Position dominante

Principe.

De manière constante, la position dominante est définie comme « la situation dans laquelle une entreprise est susceptible de s’abstraire des conditions du marché et d’agir à peu près librement sans tenir compte du comportement et de la réaction de ses concurrents » [Voir par exemple le rapport annuel du Conseil de la concurrence pour 2004, page 228. L’importance du critère de l’autonomie de comportement a notamment été confirmée par la Cour de cassation dans un arrêt du 30 mai 2000,]. Il a également été précisé, dans une décision de 2004, que « la délimitation d’un marché pertinent ou la mise en œuvre d’un test de dominance évaluant la possibilité pour une entreprise d’avoir un comportement indépendant de celui de ses concurrents et, in fine, des consommateurs, selon la définition adoptée par les autorités de la concurrence tant nationales qu’européennes, ont en commun d’avoir pour objectif l’évaluation du pouvoir de marché d’une entreprise, c’est-à-dire sa capacité à augmenter ses prix au-delà du prix concurrentiel, et donc de se comporter de manière indépendante. La primauté donnée à la prise en compte de la substituabilité de la demande dans la définition du marché pertinent est fondée sur le lien direct entre l’élasticité de la demande adressée à l’entreprise et sa marge, écart entre prix de vente et coûts : le niveau de cette marge révèle, en effet, le pouvoir de marché de l’entreprise » [Décision n°04-D-48 du 14 octobre 2004,]. Il est à noter que, si la question de la dominance est le plus souvent appréciée du point de vue du pouvoir de marché de l’entreprise en tant qu’offreur, elle peut également l’être du point de vue de son pouvoir de marché en tant qu’acheteur de biens ou services [Décision n°07-D-44 du 11 décembre 2007,]. On distinguera dans les développements ci-après la position dominante détenue individuellement par une seule entreprise, situation à laquelle les principes mentionnés ci-dessus sont le plus souvent applicables, de la position dominante détenue collectivement par plusieurs entreprises, qui constitue une hypothèse beaucoup plus spécifique mais d’un grand intérêt étant donné le degré de concentration croissant de l’offre sur de nombreux marchés.

Position dominante individuelle

Parts de marché.

Aucun texte législatif ou réglementaire ne prévoit un seuil de parts de marché au-delà duquel il doit être considéré qu’une entreprise détient une position dominante. Une part de marché importante peut néanmoins constituer un indice en ce sens, voire un indice déterminant lorsque cette part de marché est très importante [Pour la question de savoir comment la part de marché doit être calculée, on se reportera à la décision n°06-D-18 du 28 juin 2006, BOCCRF n°1 du 26 janvier 2007. En particulier, La part de marché peut être calculée sur la base du chiffre d'affaires mais aussi sur la base de tous éléments de calculs pertinents pour le marché concerné. Les parts de marché n'incluent pas, en principe, les ventes intragroupe, sauf lorsque les caractéristiques du marché le justifient, par exemple parce que ces ventes sont significatives d'un pouvoir de marché]. Il a par exemple été considéré que la détention par un groupe de presse d’une part de marché cumulée de 92% sur un marché régional de la vente d’espace publicitaire dans la presse quotidienne constituait l’indice suffisant d’une position dominante [Décision n°05-D-44 du 21 juillet 2005,]. Une part de marché plus faible, mais néanmoins importante, peut également constituer un indice, notamment lorsque la part de marché des concurrents est elle-même beaucoup plus faible. Par exemple, dans une décision de 2005, il a été estimé qu’une entreprise détenant une part de marché d’environ 40% était en position dominante, notamment au regard du fait que le numéro du marché avait une part de marché représentant moins du tiers, et le numéro trois une part de marché représentant moins du quart de celle de l’entreprise dominante [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005]. A l’inverse, une part de marché proche de 50% a pu être considérée comme insuffisante pour caractériser une position dominante, dès lors que les deux autres concurrents détenaient des parts de marché significatives [Décision n°07-D-37 du 7 novembre 2007]. Par ailleurs, le fait que la part de marché de l’entreprise considérée ait progressivement baissé pendant les années de la pratique abusive alléguée n’empêche pas la qualification d’entreprise dominante, si elle conserve une part de marché très supérieure à celles de ses concurrents [Décision n°04-D-70 du 16 décembre 2004]. A l’inverse, sur un marché naissant et en pleine évolution technologique, une part de marché importante au moment des faits n’est pas nécessairement déterminante [Décision n°04-D-54 du 9 novembre 2004]. Enfin, une part de marché faible est généralement synonyme d’absence de position dominante. Par exemple, la qualification d’entreprise dominante a été écartée, sans se fonder sur d’autres critères, pour une entreprise détenant une part de marché de 21% [Décision n°04-D-32 du 8 juillet 2004]. De même, dans une décision de 2006, il a été estimé qu’une part de marché de 14,4%, en présence d’un concurrent détenant une part de marché de 42%, était de nature à exclure la caractérisation d’une position dominante [Décision n°06-D-12 du 6 juin 2006]. Si la part de marché est à priori calculée sur la base de ventes, d’autres modes de calculs peuvent être plus pertinents dans certains secteurs d’activités, tels que par exemple les capacités pour une activité de stockage ou les réserves minières pour une activité d’exploitation minière [Décision n°07-D-28 du 13 septembre 2007].

