L’article L.420-2 du code de commerce inclut expressément dans sa liste des exemples d’abus de position dominante le fait de pratiquer des « conditions de vente discriminatoires ». Dans une décision relativement ancienne, il avait ainsi été considéré qu’une discrimination pouvait avoir pour effet de « diminuer artificiellement la compétitivité » des produits des victimes de la discrimination [Décision n°89-D-30 du 13 septembre 1989]. Un avis de 2002 a résumé les principes applicables en la matière : « le Conseil rappelle que les pratiques discriminatoires portant sur les tarifs peuvent être assimilées à des abus de domination (décision n° 93-D-50 du 23 novembre 1993 relative à des pratiques relevées dans le secteur des matériels et des films destinés aux arts graphiques industriels) dans la mesure où les différences de prix s’effectuent sur le même marché (décisions n° 90-D-22 Secteur des carburants d’aviation et n° 99-D-21 relative à une saisine et à une demande de mesures conservatoires présentée par le Conseil national des professionnels de l’automobile) et sont réellement discriminatoires (décision n° 92-D-67 du 8 décembre 1992 relative à une saisine de la société Applicam) et non justifiées, notamment au regard de l’inexistence de différences de coûts (décision n° 89-D-30 relative au domaine de la distribution de semence de taureau), ou si elles visent à augmenter de manière artificielle le coût de produits ou services indispensables à une entreprise pour se maintenir sur le marché (décision n° 94-D-21 relative aux pratiques de l’Office d’annonces, régisseur exclusif de la publicité dans les annuaires de France Télécom) ».
La discrimination suppose que les entreprises traitées différemment soient dans la même situation [Décision n°06-D-23 du 21 juillet 2006]. Les discriminations invoquées consistent généralement en l’application de tarifs différents. La comparaison entre les tarifs pratiqués doit alors tenir compte des circonstances propres aux entreprises concernées par la discrimination alléguée. Ainsi, dans une décision de 2007, confirmée en appel, l’existence d’une discrimination tarifaire par un prestataire de diffusion de presse entre deux publications concurrentes a été vérifiée en comparant non pas les tarifs pratiqués, mais les taux de marge réalisés par le prestataire pour la diffusion de ces deux publications [Décision n°07-D-23 du 12 juillet 2007]. Ce taux de marge étant relativement équivalent, il a été conclu à l’absence de discrimination. De même, dans une décision de 2008, il a été considéré que les taux des redevances sur chiffre d’affaires exigées par Aéroports de Paris pour des concessions d’emplacements commerciaux n’étaient pas discriminatoires, même s’ils variaient en fonction du type et de l’emplacement du commerce exploité, en raison des différences de rentabilité en résultant et dès lors qu’ils étaient pratiqués de manière uniforme [Décision n°08-D-05 du 27 mars 2008]. La discrimination peut également porter sur des facteurs autres que tarifaires et notamment consister en un refus de vente ou de prestation de services. Ainsi, il a été considéré que le refus par un organisme de mesure d’audiences d’inclure un éditeur de presse gratuite dans ses études d’audience, qui permettent notamment de fixer la valeur des participations publicitaires faites dans la presse, pouvait être discriminatoire et donc abusif [Décision n°05-D-12 du 17 mars 2005].
La seule démonstration de l’existence d’une discrimination ne suffit pas à caractériser une pratique abusive. Il faut encore démontrer l’existence d’un objet ou d’un effet restrictif de concurrence. De manière classique, l’effet anti-concurrentiel peut résulter du fait que la discrimination cause à l’entreprise qui en est la victime un désavantage dans la concurrence, susceptible de l’évincer du marché [Décision n°07-D-28 du 13 septembre 2008]. Cela suppose en principe que les entreprises concernées par la discrimination soient concurrentes [Décision n°09-D-02 du 20 janvier 2009]. Il est parfois exigé que l’effet qui en résulte ait un impact significatif sur la structure du marché et non sur la seule victime de la discrimination. Ainsi, une décision de 2004 a clairement relevé l’existence de pratiques discriminatoires injustifiées, sous la forme d’un refus de publication d’annonces publicitaires par un éditeur de presse dominant, pour finalement considérer que cette discrimination n’était pas un abus de position dominante dès lors qu’elle n’avait pu – dans la pire des hypothèses – qu’entraîner la disparition d’un très petit acteur du marché Décision n°04-D-14 du 20 avril 2004 ]De même, dans une affaire concernant des redevances de licence de logiciels discriminatoires, il a été considéré que la marge réalisée par la victime de la discrimination était suffisamment élevée pour absorber la différence de tarifs pratiquée, de sorte que la pratique en cause n’avait pas eu d’effets restrictifs de concurrence [Décision n°04-D-76 du 22 décembre 2004]. La Cour d’appel de Paris a réformé cette décision et renvoyé l’affaire pour poursuite de l’enquête au Conseil de la concurrence, estimant que ce dernier n’avait pas suffisamment analysé les effets de la pratique considérée sur les marchés pertinents [Cour d’appel de Paris, arrêt du 24 mai 2005, Jurisdata n°2005-277952]. Une autre affaire concernait une pratique de surtarification par la société Orange Caraïbe, filiale de France Télécom, des communications passées par ses clients à destination de ceux de son concurrent Bouygues Telecom Caraïbe, par rapport aux communications passées par ses clients à destination de son propre réseau. Il a été considéré que cette surtarification pouvait être abusive, car elle était de nature à créer un effet de réseau, ou « effet de club », dans la mesure où les clients de l’opérateur dominant seraient incités à restreindre le volume des appels destinés à l’opérateur concurrent [Décision n°04-MC-02 du 9 décembre 2004].
