Marchés publics

<:h3>Généralités.

Les règles du droit français de la concurrence donnent lieu à des décisions nombreuses et récurrentes dans le domaine des marchés publics. Malgré la publication régulière de ces décisions, la mise en œuvre de pratiques anticoncurrentielles dans ce contexte paraît rester très courante. Pourtant, les amendes infligées aux entreprises y participant peuvent être très lourdes et assorties d’une condamnation pénale pour les personnes impliquées. Les pratiques qui tombent dans le champ de l’article L.420-1 du code de commerce sont interdites, quel que soit le type de contrat conclu par les personnes publiques. On retiendra, pour la présente analyse, une conception très étendue de la notion de « marché public » allant au-delà de la stricte définition du code des marchés publics. En effet, les pratiques visées concernent non seulement les marchés publics de travaux, de fournitures ou de services (qu’ils soient passés après un appel d’offres ouvert ou restreint, ou conclus sur bons de commande) mais aussi les délégations de service public et les autres contrats conclus de gré à gré entre une entreprise et une entité publique.

Entente générale ou ponctuelle.

Une entente peut concerner certains marchés publics spécifiques, mais aussi une concertation plus généralisée concernant un secteur donné. La Cour d’appel de Paris a confirmé qu’il est alors possible de sanctionner « les pratiques anti-concurrentielles affectant chacun des marchés publics en cause, ainsi que l’entente organisée à un échelon plus vaste que chacun des marchés considérés et produisant des effets sur ces marchés, en ce qu’elle conduit les entreprises qui y sont présentes à s’en répartir illicitement les parts » [Arrêt du 14 janvier 2003, pourvoi rejeté par la Cour de cassation, arrêt du 13 juillet 2004]C’est sur la base de ce principe que le Conseil de la concurrence a par exemple sanctionné plusieurs groupes de travaux publics pour une entente généralisée concernant l’Ile de France en 2006 [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006]A l’inverse, lorsqu’une entente généralisée n’est pas constatée, des ententes sur des marchés publics particuliers peuvent être sanctionnées .

Echanges d’informations

Principe général.

Le principe suivant est généralement appliqué : « en matière de marchés publics ou privés sur appels d’offres, il est établi que des entreprises ont conclu une entente anti-concurrentielle dès lors que la preuve est rapportée, soit qu’elles sont convenues de coordonner leurs offres, soit qu’elles ont échangé des informations antérieurement à la date où le résultat de l’appel d’offres est connu ou peut l’être »[ Décision n°01-D-13 du 19 avril 2001]. S’agissant plus spécifiquement des échanges d’informations : « tout échange d’information préalablement au dépôt des offres est anticoncurrentiel s’il est de nature à diminuer l’incertitude où toutes les entreprises doivent se trouver placées, relativement au comportement de leurs concurrentes. Cette incertitude est en effet la seule contrainte de nature à pousser des opérateurs concurrents à faire le maximum d’efforts en term de qualité et de prix pour obtenir le marché. A l’inverse, toute limitation de cette incertitude affaiblit la concurrence entre les offreurs et pénalise l’acheteur public, obligé à payer un prix plus élevé que celui qui aurait résulté d’une concurrence non faussée »[ Décision n° 08-D-33 du 16 décembre 2008]. La preuve des échanges est souvent rapportée au travers de la saisine chez une entreprise de documents dénotant sa connaissance des conditions offertes par ses concurrents avant l’appel d’offres, étant précisé que « l’antériorité de la concertation par rapport au dépôt de l’offre peut être déduite, à défaut de date certaine sur un document, de l’analyse de son contenu et du rapprochement de celui-ci avec des éléments extrinsèques, et notamment avec le résultat des appels d’offres » [Décision n°08-D-28 du 3 décembre 2008].

Echanges prohibés.

