La caractérisation d’un abus de position dominante par le seul fait de pratiques de prix trop élevés pose de sérieuses difficultés. La lecture des décisions décrites ci-dessous montre d’ailleurs bien la réticence de l’autorité de la concurrence française à intervenir dans le processus de fixation des prix d’une entreprise dominante. Ainsi, seul un prix « manifestement » trop élevé peut être constitutif d’un abus [Décision n°00-D-18 du 24 octobre 2001]. Il est difficile pour une autorité de la concurrence de fixer le seuil de profit au-delà duquel le prix considéré n’est plus acceptable, la liberté de fixation des prix étant l’un des principes fondamentaux de l’économie de marché dont le droit de la concurrence est l’une des composantes essentielles. La pratique décisionnelle française, suivant la méthodologie retenue par le juge communautaire, retient deux types d’analyse alternatives tout en précisant que des disproportions peuvent être justifiées dans certaines circonstances : (1) la recherche d’une disproportion manifeste entre le prix et la valeur du produit ou service concerné ou (2) la comparaison avec les prix pratiqués pour des produits ou services similaires sur une base comparable [La jurisprudence communautaire habituellement citée est la suivante : arrêts de la CJCE « Deutsche Grammophon » du 8 juin 1971, affaire C-78/70, Rec.1971, p.487 ; « General Motors » du 13 novembre 1975, affaire 26/75, Rec.1975, p.1367 ; « UBC » du 14 février 1978, affaire C-27/76, Rec.1978, p.207; « British Leyland » du 11 novembre 1986, affaire 226/84, Rec.1986, p.3263 ; « Tournier » du 13 juillet 1989, affaire 395/87, Rec.1989, p.2521]. Cette analyse est faite au cas par cas, en fonction des caractéristiques du marché. Par exemple, les prix pratiqués sur un marché sur lequel aucun nouvel entrant n’est apparu, malgré de faibles barrières à l’entrée, sont peu suspects d’être excessifs [Décision n°06-D-33 du 9 novembre 2006]. De même, dans une affaire de 2007, il a été indiqué qu’il convenait de tenir compte des « avantages financiers de toute nature que l’entreprise peut extraire, du fait de son pouvoir de marché, du bénéficiaire du service rendu ou de celui qui l’organise », en l’espèce des subventions publiques [Décision n°07-D-13 du 6 avril 2007]. Cependant, alors que la pratique d’un prix excessif paraît pourtant être l’essence même d’un abus de position dominante selon la théorie économique, les affaires concernant ce type de pratiques sont restées relativement peu fréquentes.
Cette affaire ayant donné lieu à une décision en 2000 concernait le niveau de prix pratiqué par l’exploitant d’une cantine de prison, dominant sur le marché de la distribution de produits de consommation courante au sein de l’établissement pénitentiaire concerné [Décision n°00-D-27 du 13 juin 2000]. La décision commence par rappeler que « si, en règle générale, les abus de position dominante réprimés par le Conseil consistent, pour l’entreprise considérée, à empêcher des concurrents de pénétrer sur le marché ou à gêner l’activité de ceux qui s’y trouvent, le Conseil de la concurrence peut, dans certaines circonstances, s’assurer, sur la base de l’article 8, que les prix pratiqués par une entreprise en position dominante, et notamment par un monopole, ne sont pas manifestement excessifs ; qu’il en va notamment ainsi lorsqu’une entreprise détient un monopole qu’aucune autre entreprise n’est susceptible de venir contester et que le Gouvernement n’a pas fixé les prix ». Puis, la décision cite la jurisprudence communautaire concernant les pratiques de prix excessifs, qui examine le caractère éventuellement anormal du tarif pratiqué au regard, soit de l’existence d’une « disproportion manifeste entre ce prix et la valeur du service correspondant », soit d’une comparaison avec les prix pratiqués pour des produits ou service similaires « sur une base homogène dans le cadre d’une analyse des composants du prix pratiqué ». Les disproportions peuvent toutefois être justifiées dans certaines circonstances. En l’espèce, pendant la période concernée, la marge brute réalisée par l’exploitant avait été inférieure à 23% en moyenne et l’exploitation déficitaire. Par ailleurs, au terme d’une analyse comparative des prix pratiqués, la décision relève que les tarifs de l’exploitant étaient inférieurs ou dans la moyenne de ceux pratiqués dans d’autres prisons. Les pratiques considérées ne pouvaient donc pas, en l’espèce, être qualifiées d’abus de position dominante.
Cette décision de 2001 concernait les prix pratiqués par trois fabricants d’alcool de canne réunionnais à l’égard d’un producteur de boissons alcoolisées, qui utilisait cet alcool comme matière première [Décision n°00-D-18 du 24 octobre 2001]. Ce dernier, plaignant dans cette affaire, alléguait que les trois fabricants détenaient collectivement une position dominante sur le marché local. Le tarif litigieux avait été pratiqué par l’un de ces trois fabricants et se trouvait être quasiment le double du prix obtenu par le producteur de boissons alcoolisées après avoir négocié pendant plusieurs mois en faisant jouer la concurrence. La décision rappelle tout d’abord que « si les entreprises sont libres de fixer leurs prix comme elles l’entendent, un prix manifestement trop élevé pratiqué par une entreprise en position dominante peut constituer un abus d’exploitation de ladite position ; que pour qu’une telle pratique puisse être qualifiée d’abus, il faut, cependant, que le prix pratiqué, une fois son caractère manifestement élevé établi, trouve sa cause dans la position dominante ». En l’espèce, le producteur de boissons alcoolisées était, pour les fabricants d’alcool de canne, « un client professionnel important et expérimenté » et il n’était pas démontré que celui-ci s’était plaint du caractère excessif des prix constatés avant le début des démarches commerciales entreprises pour les faire baisser. En outre, ces démarches commerciales avaient finalement permis au plaignant de faire baisser les prix, la lenteur de ce processus pouvant s’expliquer par la forte position du fournisseur habituel de cette société et par l’ancienneté de leurs relations commerciales. Enfin, l’existence même d’une position dominante collective paraissait douteuse, eu égard à la relative facilité avec laquelle un prix beaucoup plus bas avait été obtenu auprès d’un concurrent de son fournisseur initial. La décision conclut donc à l’absence d’abus, sans même effectuer une comparaison des prix litigieux avec les coûts supportés ou avec les prix pratiqués pour d’autres produits similaires ou dans d’autres régions géographiques comparables.