Certaines discriminations peuvent ne pas constituer un abus de position dominante dès lors qu’elles sont justifiées. Dans une décision de 2002 concernant une discrimination tarifaire, il a par exemple été considéré que l’avantage de prix consenti à un concurrent de l’entreprise plaignante avait pour contrepartie des services rendus au fournisseur [Décision n°02-D-56 du 17 septembre 2002 ]. Il est à noter que, dans cette affaire, la décision relevait que le coût de prestation des services rendus au fournisseur, une fois ajouté au prix prétendument plus avantageux consenti, excluait l’existence d’une discrimination. Les éléments mis en avant pour justifier la discrimination doivent donc être à la hauteur de la discrimination alléguée. On citera également une décision de 2001, dans laquelle il a été estimé que certaines différences dans le montant des redevances qui doivent être versées à la SACEM par les entreprises qui diffusent de la musique pour leurs activités pouvaient être justifiées par une contrepartie réelle et objective [Décision n°01-D-26 du 9 mai 2001]. Dans cette affaire, une discothèque se plaignait d’avoir à payer une redevance plus élevée, en raison du fait qu’elle ne serait pas adhérente à un organisme professionnel agréé par la SACEM. Il a été décidé que l’action de tels organismes professionnels en matière de surveillance et de contrôle de ses adhérents se traduisait par un abaissement des coût de gestion et de contrôle pour la SACEM et par une meilleure garantie de règlement des redevances, ce qui constituait une contrepartie réelle de l’avantage consenti sur le taux desdites redevances.
Il a été décidé, dans une affaire de 1998, qu’un avantage accordé par un groupe se trouvant en situation de position dominante à l’une des ses filiales devrait être justifié l’existence de contreparties réelles [Décision n°98-D-61 du 6 octobre 1998]. Une décision de 1999 a expressément rejeté l’argument tiré de « l’intérêt du groupe » pour justifier des discriminations tarifaires au profit d’une filiale [Décision n°99-D-85 du 22 décembre 1999]. Pour autant, cela ne signifie pas qu’une entreprise ne soit pas autorisée par principe, à confier des marchés à des entreprises qui lui sont affiliées [Décision n°08-D-05 du 28 mars 2008]. Certaines affaires concernent des entreprises détenant ou ayant détenu un monopole et les discriminations portent alors généralement sur les conditions d’accès de concurrents à une infrastructure ou ressource essentielle utilisée également par l’entreprise dominante pour prester des services en aval [Voir par exemple la décision n°02-D-41 du 26 juin 2002]. L’avantage discriminatoire ainsi consenti en interne au groupe peut concerner les tarifs mais aussi d’autres éléments susceptibles d’affecter la capacité concurrentielle de l’entité avantagée. Il a par exemple été considéré dans une décision de 2003 que les Nouvelles Messageries de Presse Parisienne (NMPP) avaient abusé de leur position dominante sur le marché de la distribution de la presse, en mettant en place un dispositif particulier d’approvisionnement de leur filiale « Relais H », qui procurait à cette dernière un avantage concurrentiel par rapport à ses concurrent pour obtenir le renouvellement des concessions de distribution de la presse dans les aéroports [Décision n°03-D-09 du 14 février 2003]. Il a en revanche été considéré, dans une décision de 2006 concernant ces mêmes NMPP, que celles-ci ne pouvaient être sanctionnées pour un abus de position dominante consistant en la transmission à leurs filiales d’informations privilégiées sur la création de nouveaux points de vente de presse, dès lors notamment que l’effet concret de cette éventuelle transmission d’informations sur la concurrence n’était pas démontré [Décision n°06-D-16 du 20 juin 2006].