Les pratiques mises en œuvre résultent souvent de concertations pures et simples entre les entreprises concernées: la concertation porte sur le niveau des prix et sur les modalités de mise en œuvre de l’entente. En principe, le simple échange d’information, avant la remise des offres, sur les prix pratiqués suffit toutefois à justifier une condamnation au titre de l’article 420-1 du code de commerce en matière de marchés publics. Le moment précis de la concertation est indifférent, tant qu’il a pu avoir un effet possible sur la concurrence. Il a ainsi été considéré que des entreprises qui avaient travaillé en commun à la refonte d’un bordereau de prix unitaires ne sauraient arguer que l’appel d’offres n’avait pas encore été lancé au moment de leur concertation, dès lors qu’elles ne pouvaient ignorer que les marchés précédents approchaient de leur terme et allaient, de façon imminente, faire l’objet d’un nouvel appel d’offres [Décision n°00-D-34 du 18 juillet 2000,]. Le fait que l’échange d’informations et la concertation n’aient pas atteint leurs objectifs ou n’aient pas concerné l’ensemble des entreprises soumissionnaires n’empêche pas la condamnation [Décision n°01-D-17 du 25 avril 2001]. Enfin, on relèvera ici une décision de 2007, sanctionnant des concurrents susceptibles de soumettre des dossiers dans le cadre d’un appel d’offre à grande échelle organisé par plusieurs hôpitaux, pour avoir discuté, échangé des informations et décidé ensemble de ne pas soumettre d’offres, afin de rendre ce marché infructueux [Décision n°07-D-49 du 19 décembre 2007].

Typologie des informations concernées.

Les échanges d’informations avant le dépôt des offres sont interdits, « qu’il s’agisse de l’existence de compétiteurs, de leur nom, de leur importance, de leur disponibilité en personnel ou en matériel, de leur intérêt ou de leur absence d’intérêt pour le marché considéré ou des prix qu’ils envisagent de proposer » [Décision n°01-D-31 du 5 juin 2001]. Dans l’affaire dont est issue cette citation, un échange d’informations sur des éléments tarifaires et les coûts de revient a été sanctionné même si l’échange avait été réalisé plusieurs mois avant l’appel d’offres et portait notamment sur des informations publiques. De même, dans une affaire de 2006, il a été considéré que « de simples échanges d’informations portant sur l’existence de compétiteurs, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou leur absence d’intérêt pour le marché considéré ou les prix qu’ils envisagent de proposer, altèrent également le libre jeu de la concurrence en limitant l’indépendance des offres » [Décision n°06-D-13 du 6 juin 2006].

Défenses possibles.

Il ne saurait y avoir condamnation dans le cas où l’entreprise démontre qu’elle a pu prendre connaissance des estimations élaborées par une autre entreprise sans se les faire communiquer par cette dernière. La cour d’appel de Paris a par exemple accepté ce type défense dans des « conditions tout à fait particulières » constituées par le fait que les entreprises, « engagées ensemble dans [d’autres travaux] partageaient le même bureau, le même téléphone et le même télécopieur » [Arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 juin 2000]. De même, le recours à la co-traitance ou à la sous-traitance peut, dans certaines situations, justifier l’existence d’échanges d’informations préalables à la remise des offres : « les concertations entre entreprises en vue d’établir des liens de co-traitance ou de sous-traitance ne sont pas prohibées et peuvent contribuer à l’efficacité économique, et donc être recherchées par le maître d’ouvrage » [Cité dans l’avis n°00-A-25 du Conseil de la concurrence du 20 novembre 2000,]. Toutefois, le Conseil se montre vigilant à l’égard de projets de co-traitance ou de sous-traitance qui ont en réalité une fin anti-concurrentielle. Ainsi en est-il lorsque deux entreprises ont présenté deux offres distinctes au maître de l’ouvrage, sans l’informer de l’existence d’un projet non abouti de co-traitance [Voir notamment décision n°00-D-38 du 20 septembre 2000]. De même, un projet de groupement ou de sous-traitance fictif ou occulte – qui serait en lui-même interdit (voir infra) – ne saurait justifier un échange d’informations entre les entreprises concernées [Décision n°01-D-59 du 25 septembre 2001]. Enfin, dans une décision de 2005, citée à nouveau dans une décision de 2007, il a été considéré qu’« un projet de sous-traitance non abouti, qui a donné lieu à des échanges d’informations entre des entreprises, fausse irrémédiablement la concurrence, ce qui interdit aux entreprises en cause de soumissionner séparément par la suite » [Décision n°05-D-17 du 27 avril 2005, Décision n°07-D-47 du 18 décembre 2007]. Ce considérant de principe confère ainsi aux projets de sous-traitance – même dans les cas où ils n’ont pas d’objet anti-concurrentiel – des conséquences importantes.

