Rapports d’exclusivité

Principes généraux.

Le fait pour une entreprise en position dominante de s’assurer contractuellement de l’exclusivité d’une relation avec la clientèle peut être considéré comme abusif. En effet, une telle pratique peut lui permettre de préserver sa position de marché et d’empêcher de nouvelles entrées par des moyens qui ne relèvent pas de la compétence par les mérites[Sur le fait qu’une clause de non concurrence ne relève pas de la concurrence par les mérites, voir par exemple la décision n°98-MC-07 du 15 juillet 1998,]. Un rapport exclusif peut également affecter la concurrence lorsqu’il permet de s’attacher un fournisseur, si l’exclusivité est susceptible de verrouiller le marché et d’en restreindre l’accès aux concurrents [Décision n°04-D-60 du 25 novembre 2004]. Cependant, l’interdiction des rapports d’exclusivité n’est pas systématique – encore faut-il que l’exclusivité soit susceptible d’avoir un effet sensible de restriction de concurrence [Décision n°03-D-26 du 4 juin 2003]. A cet égard, une décision récente évoque quatre critères cumulatifs au regard des quels la création d’une restriction artificielle de concurrence semble devoir être appréciée : « le champ d’application, la durée, l’existence d’une justification technique à l’exclusivité, et la contrepartie économique obtenue par le client » [Décision n°08-D-16 du 3 juillet 2000]. Dans certains cas l’exclusivité peut être justifiée par des facteurs objectifs, dont l’étendue et la durée doivent être en rapport avec ladite justification. Parmi les principales justifications possibles, on peut citer la nécessité pour l’entreprise dominante d’amortir des investissements rendus nécessaires par le rapport commercial concerné [Décision n° 03-MC-03 du 1er décembre 2003]. Dans ce cas, il ne faut toutefois pas que l’exclusivité dépasse, par exemple en termes de durée, ce qui est strictement nécessaire pour amortir lesdits investissements [Décision n°06-D-06 du 17 mars 2006].

Exclusivité de fait.

Les pratiques qui, sans relever stricto sensu d’une obligation contractuelle d’exclusivité avec la clientèle, aboutissent de facto à rendre celle-ci captive, peuvent également être considérées comme abusives. Ainsi, il a été considéré que le fait pour une entreprise dominante de conclure des accords exclusifs avec les principales entreprises d’installation et de maintenance de ses équipements pouvait revenir à rendre captive la clientèle, tributaire des installateurs pour choisir lesdits équipements [Décision n° 03-D-01 du 14 janvier 2003]. De même, il a été considéré que le fait pour l’opérateur de téléphonie mobile dominant aux Caraïbes de conclure un partenariat exclusif avec le seul réparateur de terminaux mobiles local constituait un abus de position dominante, car cette exclusivité créait une réelle barrière à l’entrée pour ses concurrents, qui ne pouvaient pas mettre en place de façon rentable leur propre service de réparation [Décision n°04-MC-02 du 9 décembre 2004]. Dans une décision de 2006, un autre type d’exclusivité de fait était visé : « le verrouillage, par une entreprise en position dominante, de l’accès à des fonctions essentielles des appareils qu’elle fabrique, sans nécessité objective, au risque d’éliminer toute concurrence dans la maintenance ou la réparation de ces appareils, pourrait constituer un abus » [Décision n°06-D-35 du 21 novembre 2006] On relèvera enfin la condamnation d’une entreprise dominante qui avait, concrètement, refusé de mettre fin à l’exploitation de mobilier urbain publicitaire et de démonter son équipement, en dépit de l’expiration de son contrat avec une municipalité, obtenant ainsi une forme d’exclusivité forcée et signalant au marché que les appels à la concurrence seraient difficiles à mettre en œuvre [Décision n°04-D-32 du 8 juillet 2004].

Mise à disposition de matériel à usage exclusif.