Autres caractéristiques de l’entreprise.

D’autres critères que la seule part de marché peuvent entrer en ligne de compte, tels que la notoriété, la détention d’une large gamme de produits, la présence territoriale, l’appartenance à un groupe important, ou la présence sur des marchés connexes. Dans une affaire de 2006, la position de l’organisme attribuant les labels « gîtes de France » aux chambres d’hôtes a par exemple été qualifiée de dominante, au vu de sa part de marché de 75%, beaucoup plus importante que celle de ses concurrents, de son image généralement associée à celle des services de gîte et chambres d’hôte et du fait que l’octroi de son label facilitait de façon significative l’attribution de subventions publiques [Décision n°06-D-06 du 17 mars 2006]. Dans une affaire de 2005, le fabricant d’aliments pour chiens Royal Canin a été qualifié de dominant sur le marché des croquettes sèches pour chiens dans la distribution spécialisée, celui-ci ayant une part de marché d’environ 40% avec deux marques incontournables, une forte notoriété, une présence territoriale étendue et des contacts étroits avec les vétérinaires prescripteurs, ses concurrents ayant des parts de marché beaucoup plus faibles [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005]. Dans une affaire de 2004, une entreprise a été qualifiée de dominante sur un marché lié à la fourniture d’équipement éditorial pour auto-écoles, parce qu’elle détenait une part de marché d’environ 70%, largement supérieure à celle de ses concurrents, et qu’elle appartenait à une « multinationale puissante » dans le domaine de l’édition [Décision n°04-D-09 du 31 mars]. En revanche, certains critères peuvent être rejetés comme n’étant pas pertinents sur le marché en cause. Par exemple, il a été estimé que le taux de référencement des produits d’une entreprise dans la grande distribution n’était pas pertinent, puisqu’il conduit à juger de la position d’un acteur sur un marché en fonction du nombre de références exposées et non pas en fonction de l’importance des ventes [Décision n°04-D-72 du 21 décembre 2004]. Les caractéristiques conférant une position dominante peuvent être propres au marché concerné : par exemple, sur le marché du fromage de Roquefort, le fait d’être le principal propriétaire des caves du village de Roquefort, dans lesquelles tout fromage de Roquefort doit nécessairement être affiné pour pouvoir utiliser la dénomination « Roquefort » [Décision n°04-D-13]. La position dominante peut également résulter du fait que le marché concerné est un marché de produits dérivés (par exemple des pièces détachées) d’un produit principal pour lequel l’entreprise est dominante [Décision n°07-D-20 du 19 juin 2007].

Analyse des comportements sur le marché.