Présentation d’offres faussement concurrentes

Offres de couverture.

Le principal type de présentation d’offres faussement concurrentes dans le cadre d’un marché public est celui de l’offre de couverture (c.a.d. sans réelle intention d’emporter le marché), qui suit une concertation et un échange d’informations. Le seul fait de présenter une telle offre de couverture constitue une pratique anti-concurrentielle interdite, quel que soit le moment auquel elle intervient (par exemple suite à une première offre « réelle ») et quel que soit son impact avéré sur le choix de l’attributaire du marché [Décision n°01-D-20 du 4 mai 2001]. Les personnes condamnées dans ce contexte sont à la fois l’entreprise – attributaire ou non – devant bénéficier des offres de couverture, et les entreprises ayant fourni les offres de couverture.

Soumission par plusieurs entreprises d’un même groupe.

Il est possible, pour des entreprises d’un même groupe, mais disposant d’une autonomie commerciale, de renoncer à cette autonomie commerciale à l’occasion d’une mise en concurrence et de se concerter pour décider quelle sera l’entreprise qui déposera une offre, ou pour établir cette offre, à la condition de ne déposer qu’une seule offre. En revanche, si de telles entreprises déposent plusieurs offres, la pluralité de ces offres manifeste l’autonomie commerciale des entreprises qui les présentent et ces offres multiples ne doivent donc pas être établies en concertation [Décision n°07-D-11 du 28 mars 2007]. Dans le cas contraire, elles seraient susceptibles de tromper l’acheteur public, même si celui-ci connaît l’appartenance des entreprises au même groupe, et ainsi de fausser la concurrence. Même si l’autorité adjudicatrice est informée de l’existence de liens entre deux participants à l’appel d’offres, l’interdiction est certaine si le même dirigeant a supervisé les offres soi-disant concurrentes de ces deux sociétés. Une décision de 2001 a exposé ces principes de façon claire : « considérant qu’il est loisible à plusieurs entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers, comme une société mère et ses filiales ou les filiales d’une même société mère entre elles, ou comme les sociétés mères d’une filiale commune, de renoncer à leur autonomie commerciale et de se concerter pour établir des propositions en réponse à un appel d’offres, à la condition de faire connaître au maître d’ouvrage, lors du dépôt de leurs offres, la nature des liens qui les unissent, d’une part, le fait que leurs offres ont été établies en commun ou qu’elles ont communiqué entre elles pour les établir, d’autre part ; Considérant, à l’inverse, que des entreprises ayant entre elles des liens juridiques ou financiers peuvent choisir de présenter des offres distinctes et concurrentes, dès lors qu’elles disposent de leur autonomie commerciale et ne procèdent à aucun échange d’information. » [Décision n°01-D-13 du 19 avril 2001]

Répartition des marchés et constitution de groupements

Généralités.

