Rabais, ristournes et aides commerciales

Principes généraux.

Les ristournes qui visent seulement à fidéliser la clientèle d’une entreprise dominante sans autre justification spécifique peuvent constituer un abus. Toute réduction de prix ou aide commerciale faite à un client n’est pas interdite : « les rabais quantitatifs liés exclusivement au volume des achats effectués auprès d’une entreprise en position dominante, en ce qu’ils sont censés refléter des gains d’efficience et des économies d’échelle, sont généralement considérés comme ne présentant pas de risques de forclusion. En revanche, selon une jurisprudence constante, tout système de rabais fidélisants appliqué par une entreprise en position dominante crée des effets de forclusion prohibés par le droit de la concurrence, si l’octroi du rabais ne repose pas sur une contrepartie économiquement justifiée mais tend, à l’instar d’un rabais de fidélité et d’objectif, à empêcher l’approvisionnement des clients auprès de producteurs concurrents » [Décision n°04-D-65 du 30 novembre 2004]. C’est donc au cas par cas qu’il convient de vérifier si le système mis en place par l’entreprise dominante est susceptible d’avoir un objet ou un effet de fidélisation de la clientèle, sans que la remise constitue la contrepartie de gains d’efficience. A cet égard, il est généralement considéré que les remises quantitatives pures – l’augmentation de la remise pour un produit donné se faisant de façon linéaire en fonction de l’augmentation des volumes du produit acheté – ne sont pas abusives, car elles n’ont pas d’effet fidélisant et sont la contrepartie d’économies d’échelle réalisées [Voir par exemple la décision n°04-D-65 du 30 novembre 2004]. De même, en présence d’une clause d’exclusivité, les remises habituellement considérées comme ayant un effet fidélisant pourraient ne pas être considérées comme abusives puisque la relation est déjà, par définition, exclusive [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005]. En revanche, des remises octroyées expressément comme la contrepartie d’une exclusivité sont susceptibles d’être considérées comme abusives dans les mêmes conditions qu’une clause d’exclusivité stricto sensu [Décision n°04-D-13 du 8 avril 2004]. Enfin, une pratique de remises systématiques peut également aboutir à qualifier les prix pratiqués, après application de la remise, de prix prédateurs. On renverra sur ce dernier point à la section du présent ouvrage consacrée au prix prédateurs.

Remises de progression.

Conformément à la jurisprudence communautaire, il avait été considéré dans une décision de 2005 que deux types de remises pratiquées par la société Royal Canin avaient un effet fidélisant et étaient donc abusives : (1) des remises dont le montant était calculé sur la totalité du volume des ventes (et non seulement sur le montant dépassant le seuil de déclenchement de la remise) sur une période de référence longue (un an), et (2) des remises calculées non en fonction du volume des ventes réalisé en valeur absolue mais du taux de progression des ventes par rapport à l’année précédente [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005, BOCCRF n°4 du 14 mars 2006. Les décisions communautaires auxquelles il est référence sont les arrêts du TPI dans l’affaire « Michelin II », arrêt du 30 septembre 2003, affaire T 203/01, Rec. p. II-4071, et dans l’affaire « British Airways », arrêt du 17 décembre 2003, affaire T 219/99, Rec. p. II-5917, le recours contre ce dernier arrêt ayant été rejeté par la CJCE, arrêt du 15 mars 2007, affaire C 95/04/P]. La décision avait relevé que les prix réduits ainsi pratiqués par l’entreprise dominante ne pouvaient être combattus par ses concurrents « qu’au prix d’efforts disproportionnés ». La Cour d’appel de Paris a annulé cette partie de la décision, jugeant de façon laconique que l’effet de forclusion concret de ces remises n’était pas démontré, alors que le marché connaissait un développement significatif et qu’il n’était pas constaté que les concurrents de Royal Canin ne pratiquaient pas des remises similaires [Cour d’appel de Paris, arrêt du 4 avril 2006]. Pourtant, les remises qui sont fonction de la progression des volumes par rapport à un volume antérieur ou un objectif théorique sont prohibées de façon constante lorsqu’elles émanent d’une entreprise dominante, dès lors qu’elles ne rémunèrent aucune efficience économique et qu’elles ne visent qu’à fidéliser un client sans relever d’une concurrence par les mérites [Décision n°04-D-65 du 30 novembre 2004]. Il faut donc sans doute voir dans la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris concernant les remises de la société Royal Canin une manifestation de l’exigence croissante d’une démonstration des effets réels de la pratique sur le marché concerné.