La détention ou non d’une position dominante peut également être démontrée à partir d’une analyse du comportement des acteurs du marché. Ainsi, dans une affaire concernant une entreprise qui détenait une part de marché estimée à 56-68 %, le prochain concurrent ayant une part de marché deux fois moins importante, le comportement des concurrents a conduit au constat que ceux-ci avaient été contraints de s’aligner sur la politique commerciale de l’entreprise principale sur le marché, ce phénomène d’imitation étant indicatif d’une position dominante [Décision n°04-D-28 du 2 juillet 2004]. De même, il a été relevé qu’une entreprise détenant environ 60% de parts de marché et une marque de notoriété importante avait refusé une baisse de prix demandée par un des principaux distributeurs spécialisés et au contraire obtenu de ce dernier qu’il augmente ses prix à la revente, ce qui illustrait le fait que cette entreprise « est bien en mesure d’avoir un comportement indépendant dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement des consommateurs » [Décision n° 04-D-12 du 7 avril 2004]. A l’inverse, pour décider que France Telecom ne détenait pas une position dominante sur le marché de la téléphonie mobile, il a été relevé que sa part de marché de 45-49% ainsi que le prix de revient d’un téléphone mobile pour les consommateurs avaient baissés par effet du jeu de la concurrence, que l’opérateur historique n’avait pas toujours été à l’initiative des innovations commerciales sur ce marché et qu’il avait au contraire parfois été contraint de s’aligner sur celles de ses concurrents [Décision n°04-D-22 du 21 juin 2004].

Dominance sur un marché éphémère.

La question se pose régulièrement de savoir si une entreprise peut être dominante du seul fait qu’elle soit titulaire « sortant » d’un marché public donné. En effet, il est généralement considéré que chaque appel d’offres dans le cadre de marchés publics est un marché pertinent sur lequel se rencontrent la demande de la collectivité publique concernée et les offres des entreprises souhaitant y répondre. Une décision de 2008 a répondu à cette problématique de façon relativement précise : « le fait d’être le titulaire ‘sortant’ d’un tel contrat public ne permet pas d’établir par lui-même une situation de dominance. Pour établir une telle situation, il faut démontrer le lien entre le marché mis en jeu et un autre marché sur lequel l’un des offreurs détiendrait une position dominante, suffisant pour considérer qu’un comportement observé sur le premier marché est susceptible de constituer un abus de la position dominante détenue sur le second (qui est alors connexe au premier). Mais ce lien n’existe pas nécessairement » [Décision n° 08-D-24 du 22 octobre 2008]. La décision ajoute que les seuls avantages tirés habituellement de la qualité de titulaire sortant, sont en principe insuffisants au regard des autres atouts dont peuvent disposer les offreurs concurrents pour qu’un comportement du sortant visant à tirer parti de son antériorité puisse être considéré comme un abus de la position qu’il détient.

Position dominante collective

Principe.

Les différents critères de l’existence d’une position dominante collective ont été récapitulés dans une décision de 2006, de façon si complète qu’il est utile de la citer in extenso : « Pour démontrer l’existence d’une position dominante collective, il faut établir que les entreprises ‘ont, ensemble, notamment en raison des facteurs de corrélation existant entre elles, le pouvoir d’adopter une même ligne d’action sur le marché et d’agir dans une mesure appréciable indépendamment des autres concurrents, de leur clientèle et, finalement, des consommateurs’ (CJCE, 31 mars 1998, aff. jointes C-68/94 et C-30/95, Kali & Salz, pt. 221; TPICE, 25 mars 1999, aff. T-102/96, Gencor, pt. 163), ce qui peut ressortir de l’examen même des liens ou facteurs de corrélation juridiques existant entre les entreprises ou de l’examen de la structure du marché selon les critères dégagés par le Tribunal de première instance des communautés dans l’arrêt Airtours. L’existence de liens structurels entre des entreprises d’une part, tels que des liens en capital ou encore des accords formalisés entre elles, et l’adoption d’une ligne commune d’action sur le marché d’autre part, suffisent à démontrer l’existence d’une position de dominance collective (CJCE, 16 mars 2000, Compagnie maritime belge ; TPI, 7 octobre 1999, Irish Sugar ; Cour de cassation, 5 mars 1996, Total Réunion Comores ; cour d’appel de Paris, 30 octobre 2001, OMVESA ; Cour d’appel de Paris, 4 juin 2002, CFDT Radio Télé). En l’absence de tels liens, la seule structure du marché peut permettre de mettre en évidence une position dominante collective, si les critères cumulatifs dégagés par le Tribunal de première instance dans son arrêt Airtours du 6 juin 2002 (affaire T-342/99) sont réunis, à savoir la structure oligopolistique et la transparence du marché concerné, la possibilité d’exercer des représailles sur les entreprises déviant de la ligne d’action commune et enfin la non contestabilité du marché ou l’absence de compétition potentielle » [Décision n°06-D-02 du 20 février 2006]. Ainsi, la position dominante collective peut résulter soit de liens structurels et d’une ligne d’action commune, soit des caractéristiques du marché [Sur le caractère alternatif de ces deux types de critères, voir notamment la décision n°07-D-13 du 6 avril 2007. Sur la notion de ligne d’action commune : décision n°08-D-05 du 28 mars 2008,confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 2 juillet 2008 ]. En revanche, la démonstration de l’existence d’une concurrence effective entre les membres de l’oligopole et d’un pouvoir de pression des concurrents et clients, peut permettre de rejeter la définition d’une position dominante collective, même en présence de parts de marché fortes, de liens structurels et d’un certain parallélisme de comportements des membres de l’oligopole [Décision n°06-D-11 du 16 mai 2006,]. Il en est de même si, malgré la présence de certains acteurs importants, la structure du marché est en réalité atomistique et certains acteurs ont vu leur part de marché croître, de sorte que ce marché présente un certain degré de « contestabilité » [Décision n°07-D-12 du 28 mars 2007].