Dans certaines situations de marché, le fait d’offrir un équipement, en imposant qu’il ne puisse être utilisé qu’avec les seuls produits de l’entreprise dominante, peut être constitutif d’un abus si cette pratique aboutit en réalité à une exclusivité ou quasi-exclusivité pour lesdits produits. En droit communautaire, la Commission européenne et le Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes ont confirmé ce principe dans une affaire « Van den Bergh Foods », qui concernait la mise à disposition gratuite de congélateurs, sous condition d’un usage exclusif pour y conserver les glaces de l’entreprise dominante [Décision de la Commission du 11 mars 1998, JOCE 1998 L 246/1 ; arrêt du TPI du 23 octobre 2003, affaire T 65/98, JOCE 2004 C 7/29]. On relèvera que dans l’affaire « Scan Coupon » citée ci-dessous, le Conseil de la concurrence était allé plus loin en considérant que le fait pour l’entreprise dominante de fournir gratuitement à ses clients des équipements incompatibles avec les services de ses concurrents pouvait être considéré comme un abus [Décision n°02-D-33 du 10 juin 2002]. En revanche, dans une décision de 2004 concernant le secteur des lessives industrielles, il a été considéré que la mise à disposition gratuite de matériel de dosage de lessive, assortie d’une clause d’exclusivité d’usage des produits à lessive de l’entreprise dominante, n’était pas abusive [Décision n°04-D-28 du 2 juillet 2004]. En effet, cette décision a expressément distingué les faits de l’espèce de ceux de l’affaire « Van den Bergh Foods » précitée. Dans cette dernière affaire, le prêt de congélateurs était assorti d’une obligation d’exclusivité d’usage qui obligeait les distributeurs de glace à ne vendre qu’une seule marque, sauf à installer plusieurs congélateurs pour abriter des marques concurrentes. Les clients étaient alors naturellement incités à choisir la marque préférée des consommateurs. A l’inverse, les clients en matière de lessive industrielle étaient les consommateurs ultimes du produit et la pratique n’était donc pas de nature à les contraindre à ne s’approvisionner qu’auprès de l’entreprise dominante. En outre, la décision a relevé que les concurrents pratiquaient des mises à disposition de matériel similaires et que le montage et démontage de l’équipement étaient relativement aisés. Enfin, concrètement, la pratique en cause n’avait pas eu pour effet l’obtention systématique de marchés d’approvisionnement en lessives par l’entreprise dominante.

Affaire Scan Coupon.

Une décision de 2002 a qualifié de pratique abusive (1) la stipulation d’une clause d’exclusivité par une entreprise dominante, dans les contrats conclus avec ses clients pour la gestion de coupons de réduction utilisés dans la grande distribution, ainsi que (2) l’octroi d’avantages financiers rétroactifs pour obtenir un renouvellement des accords exclusifs [Décision n°02-D-33 du 10 juin 2002]. La durée des contrats en question était limitée à un an, mais le contrat était tacitement reconductible et les campagnes de coupons couvrent souvent des périodes qui ne coïncident pas avec la date de renouvellement des contrats. Ces circonstances ont conduit à la conclusion que l’exclusivité était, en pratique, plus longue. En outre, l’entreprise dominante utilisait plusieurs moyens de pression et d’incitation, dont des remises rétroactives, pour inciter les clients à reconduire les contrats. Il a donc été considéré que, sur ce marché, les rapports d’exclusivité constituaient une entrave considérable à l’entrée de nouveaux opérateurs et à leur développement. Les justifications techniques avancées par l’entreprise dominante, qui cherchait à démontrer que le type de prestation concerné supposait l’utilisation d’un seul et même prestataire, ont été rejetées. La décision a également rejeté l’argument selon lequel des clauses d’exclusivité étaient également stipulées dans certains contrats commerciaux de l’un des rares concurrents de l’entreprise dominante. Ce dernier point parait conforme au principe général selon lequel une entreprise dominante peut se voir interdire des pratiques que ses concurrents non dominants sont en droit de mettre en oeuvre.

Affaire des gaz médicaux.