La répartition des marchés ou, le cas échéant, des lots d’un même marché, préalablement à la soumission des offres est prohibée [Voir par exemple : décision n°08-D-15 du 2 juillet 2008]. Une telle pratique va souvent de pair avec la concertation des entreprises sur les prix à pratiquer. Par exemple, dans une affaire concernant le marché de transport du personnel du Commissariat à l’énergie atomique, il a été relevé, à partir d’un procès-verbal de réunion entre les entreprises ayant participé à l’appel d’offres, que celles-ci s’étaient entendues préalablement à l’appel d’offres pour se voir attribuer chacune un des six lots du marché et pour fixer leurs prix de base [Décision n°00-D-68 du 17 janvier 2001]. La création d’un groupement autorisé justifie toutefois certains échanges d’informations entre les membres du groupement, à condition que ces échanges concernent seulement ce qui est nécessaire pour la soumission d’une offre commune et que les échanges interviennent après la constitution du groupement [Décision n°06-D-25 du 28 juillet 2006].

Groupements justifiés.

La question de la répartition des marchés se pose de manière accrue lorsque plusieurs entreprises constituent un groupement afin de soumettre une offre commune. Cette pratique n’est pas en soi interdite et peut notamment être justifiée par des raisons techniques [Décision n°01-D-61 du 2 octobre 2001, Décision n°07-D-13 du 6 avril 2007, Décision n° 08-D-22 du 9 octobre 2008]. Un groupement peut ainsi permettre à une entreprise d’acquérir une compétence lui faisant défaut, de s’assurer de meilleures chances de succès, de répartir la charge de travail ou de réaliser des travaux qu’il lui aurait été difficile de réaliser seule [Décision n°07-D-13 du 6 avril 2007; Décision n°06-D-32 du 31 octobre 2006]. Les groupements peuvent également être justifiés dans le cadre le marchés publics à bons de commande, ce type de marché pouvant rendre difficile l’établissement de prévisions des travaux à réaliser et nécessiter la mobilisation de moyens importants sur une courte durée [Décision n°07-D-11 du 28 mars 2007]. La pertinence de ces justifications est appréciée au cas par cas. Par exemple, l’imposition, par l’acheteur public, d’un forfait pour les coûts de transport dans le cadre d’un appel d’offre donné, peut avoir accru l’intérêt pour les soumissionnaires de se présenter en groupements pour minimiser les distances à parcourir [Décision n°08-D-28 du 3 décembre 2008]. Par ailleurs, si l’absence de nécessités techniques ou économiques de nature à justifier ces groupements peut faire présumer de leur caractère anti-concurrentiel, elle ne devrait pas suffire pour apporter la preuve d’un tel caractère [Décision n°07-D-01 du 17 janvier 2007, On peut toutefois s’interroger sur la portée réelle de ce considérant en présence d’un groupement injustifié].

Groupements prohibés.

La constitution de groupements peut être interdite s’il apparaît qu’elle visait en réalité à fausser la concurrence. Ainsi, « l’atteinte au jeu de la concurrence résultant de la constitution d’un groupement non justifié par des raisons légitimes […] réside dans le fait que cette constitution réduit artificiellement ou empêche les offres concurrentes, en particulier lorsque l’accord empêche les membres du groupement ‘artificiel’ de présenter une offre individuelle ou dans le cadre d’un groupement ‘légitime’ »[ Décision n° 08-D-22 du 9 octobre 2008]. Tel est le cas lorsque les groupements ne sont pas justifiés et qu’ils résultent d’une répartition préalable des marchés ou lots [Décision n°09-D-03 du 21 janvier 2009]. De même, les négociations entre entreprises en vue de constituer un tel groupement ne doivent pas servir de prétexte à un échange d’informations permettant à ces entreprises, après avoir rompu leurs négociations, de soumettre des offres soi-disant concurrentes, mais en réalité concertées [Décision n° 01-D-59 du 25 septembre 2001]. Ainsi, « s’il est loisible à des entreprises de soumissionner à un marché public ou privé en groupement conjoint et solidaire dès lors que le règlement de l’appel d’offres le leur permet, elles ne sauraient pour autant conclure entre elles une entente anti-concurrentielle de prix et de répartition de marchés et prétendre échapper aux dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 [devenu l’article L.420-1 du code de commerce] au simple motif que leur entente serait matérialisée par une convention de groupement conjoint et solidaire » [Décision n°2000-D-20 du 17 mai 2000, BOCCRF n° 8 du 25 juillet 2000, confirmée par CA Paris, 5 décembre 2000, BOCCRF n°1 du 23 janvier 2000].