Affaire des tuyaux à gaz.

Dans une affaire de 2002, deux sociétés, un fournisseur et un distributeur, commercialisant des tuyaux flexibles à gaz, ont été considérées comme ne détenant pas une position dominante collective sur le marché pertinent [Décision n°02-D-68 du 14 novembre 2002]. Les deux sociétés étaient liées par un accord de distribution exclusive en France, le fournisseur détenait 10% du capital du distributeur et il désignait un membre de son conseil d’administration. Cependant, il a été considéré qu’il s’agissait là d’un « lien structurel de faible portée ». Surtout, sur la base d’une analyse du fonctionnement du marché au moment des faits, il a considéré que les intérêts des deux sociétés étaient susceptibles de devenir divergents à moyen terme, avec l’apparition d’une véritable concurrence sur le marché. En effet, en quelques années le distributeur avait connu une érosion très importante de sa part de marché (d’environ 97% en 1997 à environ 63% en 1998) au profit de nouveaux entrants sur le marché.

Affaire de la distribution d’eau potable.

Une décision de 2002 s’est penchée sur la situation du secteur de la distribution d’eau potable et de l’assainissement en France, qui était caractérisé par une forte concentration de l’offre, trois entreprises détenant entre 98 et 99% du marché [Décision n°02-D-44 du 11 juillet 2002]. Il a été considéré que deux de ces entreprises, détenant ensemble environ 85% du marché, étaient dans une situation de position dominante collective. Elles étaient unies par des liens structurels, sous la forme d’entreprises communes agissant directement sur le marché, ce qui créait à la fois une communauté d’intérêt pour elles et une possibilité de représailles entre elles en cas de comportement agressif sur le marché. Le produit « eau » qu’elles commercialisent est homogène et sa demande inélastique par rapport à son prix. Le marché pertinent est faiblement contestable étant donné les barrières à l’entrée et l’habitude des collectivités locales à maintenir en place les offreurs retenus dans le passé. Il a enfin été considéré que les comportements des deux entreprises concernées étaient parallèles et prévisibles dans les zones où elles possédaient des entreprises communes, et que leurs parts de marché étaient restées stables pendant toute la période considérée. La Cour d’appel a confirmé cette décision, en précisant que la démonstration de l’existence d’une position dominante collective « suppose l’existence de liens structurels et celle d’une politique d’action commune » [Cour d’appel de paris, arrêt du 18 février 2003]. Il faut toutefois noter que cette exigence de liens structurels n’a pas été retenue dans une décision plus récente décrite plus loin concernant le secteur des enrobés bitumineux, conformément à la jurisprudence communautaire.

Affaire de l’affranchissement postal.