Dans une décision de 2003, le groupe Air Liquide a été sanctionné pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché des gaz médicaux, en prévoyant des clauses d’exclusivité dans les contrats conclus avec plusieurs entreprises d’installation et d’entretien de réseaux de fluides médicaux, entreprises réputées et réparties sur tout le territoire [Décision n°03-D-01 du 14 janvier 2003]. En effet, ces clauses obligeaient de facto les hôpitaux clients du groupe Air Liquide qui décidaient de changer de fournisseur de gaz à changer simultanément d’entreprise d’installation ou d’entretien. Un tel changement étant perçu par les responsables hospitaliers comme un facteur de risque pour les patients, cette pratique avait pour effet de renforcer le caractère captif de la clientèle. Il a été considéré qu’une telle pratique renforçait les barrières à l’entrée et la position dominante détenue sur le marché des gaz médicaux « par des moyens excédant les limites d’un comportement compétitif normal et d’une concurrence légitime ». Les arguments d’Air Liquide visant à justifier l’exclusivité conférée par des garanties de qualité et de sécurité et la protection de son savoir-faire ont été rejetés. En effet, il n’était pas démontré que l’exclusivité était nécessaire pour garantir la qualité et la sécurité des prestations effectuées, ni la compétence des partenaires « alors que de nombreux autres moyens, comme par exemple la sélection et la formation des partenaires, permettent d’atteindre ces objectifs légitimes ». De même, la confidentialité du savoir-faire était suffisamment assurée par les clauses contractuelles prévues à cet effet. Enfin, on relèvera que, dans cette affaire, le dossier d’instruction contenait des documents internes du groupe Air Liquide qui faisaient clairement état d’une stratégie de création de barrières à l’entrée sur le marché des gaz médicaux.

Affaire du chauffage domestique.

Cette affaire de 2003 concernait certains rapports d’exclusivité entretenus par GDF, en position dominante sur le marché du gaz, avec des clients utilisateurs d’équipements de chauffage [Décision n°03-D-26 du 4 juin 2003]. En effet, quatre contrats conclus par GDF prévoyaient des pénalités en cas de choix ultérieur par le client d’un autre système de chauffage que ceux alimentés au gaz. Il a été considéré qu’aucun abus de position dominante n’était caractérisé. Les clauses d’exclusivité et le mode de calcul des pénalités ne pouvaient avoir pour effet d’exclure de façon durable les concurrents fournisseurs d’énergie sur la zone géographique concernée. En particulier, le montant des pénalités correspondait en réalité au remboursement du montant des aides commerciales octroyées par GDF pour inciter ses clients à choisir le gaz comme moyen de chauffage. Par ailleurs, l’une des clauses d’exclusivité, d’une durée de 5 ans, ne paraissait en tout état de cause pas excessive au regard de la durée de vie d’un équipement de chauffage. En revanche, l’un des quatre contrats concernés, conclu avec un office d’HLM, stipulait que la pénalité en cas de changement de mode de chauffage d’un seul des immeubles consisterait en un remboursement des aides commerciales octroyées pour l’ensemble des immeubles, de sorte que l’effet de cette clause pouvait être véritablement dissuasif pour le client. Néanmoins, la décision relève que cette clause ne concernait qu’un seul contrat et que la pénalité n’avait jamais été mise en œuvre. Il a donc été conclu à l’absence d’effet sensible de la clause concernée sur le marché.

Affaire du Roquefort.

Dans une décision de 2004, les rapports d’exclusivité entretenus par la Société des Caves et Producteurs de Roquefort, en position dominante sur le marché du Roquefort, avec plusieurs entreprises de la grande distribution, ont été qualifiés d’abusifs [Décision n°04-D-13 du 8 avril 2004]. La décision analyse chacun des accords commerciaux, déduisant leur caractère exclusif ou quasi-exclusif de la façon dont ils étaient mis en œuvre, recherchant la commune intention des parties de considérer leur rapport comme exclusif et relevant que des remises significatives étaient versées en contrepartie d’une « sélectivité » ou du référencement d’un maximum de produits, pratique bien comprise comme supposant une forme d’exclusivité. Pour certains distributeurs, le nombre de produits ainsi référencés engendrait, en raison des limites de places disponibles en rayon, une exclusivité de fait. Les arguments de l’entreprise dominante selon lesquels les accords en question constitueraient des « accords de gamme », licites au regard des dispositions du code de commerce concernant la transparence tarifaire et de la circulaire « Dutreil » du 26 mars 2003, ont été rejetés. En effet, la Société des Caves et Producteurs de Roquefort détenait une position véritablement incontournable sur le marché, elle était la seule a pouvoir offrir certaines références et certains volumes demandés par les grands distributeurs et les linéaires de la grande distribution constituent une « ressource rare » dont l’accès fait l’objet d’une forte compétition entre producteurs. Dans de telles circonstances « un producteur en position dominante ne peut tirer argument du nombre de références qu’il est en mesure de fournir pour s’exonérer de la qualification d’abus de position dominante ».