Groupement demandé par les autorités.

Lorsque la constitution d’un groupement se fait à la demande de l’autorité publique, elle ne devrait pas être considérée comme une pratique anti-concurrentielle, à condition que l’autorité publique n’ait pas été placée – en raison d’une concertation préalable des entreprises concernées – dans une situation ou elle n’avait pas d’autre choix que de s’adresser audit groupement. Ainsi, dans une affaire concernant la construction du Tramway de Grenoble, les membres d’un groupement d’entreprises étaient poursuivis au motif qu’ils se seraient – au sein du groupement – répartis artificiellement les tâches et travaux à accomplir et qu’ils se seraient concertés sur les prix. La décision a tout d’abord rappelé que « le fait de constituer, en vue d’élaborer une offre avant toute sollicitation de la part de l’autorité concédante, un groupement réunissant la totalité ou la très grande majorité des offreurs potentiellement actifs sur le marché, pourrait être constitutif d’une entente anti-concurrentielle, s’il était établi que la constitution de ce groupement avait mis l’autorité concédante dans l’impossibilité de solliciter des propositions alternatives » [Décision n° 2001-D-16 du 24 avril 2001]. En l’espèce, il apparaissait toutefois que l’autorité décisionnelle responsable de l’attribution du marché avait librement choisi la procédure de la concession négociée avec un groupement d’entreprises en raison de la qualité des prestations fournies précédemment par ce même groupement. La décision a retenu qu’il aurait été loisible à l’autorité publique de renoncer à recourir au procédé de la concession et de lancer un appel d’offres. Il a donc décidé de ne pas poursuivre la procédure. Dans une autre affaire, l’incitation par le maître d’ouvrage à constituer certains groupements a également été prise en compte pour apprécier leur licéité [Décision n°07-D-11 du 28 mars 2007]. Cependant, on relèvera que, dans une décision très récente concernant une répartition de marché masquée par la constitution de groupements, il a été considéré que « le comportement, ou l’inexpérience, du maître de l’ouvrage à l’occasion d’un appel d’offres, même s’il est susceptible de faciliter les pratiques irrégulières des entreprises, ce qui semble être le cas en l’espèce, ne peut faire échec à l’application des règles de concurrence » [Décision n°09-D-03 du 21 janvier 2009].

Preuves

Généralités

Les preuves généralement retenues en matière de marchés publics reposent sur la méthode du faisceau d’indices: « en droit de la concurrence, comme en droit pénal, la preuve est libre. A défaut de preuves directes d’une pratique anti-concurrentielle, la valeur probante d’un faisceau d’indices n’est pas exclue si, après recoupement, ils constituent un ensemble de présomptions graves, précises et concordantes même si, pris isolément, ils n’auraient pas un caractère suffisamment probant » [Décision n°07-D-36 du 7 novembre 2007]. Les indices retenus sont de nature très diverse. On peut les regrouper en trois catégories : les indices concernant de manière générale « l’environnement anti-concurrentiel » du marché, les indices montrant de manière explicite l’existence d’une pratique anti-concurrentielle et les indices montrant que la mise en œuvre d’une telle pratique est probable. En l’absence d’indices suffisants pour démontrer l’existence de l’entente selon un degré de vraisemblance suffisant, la violation de l’article L.420-1 du code de commerce n’est pas constituée [Décision n°07-D-11 du 28 mars 2007]. Par exemple, la Cour d’appel de Paris a annulé une décision au motif que la preuve d’une pratique anticoncurrentielle ne pouvait résulter de la production d’un seul document ambigu et qu’aucun élément extrinsèque ne venait conforter [Cour d’appel de Paris, arrêt du 15 janvier 2008, non encore publié, concernant la décision n°07-D-01 du 17 janvier 2007, pourvoi rejeté par la Cour de cassation par arrêt du 16 décembre 2008, pourvoi n°08-11.418].