Cette décision de 2002 concernait les tarifs pratiqués par l’association pour les fouilles archéologiques nationales (AFAN) pour la prestation de services de fouilles rendues obligatoires par la loi dans le cadre de certains travaux de construction réalisés dans le département des Pyrénées Orientales [Décision n°02-D-18 du 13 mars 2002]. Après avoir rappelé les précédents communautaires en matière de prix excessifs, la décision a tout d’abord relevé que les prix pratiqués en l’espèce étaient conformes à un barème établi au niveau national par l’AFAN, sous le contrôle de l’Etat, « de façon à pouvoir traiter de manière homogène les opérations d’archéologie préventive sur l’ensemble du territoire tout en permettant d’atteindre l’équilibre de gestion ». Ce considérant peut surprendre, dans la mesure où il semble laisser entendre que l’entreprise dominante peut appliquer un principe de péréquation territoriale pour la fixation de ses tarifs, plutôt que de s’attacher à vérifier si le tarif pratiqué n’était pas excessif au vu des prestations réalisées concrètement dans le cas d’espèce. Ensuite, la décision constate qu’un concurrent de l’AFAN avait proposé une offre de prix inférieure de 40% à celle de l’AFAN mais que, en l’absence d’avis technique des autorités administratives compétentes sur la qualité de l’offre de ce concurrent, il n’était pas possible de vérifier si cette différence de prix ne pouvait pas s’expliquer par une inadéquation des prestations proposées. Enfin, la décision relève qu’en tout état de cause une tentative de renégociation des conditions de prestation de services de l’AFAN entre les parties en cause n’avait pu aboutir à une « solution acceptable ». Cette dernière déclaration semble là encore surprenante, dès lors que l’absence de succès d’une renégociation contractuelle entre un fournisseur dominant et son acheteur paraît difficilement pouvoir constituer la justification d’une pratique de prix abusivement élevés.
Cette décision rendue en 2003 concernait les prix pratiqués par l’INA, établissement public détenant le monopole de la commercialisation des archives audiovisuelles de certaines chaînes nationales de télévision, pour la commercialisation d’extraits desdites d’archives [Décision n°03-D-18 du 10 avril 2003]. Rappelant les principes établis dans sa décision rendue dans l’affaire de la prison d’Osny (voir ci-dessus), la décision exclut d’emblée la possibilité d’appliquer une méthode comparative pour établir si les tarifs litigieux étaient excessifs, l’INA étant le seul établissement national pratiquant des services de ce type. On pourra reprocher à cette analyse le fait qu’une comparaison avec d’autres Etats européens aurait pu être pratiquée. En deuxième lieu, la décision contient une analyse de la différence entre les tarifs pratiqués et les coûts supportés par l’INA. Comme le chiffre d’affaires de l’INA ne suffisait pas à couvrir ses frais d’exploitation et que son équilibre financier n’était possible que grâce à la perception d’une partie de la redevance télévisuelle, la décision conclut à l’absence d’abus de position dominante.
Dans une affaire ayant donné lieu à une décision en 2004, le Conseil de la concurrence a rejeté des demandes conservatoires formulées par un exportateur de produits de presse, qui se plaignait notamment de pratiques de tarifs excessifs de la part des Nouvelles Messageries de Presse Parisienne (NMPP) pour des services de distribution de la presse dans certains DOM-TOM [Décision n°04-D-45 du 16 septembre 2004]. Il a néanmoins considéré, avant de rejeter ces demandes pour absence d’atteinte grave et immédiate à l’économie, au secteur, aux consommateurs et au plaignant, que la qualification de pratique abusive ne pouvait être exclue. En l’espèce, les tarifs litigieux consistaient en des commissions sur le prix de vente de la presse aux taux de 56% et 62%. Le plaignant relevait que ces commissions étaient, respectivement, une fois et demie et deux fois supérieures au niveau des commissions généralement pratiquées par une filiale des NMPP en France Métropolitaine. Cependant, les NMPP contestaient cette comparaison en alléguant que les coûts du service concerné étaient différents en France Metropolitaine et dans les DOM-TOM. Il a finalement été considéré que la comparaison suggérée par le plaignant n’était pas pertinente, « les termes de la comparaison étant contestés d’une part, et les éléments relatifs aux composantes des prix pratiqués n’ayant pas été fournis d’autre part ». La décision relève toutefois que l’existence d’une disproportion manifeste entre la valeur et le prix du service concerné ne pouvait être exclue, dès lors que les commissions litigieuses proposées au plaignant étaient supérieures à celles pratiquées par les NMPP auprès d’éditeurs français pour un service plus étendu, incluant le service de distribution de presse presté à l’égard du plaignant. La procédure s’étant poursuivie au fond, les NMPP ont finalement proposé des engagements visant à remédier aux atteintes à la concurrence alléguées, engagements, qui ont été acceptés dans une décision rendue en 2006 et ont permis de clore la procédure [Décision 06-D-01 du 7 février 2006].
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