Affaire des films aux antilles.

Une décision de 2004 relative au secteur de la distribution et de l’exploitation de films dans les Antilles, a qualifié de pratique abusive le fait pour la société Filmdis, en position dominante pour la distribution de films et l’exploitation de salles de cinéma en Guadeloupe et en Martinique, d’insérer dans son contrat-type de distribution une clause qui aboutissait en réalité à une forme d’exclusivité d’approvisionnement [Décision n°04-D-44 du 15 septembre 2004]. La clause en question interdisait aux exploitants de salles « de traiter avec un producteur, un distributeur ou un autre programmateur sans l’accord préalable de Filmdis sauf dénonciation du contrat et sous réserve d’un délai de préavis de trois mois », et les obligeait « à consulter la société Filmdis préalablement à tout contrat envisagé avec un producteur, un distributeur ou un autre programmateur ». Il a été considéré que cette clause faisait planer la menace d’un assèchement définitif de l’approvisionnement en films pour les exploitants de salles qui voudraient, même de façon occasionnelle, utiliser les services d’un autre distributeur. Confirmant cette décision, la Cour d’appel de Paris à relevé que tous les exploitants en Guadeloupe avaient signé un contrat avec Filmdis et que les rares cas où certains d’entre eux avaient eu recours à un approvisionnement alternatif concernaient des films que ne proposait pas la société Filmdis et « qui lui étaient donc indifférents ».

Affaire des « gîtes de France ».

Dans cette affaire ayant donné lieu à une décision en 2006 et en 2008, la Fédération Nationale des Gîtes de France et du Tourisme Vert, fédération d’associations de gîtes et chambres d’hôtes attribuant le label « Gîtes de France » a été sanctionnée pour avoir imposé à ses adhérents une clause d’exclusivité d’appartenance au réseau Gîtes de France, une clause réservant la promotion commerciale des gîtes aux guides édités par une société affiliée et une clause réservant la commercialisation des services labellisés « Gîtes de France » à certains organismes agréés [Décision n°06-D-06 du 17 mars 2006 ; Décision n°08-D-03 du 21 février 2008]. Dans la mesure où le label « Gîte de France » était dominant sur le marché de l’attribution de labels pour gîtes et chambre d’hôtes, ces clauses rendaient plus difficiles la progression de labels concurrents et restreignaient de manière injustifiée la liberté commerciale des adhérents. Il a été considéré, dans la décision de 2006, qu’une clause d’exclusivité de plus de deux ans pour chaque nouvelle adhésion n’était justifiée ni par l’importance des investissements réalisés par le gestionnaire du label, ni par la protection de l’image de celui-ci. Dans la décision de 2008, il a été considéré que la conclusion d’un partenariat exclusif avec un réseau de gîtes ruraux « prééminent » dans son domaine était restrictive de concurrence. La conclusion de cet accord a été sanctionnée au titre de l’article L.420-1 du code de commerce (accords anticoncurrentiels), et non en tant que position dominante.

Affaire Emettel / TDF.