Dans une décision de 2005, il a été considéré que deux sociétés détenues à 100% par le groupe Neopost détenaient collectivement une position dominante sur le marché national de la location des machines d’affranchissement postal [Décision n° 05-D-49 du 28 juillet 2005]. Tout d’abord, ces deux sociétés constituaient deux entreprises autonomes même si elles faisaient partie du même groupe : elles disposaient d’une autonomie commerciale, de dirigeants et de réseaux commerciaux indépendants, elles participaient séparément aux appels d’offres avec des propositions tarifaires différentes et elles étaient perçues par les tiers comme deux sociétés se faisant réellement concurrence. Cependant, la décision relève que leurs parts de marché étaient restées stables, représentant à elles deux environ 63-68% du marché, leur unique concurrent important détenant une part de marché d’environ 33%. Le comportement de ce concurrent montrait, selon la décision, que celui-ci ne pouvait constituer un contrepoids réel aux deux sociétés du groupe Neopost, puisqu’il n’avait pu raccourcir la durée de ses contrats dès lors que ces deux dernières maintenaient la durée relativement longue des leurs et qu’une telle pratique commerciale aurait eu pour seul effet de fragiliser sa propre position sans lui faire gagner des parts de marché.

Affaire des enrobés bitumineux.

Dans l’affaire de 2006 dont le considérant de principe a été cité en introduction de cette section, il a été décidé que quatre sociétés de travaux routiers détenaient une position dominante collective sur un marché local de la fabrication d’un matériau de construction, les enrobés bitumineux [Décision n°06-D-02 du 20 février 200]. Des liens structurels existaient entre les quatre sociétés, qui étaient actionnaires de trois centrales de fabrication communes. Le marché avait une structure oligopolistique puisque les quatre sociétés contrôlaient, à travers ces centrales, la plus grande part de la production et, à travers leurs propres activités, la principale partie des débouchés. Le marché était d’une grande transparence, puisque chacune des quatre sociétés avait une parfaite connaissance des capacités de production de chaque centrale de fabrication, de ses coûts, des prix de vente des produits (déterminés à l’unanimité par les quatre associés) et enfin des quantités achetées par chacun. Le fait que les centrales offraient le même prix pour les enrobés aux associés tendait à uniformiser le prix d’un bien intermédiaire représentant une part importante du coût total des travaux routiers, ce qui causait une homogénéisation des coûts et donc des conditions de concurrence sur le marché aval des travaux routiers. Le marché de la fabrication d’enrobés étant caractérisé par des barrières à l’entrée importantes (coût de financement d’une centrale et affectio societatis entre les associés des centrales existantes), il a été relevé qu’aucune entreprise n’était en mesure de venir contrebalancer le pouvoir de marché des quatre sociétés. Leurs quelques concurrents pour les travaux routiers étaient d’ailleurs elles-mêmes clientes des trois centrales.

Lien entre la position dominante et l’abus

Principe.

Même si les décisions ne consacrent généralement pas beaucoup de développements à cette question, il résulte a priori du texte même de l’article L.420-2 du code de commerce que l’abus doit être rendu possible par la détention de la position dominante [Dans une affaire ancienne, la Commission de la Concurrence avait été amenée analyser très clairement l’existence d’un lien de causalité entre la situation de dominance et la pratique abusive reprochée, Commission de la concurrence, avis du 4 novembre 1985]. Par ailleurs, pour être sanctionné, il n’est pas nécessaire que l’abus soit commis sur le même marché que celui sur lequel l’entreprise détient une position dominante, sous réserve que soit établi, d’une part, un lien de connexité suffisant entre le marché dominé et le marché sur lequel est commis l’abus et, d’autre part, un lien de causalité entre la domination et l’abus [Avis 04-A-21]. On citera à cet égard le considérant de principe d’une décision rendue en 2000 : « considérant que la jurisprudence, tant française que communautaire, vérifie que les pratiques constatées sur un marché donné et dénoncées comme abusives sont dans un rapport de causalité avec la domination exercée sur un marché ; que, lorsque le marché où se sont déroulées les pratiques litigieuses et le marché dominé sont distincts, cette vérification conduit, généralement, à s’assurer que ces deux marchés ont un lien de connexité objectif » [Décision n° 00-D-50 du 5 mars 2001].

Marchés connexes.