Analyse historique du marché.

La similarité des rapports de prix soumis par les entreprises aux différents stades de la procédure d’attribution du marché est généralement considérée comme un premier indice. Par ailleurs, le fait que les sociétés attributaires des marchés soient toujours les mêmes sur une longue période de temps, ainsi que l’existence d’un nombre peu élevé d’offres par lot, dénotent un contexte peu propice à la concurrence [Décision n°01-D-13 du 19 avril 2001,]. Enfin, il arrive fréquemment que des documents saisis au sein des entreprises concernées fournissent des indications claires quant au contexte anti-concurrentiel du marché. Ainsi en est-il d’un rapport effectué par l’agence locale d’une entreprise faisant mention de barrières à l’entrée « nombreuses et efficaces », et expliquant que « l’équilibre économique [du marché] ne se fait que par le respect des parts de nos concurrents (…) Tous les efforts de la profession consistent à conserver étanche cette bulle régionale et à y faire régner le calme » [Décision n°00-D-26 du 21 juin 2000]. L’environnement concurrentiel (ou non-concurrentiel) général est pris en compte comme un élément parmi d’autres au sein du faisceau d’indice. Ainsi, dans une affaire concernant des marchés de travaux de peinture en Indre et Loire, le Conseil de la concurrence a estimé que les pratiques passées (et prescrites) des sociétés concernées sur le même marché en 1991-1993 pouvaient « éclairer » la nature des pratiques mises en œuvre en 1994-1998 [Décision n°01-D-20, du 4 mai 2001, BOCCRF n°8 du 24 mai 2001 ; voir également la décision n° 2001-D-14 du 4 mai 200]. Il a tout d’abord rappelé que, si un parallélisme de comportement ne peut généralement suffire, à lui seul, à démontrer l’existence d’une entente anti-concurrentielle (en l’espèce les entreprises proposaient toutes des prix identiques pour trois lots différents), “la preuve d’une telle entente peut être établie lorsque des éléments autres que la constatation du parallélisme de comportement se conjuguent avec ce dernier pour constituer avec lui un faisceau d’indices graves, précis et concordants”. En l’espèce, il était démontré que les entreprises concernées s’étaient concertées sur les prix pour la période de 1991-1993 (pratique toutefois couverte par la prescription), que ces entreprises savaient que l’autorité adjudicatrice souhaitait un prix uniforme pour les lots concernés, et que l’identité des prix ne se justifiait pas en l’espèce par une similarité dans la taille, le chiffre d’affaires, le bilan et l’implantation géographique desdites entreprises. Il a été considéré que ces indices étaient suffisants pour démontrer que l’identité des prix résultait d’une entente anti-concurrentielle. Dans une autre affaire, il a en revanche été indiqué que l’indice tiré du fait que les précédents titulaires des marchés concernés ont tous été reconduits, leurs concurrents proposant systématiquement des prix plus élevés, ne saurait à lui seul justifier une condamnation [Décision n°01-D-31 du 5 juin 2001]. En l’espèce, les entreprises concernées avaient expliqué que leur reconduction était liée notamment à une meilleure connaissance des marchés concernés et à leur implantation locale, par rapport à des concurrents plus éloignés et moins bien informés des conditions spécifiques du marché.

Indices flagrants.