Remises calculées en fonction du besoin des clients.

Les remises calculées en fonction du rapport entre les quantités achetées et les besoins du client devraient être considérées comme ayant a priori un objet fidélisant. Ainsi, la société Coca-Cola a été condamnée pour avoir prévu dans ses conditions générales de vente des remises de volume calculées « non exclusivement en fonction des quantités fixées objectivement et valable pour tous les entrepositaires-grossistes », mais fondées sur un approvisionnement auprès de Coca-Cola correspondant à au moins 85% de leurs besoins [Décision n°96-D-67 du 29 octobre 1996]. De même, dans une affaire plus récente, la société Abbott a été condamnée pour avoir mis en œuvre un système de ristourne annuelle fondé sur le franchissement d’un seuil exprimé en volume d’achat, ledit seuil étant calculé sur la base du volume prévisionnel des besoins annuels des clients concernés [Décision n°01-D-23 du 10 mai 2001]. Le groupe TF1, dominant sur le marché de la publicité télévisuelle, a été sanctionné pour avoir mis en oeuvre à l’égard de ses annonceurs des remises consenties uniquement si l’annonceur lui consacrait une part de ses dépenses de publicité télévisuelle supérieure à un pourcentage donné. Ce pourcentage était nettement supérieur à la part d’audience de la chaîne, voire à sa part du marché de la publicité télévisuelle, et conduisait les annonceurs à affecter à TF1 le budget publicitaire minimum qui leur était imposé pour pouvoir en bénéficier. Il a été considéré que cette pratique nuisait « à la fluidité des investissements publicitaires entre les chaînes hertziennes » [Décision n°00-D-67 du 13 février 2001].

Remises de durée.

Une décision de 2009 a posé des principes très clairs concernant les remises subordonnées à un engagement de s’approvisionner auprès du même fournisseur pendant une certaine durée. On peut la citer in extenso : de telles remises « peuvent être justifiées, comme les remises liées aux quantités achetées, par l’existence de contreparties réelles pour le fournisseur, dans la mesure où l’engagement de l’acheteur réduit l’incertitude quant à l’évolution de ses ventes. Toutefois, lorsque l’impact de la remise contribue à élever les coûts de changement de fournisseur (« switching costs ») de façon à décourager le départ d’un client vers un concurrent et qu’il n’est donc pas possible à un concurrent de proposer aux clients un contrat attrayant pendant la durée de l’engagement, il convient de comparer cette durée d’engagement à la fréquence avec laquelle les ventes aux acheteurs concernés peuvent être remises en concurrence, en l’absence de remise fidélisante. Si cette remise conduit à allonger de façon artificielle la durée pendant laquelle les clients sont captifs, elle peut avoir pour effet de limiter l’exercice de la concurrence par les autres entreprises présentes sur le marché et d’élever artificiellement les barrières à l’entrée » [Décision n° 09-D-04 du 27 janvier 2009]. Dans le cas d’espèce, les remises consenties par une entreprise dominante pour la distribution de titres de presse aux clients ne résiliant pas leur contrat pendant 12 mois ont été considérées comme abusives, notamment au vu du caractère très incitatif des remises, de l’écart important entre la part de marché de l’entreprise dominante et de son seul concurrent et de l’absence de justification réelle.

Remises discriminatoires et prix sélectifs.