Des marchés semblent pouvoir être connexes, au sens de la jurisprudence citée ci-dessus, « soit parce qu’ils sont en amont ou en aval les uns des autres, soit parce qu’ils concernent des prestations semblables, à défaut d’être complètement substituables ». La définition du marché « connexe » relève d’une analyse au cas par cas, de façon empirique. Ont ainsi été qualifiés de connexes le marché de l’insémination artificielle bovine et celui de la fourniture de semences (marchés situés dans un rapport vertical) [Décision n°04-D-49 du 28 octobre 2004], le marché de la distribution des films aux Antilles et celui de l’exploitation des films en salles en Guadeloupe et en Martinique [Décision n°04-D-44 du 15 septembre 2004], le marché de la fourniture de mobilier urbain publicitaire et celui de l’affichage [Décision n°04-D-32 du 8 juillet 2004], le marché des chariots de transport de déchets et celui du traitement des déchets [Décision n°03-D-61], le marché de l’attribution des concessions publiques de distribution de presse et celui de la distribution de presse [Décision n°03-D-09 du 14 février 2003], ou encore le marché des gaz médicaux et celui de l’installation et de la réparation de réseaux de gaz médicaux [Décision n°03-D-01 du 14 janvier].

Illustrations.

Comme on l’a vu ci-dessus, il existe de nombreuses décisions confirmant la possibilité de sanctionner des abus commis ou un ayant un effet sur un marché autre que celui sur lequel l’entreprise concernée est dominante, dès lors que ces deux marchés sont « connexes ». On citera par exemple une décision de 2004, confirmée en appel, qui a sanctionné le groupe Decaux, en position dominante sur le marché de la fourniture de mobilier urbain publicitaire, pour avoir mis en œuvre certaines pratiques sur le marché connexe de l’affichage, qui visaient à dissuader les collectivités locales d’organiser des mises en concurrence pour la fourniture de mobilier urbain publicitaire et d’éventuels concurrents d’y participer [Décision n°04-D-32 du 8 juillet 2004]. On notera qu’en droit communautaire, on peut se demander si la sanction d’un abus commis sur un marché connexe du marché dominé suppose également que l’entreprise concernée ait une position « prééminente » sur le premier marché [Arrêt « Tetra Pak » de la CJCE, 14 novembre 1996, affaire C 333/94, Rec. 1996 p I -5951]. Une décision de 2005 se réfère expressément à cette question: « des pratiques mises en oeuvre sur un marché non dominé ne peuvent toutefois être considérées comme constitutives d’une exploitation abusive d’un marché dominé connexe que si, du fait de cette connexité, et de la prééminence détenue sur le marché non dominé par l’entreprise, elle peut y manifester, par rapport aux autres opérateurs qui y sont présents, une indépendance de comportement lui conférant une responsabilité particulière dans le maintien d’une concurrence effective et non faussée » [Décision n°05-D-28 du 15 juin 2005]. Dans d’autres affaires, ce sont les effets de la pratique (et non la pratique elle-même) qui peuvent concerner un marché connexe sur lequel la société ne détient pas de position dominante [On relèvera toutefois que, dans une décision de 2004, l’existence d’un lien de causalité entre la position dominante de l’entreprise sur un marché donné et les effets d’une pratique sur un autre marché ont été analysés sans mentionner la notion de connexité : décision n° 04-D-54 du 9 novembre 2004]. Par exemple, le groupe pharmaceutique Sandoz a été sanctionné pour avoir pratiqué des remises de couplage, en se reposant sur sa position dominante sur le marché de certaines spécialités pharmaceutiques pour agir sur les marchés connexes de sept spécialités, pour lesquelles les produits Sandoz étaient, à l’inverse, fortement concurrencés [Décision n°03-D-35 du 24 juillet 2003]. De même, la société NMPP, qui détenait une position dominante sur le marché de la distribution de la presse, a été sanctionnée pour en avoir abusé avec un effet sur le marché connexe de l’attribution des concessions publiques de diffusion de presse (en l’espèce dans les aéroports), par des pratiques discriminatoires visant à favoriser la société ‘Relais H’, filiale de son actionnaire à 49 % [Décision n°03-D-09 du 14 février 2003].

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