Un indice matériel montrant sans véritable ambiguïté qu’il y a eu des contacts ou échanges d’informations en vue d’une concertation entre les entreprises suspectées peut naturellement jouer un rôle prépondérant. Les enquêteurs découvrent parfois des documents exposant de manière flagrante la concertation entre les entreprises qui ont participé à la pratique anti-concurrentielle. Par exemple, le Conseil de la concurrence a pu statuer sur des pratiques d’offres de couverture en retenant comme preuve des documents sur lesquels figuraient expressément les mentions « pour couvrir » ou « ne pas frapper », suivies du nom d’une entreprise concurrente ayant finalement emporté le marché [Décision n°01-D-13 du 19 avril 2001]. De même, les dirigeants ou employés des entreprises concernées avouent parfois de manière explicite aux enquêteurs, ou en séance devant l’autorité de la concurrence, leur participation aux pratiques incriminées [Voir par exemple la décision n° 01-D-20 du 4 mai 2001,]. L’existence de contacts préalables entre les différentes entreprises ayant participé à un appel d’offre peut être attestée par de véritables procès-verbaux de réunion précisant avec exactitude que les discussions tenues à cette occasion portaient sur les prix à pratiquer et sur une répartition des lots entre les participants [Voir par exemple la décision n° 00-D-68 du 17 janvier 2001]. A cet égard, on ne peut qu’insister sur la nécessité d’éviter tout type de discussion susceptible de porter sur des appels d’offres en cours ou à venir, au sein d’une association professionnelle ou de toute autre groupement d’entreprises sans rapport direct avec lesdits appels d’offres.

Probabilité raisonnable de l’entente.

En l’absence de preuves non ambiguës, des indices laissant supposer avec une probabilité raisonnable l’existence d’échanges d’informations entre les entreprises participantes sont souvent acceptés (par exemple le fait de trouver parmi les documents de deux entreprises différentes des études tarifaires préalables à l’appel d’offre contenant les mêmes erreurs [Décision n°01-D-59, du 25 septembre 2001]). Naturellement, il est difficile de déterminer quel est le degré de probabilité requis pour une condamnation. La pratique décisionnelle procède souvent en deux étapes : tout d’abord il est vérifié s’il existe des indices d’une concertation ou d’un échange d’informations entre les entreprises concernées ; puis il est vérifié si les explications fournies par les entreprises permettent d’expliquer l’existence de ces indices par autre chose qu’une pratique anti-concurrentielle. Par exemple, dans l’affaire précitée des travaux de peinture en Indre et Loire, il a été considéré que l’identité totale constatée entre les bordereaux de prix de deux sociétés pour les 126 prestations qu’ils comportaient « ne peut avoir d’explication rationnelle autre que l’existence d’un échange d’informations entre ces sociétés ». En revanche, il a pu être considéré que la simple reconduction des mêmes titulaires sur les lots précédemment obtenus par eux ne saurait, à elle seule, démontrer l’existence d’une concertation. Ainsi, lorsqu’une entreprise fait porter ses efforts concernant son offre (par exemple par des prix plus bas) sur des lots dont elle a été déjà attributaire, cela ne signifie pas nécessairement qu’il y a eu répartition de marchés et offres de couverture [Décision n°07-D-11 du 28 mars 2007].

Indices de probabilité.

Un exemple classique d’indice ayant servi de fondement à plusieurs condamnations est la note – généralement manuscrite – retrouvée chez l’un des participants à un appel d’offre et sur laquelle figurent les prix soumis par les concurrents. Lorsqu’il peut être établi que cette note a été rédigée avant le dépôt des offres, son existence tend à démontrer la probabilité d’un échange d’informations et d’une concertation préalables. L’autorité de la concurrence examine alors si les explications avancées par les entreprises concernées pour justifier l’identité (ou la similitude) entre les prix figurant sur le document et ceux effectivement pratiqués sont vraisemblables. Par exemple, un argument souvent utilisé pour justifier l’échange d’informations est celui de l’existence d’un projet non-abouti de sous-traitance ou d’un groupement en vue de la soumission d’une offre commune. Encore faut-il que l’existence d’un véritable projet de sous-traitance ou de groupement soit prouvée de manière tangible [Décision n°01-D-17 du 25 avril 2001]. D’autres indices peuvent être pris en compte : par exemple, la mention d’un rendez-vous avec le dirigeant d’une entreprise concurrente retrouvée dans un agenda indique l’existence de contacts entre concurrents [Voir, par exemple, la décision n°00-D-26, du 21 juin 2000]. De même, des documents expliquant comment était organisée la répartition de marché après l’attribution des lots suffisent à montrer l’existence d’une répartition de marchés. Ou encore : le fait que les prix pratiqués par toutes les entreprises attributaires étaient plus élevés de 14% par rapport aux prix qu’elles pratiquaient pour d’autres marchés publics ou privés similaires au cours de la même période montrent l’existence d’une concertation sur les prix [Ces exemples sont tirés de la décision 2001-D-14 du 4 mai 2001].