Une réduction de prix conçue « sur mesure », c’est-à-dire ne pouvant bénéficier qu’à un nombre limité de partenaires économiques, sans que cette discrimination soit justifiée par des gains d’efficience peut être considérée comme abusive. Le principe de non discrimination suivant a été posé dans une décision de 2003 : « la mise en place, par une entreprise en situation dominante, d’un barème général fixant tarifs et remises est licite, dès lors que ce barème s’appuie sur des caractéristiques transparentes, objectives et non discriminatoires ». Dans cette décision, les Nouvelles Messageries de Presse Parisiennes (NMPP), entreprise dominante sur le marché de la diffusion de presse, ont été sanctionnées pour avoir mis en place un barème de remises dont les critères d’attribution avaient pour effet de ne faire bénéficier d’une remise très importante qu’à une filiale de son actionnaire principal [Décision n°03-D-09 du 14 février 2003]. L’ensemble des arguments avancés par les NMPP pour justifier, sur le plan économique, une telle discrimination, a été rejeté. La sanction de remises discriminatoires paraît d’autant plus justifiée lorsque celles-ci ne visent manifestement qu’à discipliner ou à évincer des concurrents. Dans une décision de 2000, il a par exemple été relevé qu’une entreprise dominante avait pratiqué des remises de 15% dans une zone géographique circonscrite, après avoir vainement tenté d’exercer des pressions sur un concurrent pour qu’il renonce à des baisses de prix dans cette zone et dénigré ce même client auprès de la clientèle [Décision n° 00-D-14 du 3 mai 2000]. Il a alors été rappelé que, s’il est loisible à une entreprise dominante de défendre sa part de marché, la pratique considérée « n’avait pas pour objet de développer la concurrence entre les deux entreprises, mais au contraire d’obtenir le rétablissement des prix à leur niveau antérieur ». D’ailleurs, dès que le concurrent en question s’était retrouvé dans l’incapacité de poursuivre son activité, l’entreprise dominante avait cessé de consentir la remise litigieuse. On relèvera cependant que, dans un contexte où l’entreprise dominante se défend à travers des réductions de prix contre des pratiques de ses concurrents, tout en veillant à ce que de telles réductions restent non systématiques et d’amplitude raisonnable, la pratique peut être considérée comme n’ayant pas d’objet ni d’effet sensible [Décision n° 05-D-13 du 18 mars 2005]. De même, il peut être tenu compte, pour vérifier si une stratégie de différenciation tarifaire peut être justifiée, de l’existence d’une forte élasticité de la demande en fonction du prix selon les différents segments de clientèle concernés – et ne pas qualifier d’abusive une discrimination tarifaire qui n’aurait aucun effet réel ou potentiel d’éviction de certaines entreprises du marché [Décision n°07-D-14 du 7 mai 2007].

Remises de gamme.

Le cas spécifique des remises de couplage, qui incitent le client à acheter deux produits ou services distincts, appartenant à deux marchés différents, est traité dans la section du présent ouvrage consacrée aux pratiques de couplage et de ventes liées. Cependant une remise accordée à la clientèle en contrepartie de l’achat de plusieurs références au sein d’une même gamme de produits peut également être considérée comme abusive. Ainsi, a été qualifié d’abusif un système de remise pratiqué par le producteur dominant de fromages de roquefort en contrepartie du référencement d’un nombre important de produits de sa gamme [Décision n°04-D-13 du 8 avril 2004]. Pour certains distributeurs, le nombre de produits ainsi référencés engendrait, en raison des limites de places disponibles en rayon, une exclusivité de fait. Le caractère véritablement incontournable de l’entreprise dominante sur le marché, le fait qu’elle était la seule a pouvoir offrir un tel niveau de références et de volumes demandés pouvaient lui permettre de préempter ainsi la « ressource rare » que constituent les linéaires de la grande distribution.

Aides commerciales.

