Pratiques abusives

Généralités.

 La notion d’abus de position dominante est difficile à cerner. Certaines décisions semblent la rapprocher d’une violation de l’obligation qu’aurait l’entreprise dominante d’exercer une « concurrence par les mérites », c’est-à-dire une concurrence par les prix, par l’efficacité économique et par la qualité de ses produits ou services [Voir par exemple la décision n°96-D-10 du 20 février 1996, BOCCRF n°6 du 23 avril 1996 ]. On mentionne parfois également l’existence d’une « responsabilité particulière » de l’entreprise dominante de ne pas porter atteinte à la concurrence sur les marchés [Voir par exemple l’avis n°04-A-21 du 24 octobre 2004 sur ce point, ainsi que les décisions qui y sont citées,]. C’est ce qui explique le fait qu’une entreprise en position dominante puise se voir interdire des pratiques qui sont normalement permises pour une entreprise non dominante [Par exemple le fait de s’attacher la clientèle par des clauses d’exclusivité, décision n°02-D-33 du 10 juin 2002]. L’article L.420-2 du code de commerce contient une liste de certaines pratiques susceptibles d’être abusives : « Ces abus peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou en conditions de vente discriminatoires ainsi que dans la rupture de relations commerciales établies, au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées ». La pratique décisionnelle a apporté de nombreuses précisions et dégagé un certain nombre de pratiques généralement considérées comme abusives qui sont décrites dans les développements qui suivent. Enfin, on relèvera que le fait que les clients de l’entreprise dominante aient demandé à celle-ci de mettre en oeuvre les pratiques considérées n’empêche pas leur qualification d’abus de position dominante [Voir par exemple la décision n°04-D-28 du 2 juillet 2004]. On terminera cette présentation générale en apportant une précision qui ne va pas pourtant pas de soi : dans une situation de position dominante collective, l’abus peut être le fait d’une seule des entreprises dominantes [Décision n°06-MC-03 du 11 décembre 2006, non encore publiée].

Exception de riposte.

L’entreprise dominante peut, dans certaines circonstances, arguer de son droit de riposter à des pratiques commerciales de ses concurrents pour justifier son propre comportement. Il est généralement considéré qu’une entreprise dominante est en droit de se défendre et de développer sa part de marché lorsqu’elle est confrontée à l’arrivée d’un concurrent, pourvu qu’elle le fasse dans les limites d’un comportement loyal et légitime, en recourant à des moyens relevant de la concurrence par les mérites [Décision n° 04-D-22 du 21 juin 2004]. Dans la mesure où un comportement qui ne relève pas de la concurrence par les mérites devrait, en tout état de cause, être considéré comme abusif, on peut se demander si ce « droit de riposte » constitue véritablement une forme de défense en cas d’abus. Par exemple, il a été considéré que le simple fait de lancer une offre concomitante et ressemblant à celle d’un concurrent pour y riposter n’est pas abusif en soi [Décision n°96-D-10 du 20 février 1996,]. En revanche, le fait de pratiquer des remises sélectives particulièrement élevées dans une seule zone géographique dans laquelle un concurrent avait refusé de se plier à sa volonté peut constituer une riposte démesurée [Décision n°00-D-14 du 3 mai 2000]. Dans le premier cas, il s’agit d’un simple acte de concurrence, dans le deuxième cas il s’agit d’une stratégie d’éviction reposant sur la capacité spécifique de l’entreprise dominante à discipliner le marché du fait de sa seule puissance. On citera enfin une affaire relativement étonnante de 2004, dans laquelle il a été décidé que l’on ne saurait à priori interdire une offre couplée, habituellement considérée comme abusive, de la part d’une entreprise dominante, dès lors que ses concurrents seraient également capables d’offrir ce type de services [Décision n° 04-D-22 du 21 juin 2004]. Ce raisonnement, qui ne semble pas tenir compte du principe selon lequel l’entreprise dominante a une responsabilité particulière et peut donc se voir interdire des pratiques autorisées à ses concurrents, tend finalement à reporter le débat sur les effets concrets de la pratique sur le marché considéré. Dans le cas d’espèce, il a été considéré que l’offre de l’entreprise dominante était peu attractive, de courte durée et avait fait l’objet de peu de publicité – il a donc considéré qu’il n’y avait pas eu d’abus.

Objet et effet de la pratique.

Alors que le texte de l’article L.420-2 du code de commerce, contrairement à l’article L.420-1 en matière d’ententes, ne mentionne pas la nécessité de démontrer l’objet ou l’effet anti-concurrentiels de l’abus de position dominante, le Conseil de la concurrence en fait une condition de la prohibition [Voir notamment : décision n°04-D-48 du 14 octobre 2004]. Par ailleurs, on notera que les articles L.464-6-1 et L. 464-6-2 du code de commerce, qui fixent un seuil de sensibilité des effets d’une pratique en dessous duquel l’Autorité peut décider de ne pas poursuivre une procédure, ne s’appliquent pas aux abus de position dominante. Cependant, il est tout de même exigé que les effets de la pratique alléguée sur le ou les marchés pertinents soient sensibles pour qualifier celle-ci d’abusive, par application du principe « de minimis non curat praetor ». Il pourrait être soutenu que la position dominante de l’auteur de la pratique devrait conférer un caractère sensible aux effets de celle-ci dans une majorité des cas. Il a néanmoins pu être considéré qu’une pratique de courte durée ou de faible portée n’avait pas d’effet sensible sur le marché et n’était donc pas condamnable, même si elle émanait d’une entreprise dominante [Décision n°03-D-33 du 3 juillet 2003]. Au final, il se dégage des décisions les plus récentes une importance croissante de la démonstration des effets potentiels ou réels des pratiques considérées sur les marchés pertinents. Cette tendance, qui touche également le droit communautaire, s’accompagne d’un recours croissant à la théorie et aux études économiques tant par les conseils des entreprises que par les autorités de la concurrence [Ces théories économiques concernent, tout particulièrement, les pratiques de prix prédateurs, les pratiques de couplage et les licences de propriété intellectuelle].

Modification du comportement commercial.

Une entreprise, même en position dominante, est en principe libre de modifier sa politique commerciale, même s’il peut en résulter des conséquences dommageables pour des tiers. Ce principe conduit au rejet fréquent de plaintes de distributeurs accusant leur fournisseur, entreprise dominante, d’avoir modifié son système de distribution à leur détriment. Il en est par exemple ainsi pour un fabricant qui décide de vendre directement aux clients finaux, écartant les intermédiaires du marché [Décision n°03-D-14 du 11 mars 2003]. Il en est de même pour un groupe opérant à travers deux marques aux positionnements différents, qui est en droit « d’organiser la distribution et la publicité de ces marques de sorte que ces différences de notoriété soient exploitées » [Décision n°06-D-26 du 15 septembre 2006]. La modification de la politique commerciale d’un fabricant ne suffit pas à établir l’existence d’un abus du seul fait qu’elle engendre un manque à gagner pour ses distributeurs [Décision n°03-D-20 du 18 avril 2003]. Par exemple, la seule rupture de relations commerciales établies ne suffit pas à caractériser un abus [Décision n°04-D-60 du 25 novembre 2004]. Les décisions rendues en la matière précisent généralement que les distributeurs n’ont pas de « droit acquis » et que l’intervention de l’autorité de la concurrence ne se justifierait qu’en cas de pratiques ayant un objet ou un effet anti-concurrentiels. Typiquement, ce type d’affaire relève plus de l’interdiction des pratiques commerciales restrictives au sens de l’article L. 442-6 du code de commerce et de sa connotation « moralisatrice », que du droit de la concurrence.

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