-intérêts de la partie défenderesse sur le fondement de la procédure abusive et qu’il n’avait condamné la partie demanderesse à payer certains de frais de procédure qu’en raison de motifs d’équité [Décision n°04-D-23 du 23 juin 2004]. Dans une décision de 2003, il a été décidé qu’une plainte déposée devant le Conseil de la concurrence lui-même n’était pas abusive, dès lors qu’elle s’inscrivait dans le contexte d’un contentieux plus général à l’initiative de la société se prétendant victime de l’abus de position dominante [Décision n°03-D-59 du 9 décembre 2003]. Enfin, dans une décision de 2002 concernant notamment des actions en contrefaçon, il a été souligné que les deux conditions tenant à la fois au harcèlement et à l’intention de nuire devaient être interprétées restrictivement [Décision n°02-D-68 du 14 novembre 2002]. La première de ces conditions ne pouvait être remplie dès lors qu’il n’était pas établi que les actions intentées étaient « manifestement dénuées de tout fondement ».