Charge de la preuve.

Les principes décrits ci-dessus aboutissent parfois à une forme de renversement de la charge de la preuve, lorsqu’il est considéré que l’existence d’une pratique concurrentielle est « vraisemblable » sur la base d’indices relativement faibles et que les arguments fournis par les entreprises concernées ne suffisent pas à dissiper ses doutes. On citera trois affaires à titre d’exemple. Dans la première, l’affaire précitée du marché de transport du personnel du Commissariat à l’Energie Atomique (CEA), la question de la date de rédaction d’un document non daté retrouvé chez l’une des entreprises était primordiale : ce document ne pouvait constituer la preuve d’un échange d’information et d’une concertation préalables que s’il avait été rédigé avant la consultation lancée par le CEA. Or, il a été considéré que l’existence d’un échange d’informations était avérée, dès lors que l’affirmation selon laquelle le document aurait été rédigé suite à un entretien postérieur à la consultation n’était « pas vérifiée », l’existence d’un tel entretien n’ayant pas été confirmée par une autre entreprise [Décision n°00-D-68 du 17 janvier 2001]. De même, dans l’affaire des marchés d’enrobés bitumineux dans le département de l’Isère, il a été estimé que, même s’il n’existait aucun élément de preuve de la participation de deux entreprises aux réunions de concertation qui s’étaient tenues entre leurs concurrents, la seule mention – restée inexpliquée – de leur noms sur des documents organisant une répartition des marchés suffisait à caractériser leur participation à l’entente [Décision n°01-D-14 du 4 mai 2001]. Enfin, dans l’affaire des marchés d’électrification du Havre, il a été décidé qu’une entreprise avait soumis une offre de couverture, au motif qu’avait été retrouvé dans l’acte d’engagement un « post-it » sur lequel figurait la mention « accord BLG» (BLG étant les initiales du PDG de l’entreprise en question), et que cette mention avait été expliquée par un de ses dirigeants comme signifiant un accord sur le prix soumis par un concurrent. Cet indice a été considéré comme suffisant pour caractériser une entente entre ladite entreprise et son concurrent, car les représentants n’avaient pu – en cours de séance – « expliquer cette mention par d’autres raisons plausibles » [Décision n° 01-D-17 du 25 avril 2001].

Origine des indices.

La Cour de cassation a précisé que les indices sur lesquels repose le constat de l’existence d’une pratique anti-concurrentielle n’ont pas besoin de provenir de plusieurs sources différentes : « la variété des indices qui doivent être retenus pour présumer l’existence d’une entente anti-concurrentielle n’impose pas la diversité de leurs sources » [Cour de cassation, arrêt du 2 avril 2001]. Ainsi, quelques notes manuscrites d’un seul et même dirigeant d’entreprise peuvent être utilisées pour démontrer l’existence d’une concertation entre plusieurs entreprises avant un appel d’offres. On relèvera néanmoins que dans une affaire très récente, il a été considéré que la preuve de la participation de certaines entreprises à l’entente n’était pas suffisamment démontrée, en dépit du fait que leur noms étaient mentionnés sur certains des éléments de preuve retenus [Décision n°09-D-03 du 21 janvier 2009]. L’appréciation des éléments de preuve est donc véritablement réalisée in concreto, au cas par cas

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