La discrimination au profit d’une activité propre à l’entreprise dominante ou au groupe auquel elle appartient peut être poussée à l’extrême lorsque celle-ci adopte un comportement de nature à évincer toute concurrence. Constitue ainsi un comportement abusif le fait «pour une entreprise détenant une position dominante sur un marché donné, de se réserver ou de réserver à une entreprise appartenant au même groupe, et sans nécessité objective, qui peut par exemple, être de nature technique ou relative à la sécurité, une activité auxiliaire qui pourrait être exercée par une tierce entreprise dans le cadre des activités de celle-ci sur un marché voisin, mais distinct, au risque d’éliminer toute concurrence de la part de cette entreprise » [Décision n°05-D-60 du 8 novembre 2005]. Cette citation est tirée d’une décision relative à la création, par une congrégation religieuse, d’une activité de transport maritime entre Cannes et une île appartenant à cette congrégation, à travers une filiale commerciale à laquelle avait été attribuée une exclusivité d’accès à l’île. Il a été considéré que cette exclusion des concurrents au bénéfice d’une activité propre était justifiée par un souci légitime de réguler les flux de visiteurs. De même on peut citer une décision de 2008, relative au déréférencement de certains livres concurrents par des points de vente appartenant à un établissement public, dont l’une des filiales avait également une activité d’édition [Décision n°08-D-08 du 28 avril 2008]. Dans cette décision, il été considéré que l’évolution des parts de marché des concurrents ne démontrait pas l’existence d’un effet d’éviction de ces derniers, de sorte que la réservation des points de vente de l’établissement public à ses propres activités d’édition n’était pas abusive. On peut enfin citer une autre décision de 2008, dans laquelle il a été considéré que certains avantages pratiques (notamment la fourniture d’informations) donnés à la régie municipale des pompes funèbres par la municipalité de Marseille, accompagnés de pressions exercées par cette dernière pour avantager la régie municipale, pouvaient constituer un abus de position dominante [Décision n° 08-D-34 du 22 décembre 2008].
Une autre forme de discrimination ayant fait l’objet de nombreuses décisions consiste en la mise en œuvre de discriminations ciblées auprès de certains clients pour conserver ou étendre une position dominante. Une décision de 2005 a ainsi énoncé le principe selon lequel « lorsqu’un avantage tarifaire, soumis dans les conditions générales de vente à des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires, est accordé, en fait, de façon non transparente et sans que ces conditions soient respectées, il peut permettre à une entreprise de cibler les clients de ses concurrents ou ceux de ses clients qui seraient tentés de la quitter. Mise en œuvre par une entreprise en position dominante, cette pratique serait de nature à entraîner l’éviction des concurrents du marché et serait donc prohibée par l’article L. 420-2 du code de commerce » [Décision n°05-D-01 du 12 janvier 2005]. Par exemple, il a été considéré qu’un fabricant avait pu abuser de sa position dominante en offrant des remises tarifaires discriminatoires à un magasin dont la centrale d’achat venait de décider de référencer une marque concurrente [Décision n°00-D-85 du 20 mars 2001]. De même, une décision de 2000 a sanctionné une entreprise dominante pour avoir pratiqué des remises de 15% dans une zone géographique circonscrite, après avoir vainement tenté d’exercer des pressions sur un concurrent pour qu’il renonce à des baisses de prix dans cette zone et dénigré ce même client auprès de la clientèle [Décision n°00-D-14 du 3 mai 2000]. On citera également une décision de 2004, qui a sanctionné la pratique consistant pour une entreprise dominante à fournir gratuitement certains services à des clients afin des les dissuader de recourir à un concurrent, après avoir relevé que cette pratique était tout à fait dérogatoire aux habitudes de cette entreprise et concernait précisément une zone géographique dans laquelle le concurrent visé venait d’emporter un appel d’offres [Décision n°04-D-32 du 8 juillet 2004]. A l’inverse, il faut mentionner une décision de 2009, dans laquelle une pratique de remises différenciées, par une entreprise dominante dans la distribution de la presse, n’a pas été considérée comme abusive, dans la mesure où il n’était pas démontré que les remises accordées ciblaient spécifiquement les clients les plus susceptibles de passer à la concurrence, et où les remises pouvaient également résulter d’une concurrence « par les mérites » entre l’entreprise dominante et ses concurrents [Décision n° 09-D-04 du 27 janvier 2009].
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