L’octroi d’aides commerciales, sous forme de primes ou de prestations gratuites, peut avoir des effets similaires à ceux d’une remise ou ristourne. Les aides commerciales ne sont pas illicites en soi, mais elles peuvent, dans certains cas, avoir un objet ou effet anti-concurrentiel, du fait de leur montant ou parce qu’elles sont octroyées de façon discriminatoire ou aboutissent à une pratique de prix prédateurs [Décision n°03-D-26 du 4 juin 2003]. Ainsi, le groupe Decaux, entreprise dominante sur le marché du mobilier urbain publicitaire, a été sanctionné pour avoir offert des prestations gratuites à certains clients, de façon « dérogatoire et discriminatoire », en ciblant manifestement les annonceurs susceptibles de contracter avec l’un de ses concurrents qui venait d’emporter contre lui un appel d’offre municipal [Décision n°04-D-32 du 8 juillet 2004]. Sur le plan des effets de la pratique, il a été relevé que le caractère gratuit des prestations offertes rendait cette offre attractive par rapport à n’importe quelle autre alternative et que les avantages consentis étaient « loin d’être négligeables ». Selon la décision, cette pratique était de nature à dissuader les concurrents du groupe Decaux de soumissionner à d’autres appels d’offres, « en leur signalant que le groupe Decaux était prêt à mettre en oeuvre des moyens ne relevant pas d’une concurrence par les mérites pour maintenir sa position dominante ». En revanche, dans une décision de 2003, il a été considéré que certaines aides commerciales accordées par GDF, entreprise dominante sur le marché du gaz, pour l’installation d’un chauffage au gaz en cas de conversion des chauffages au fuel, au propane ou au charbon ne constituait pas une pratique discriminatoire anti-concurrentielle « dans la mesure où l’exclusion de la conversion des installations de chauffage à l’électricité qui en résulte est fondée sur des critères objectifs, tenant au coût de la conversion d’une installation utilisant l’électricité vers une installation utilisant une énergie combustible, telle que le gaz, le fuel, le propane ou le charbon » [Décision n°03-D-26 du 4 juin 2003]. En outre, il n’était pas démontré que les concurrents de GDF sur le marché des énergies de chauffage ne pourraient pas proposer des offres similaires pour promouvoir leurs ventes.

Aides incitatives aux distributeurs.

Les aides, ristournes et autres avantages octroyés par une entreprise dominante peuvent également poser problème lorsqu’elles bénéficient à des distributeurs, qui sont ainsi incités à se détourner de la concurrence. Une décision de 2007 s’est prononcée sur un mécanisme de rémunération complémentaire de ses distributeurs mis en place par deux filiales du groupe Hachette, NMPP et SAEM-TP, conjointement dominantes sur le marché de la diffusion de la presse [Décision n°07-D-32 du 9 octobre 2007]. Cette rémunération complémentaire était accordée aux distributeurs selon des critères et/ou des modalités incitant ces derniers à favoriser les titres de presse diffusés par les messageries NMPP et SAEM-TP: critères ambigus donnant à penser que le distributeur devait mettre en avant une marque détenue par les NMPP, mode de calcul de la surface de vente favorisant des enseignes affiliées aux NMPP, seuils de volumes des ventes tenant compte du nombre de titres NMPP ou SAEM-TP vendus, de leur diversité et de leur progression par rapport à une population de distributeurs de référence. Des mesures conservatoires avaient préalablement été accordées, afin de suspendre les effets de ce mécanisme de rémunération complémentaire [Décision n°06-MC-01 du 23 février 2006]. Dans le cadre de la procédure au fond, NMPP a soumis des engagements modifiant le système de rémunération de ses distributeurs, le mécanisme de rémunération critiqué étant susceptible d’évincer le principal concurrent de NMPP/SAEM-TP du marché. Ces engagements, qui ont été acceptés ont visé à fonder la rémunération complémentaire des distributeurs sur des critères exclusivement qualitatifs (modalités de la mise en avant, utilisation de logiciels spécialisés, taille des linéaires) et d’efficacité commerciale (seuils de vente tous titres confondus).

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