Dans une affaire de 2007, une entreprise de diffusion de chaînes numériques terrestres se plaignait d’un abus de position dominante émanant de la société TDF, acteur incontournable de la diffusion hertzienne de chaînes de télévision en France. TDF avait conclu des contrats quasi-exclusifs avec les principales chaînes de télévision françaises. Ces contrats avaient une durée de 6, 7 et 12 ans et portaient sur la quasi-totalité des besoins des chaînes concernées. Constatant l’absence de possibilité de résilier ces contrats de façon anticipée, la décision relève que les exclusivités avaient pour effet d’entraver la concurrence des diffuseurs alternatifs et n’étaient pas justifiées par l’amortissement des investissements réalisés par TDF. Des mesures conservatoires ont donc été adoptées, dans une première décision, afin de permettre aux chaînes qui le souhaiteraient de faire appel à des diffuseurs alternatifs et enjoignant à TDF de ne pas user de telles exclusivités dans ses contrats à conclure[Décision n°07-MC-02 du 2 mai 2007, non publiée]. Suite à cette décision, TDF à proposé des engagements pérennisant pour l’essentiel ces mesures conservatoires, et ces engagements ont été acceptés [Décision n°07-D-30 du 5 octobre 2007].

Affaire GIE Ciné Alpes.

Cette affaire de 2007 concerne des pratiques d’exclusion émanant d’un groupement de salles de cinéma, dominant sur certains marchés locaux en tant qu’acheteur de droits de représentation de films [Décision n°07-D-44 du 11 décembre 2007]. Cet opérateur avait exercé des pressions et des représailles sur certains distributeurs de films dans des zones dans lesquelles il détenait un pouvoir monopolistique, pour obtenir des exclusivités ou des priorités sur les achats de films dans des zones concurrentielles. Il a été considéré que « par ces pratiques, le GIE Ciné Alpes a transféré son pouvoir de négociation d’un marché sur un autre afin d’y obtenir un avantage sans rapport direct avec ses mérites, grâce à un effet de levier » et l’opérateur a été sanctionné. Outre le fait qu’une telle pratique était anti-concurrentielle par son objet, elle avait eu pour effet au moins potentiel de priver les salles de cinéma concurrentes de l’accès à certains films « indépendamment de tout justification en termes de compétitivité », et donc indirectement de priver les spectateurs du choix de voir ces films dans des cinémas plus avantageux en termes de prix, de proximité et de durée de diffusion.

Affaire photomaton.

Cette affaire qui a donné lieu à une décision de rejet de mesures conservatoires en 2008, concerne des accords exclusifs conclus par la société Photomaton sur la location d’emplacements pour l’exploitation de cabines de photographies d’identité [Décision n°08-D-16 du 3 juillet 2000]. La décision rappelle tout d’abord que la conclusion d’accords d’exclusivité ne constitue pas nécessairement un abus de position dominante, et peut même être nécessaire pour assurer la rentabilité d’une activité, par exemple du fait de l’existence d’investissements spécifiques ou du fait du caractère particulièrement risqué de l’activité. Puis elle énonce que, pour vérifier si l’exclusivité en cause pourrait créer une barrière artificielle à l’entrée sur un marché, il convient de l’apprécier au regard de 4 critères cumulatifs : « le champ d’application, la durée, l’existence d’une justification technique à l’exclusivité, et la contrepartie économique obtenue par le client ». Analysant ces quatre critères dans le cas d’espèce, la décision constate que la portée des exclusivités est importante (en particulier, elles concernent environ 80% des cabines photographiques exploitées) et que leur durée effective (3 à 5 ans, voire plus en raison notamment de clauses de tacite reconduction) est de nature à renforcer les effets restrictifs de concurrence. S’agissant de la justification des exclusivités par la nécessité de rentabiliser les investissements, la décision pose le principe selon lequel « la rentabilité d’un investissement dépend de la comparaison entre une dépense immédiate et un flux de revenus futurs escomptés, actualisés par un taux d’intérêt adapté (coût moyen pondéré du capital), prenant en compte le risque ». Elle conclut que tel n’est probablement pas le cas en l’espèce. Enfin, dans la mesure où la société Photomaton arguait du fait qu’elle rétribuait financièrement les exclusivités qui lui étaient consenties, la décision précise que « pour être considéré comme justifiant une exclusivité, l’avantage économique consenti ne doit pas consister dans le seul partage de la rente que l’exclusivité permet de garantir à l’entreprise dominante au détriment de ses concurrents ». Au final, la décision a donc considéré que les clauses d’exclusivité en causes étaient susceptibles de constituer un abus.

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