Exemptions

Pratique imposée par un texte

Principe.

L’article L.420-4 du code de commerce prévoit que les pratiques « qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application » échappent à l’interdiction prescrite par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce. Toutefois cette forme d’exemption ne s’applique « que pour autant que les pratiques constatées sont la conséquence directe et nécessaire du texte invoqué » [Avis n°03-A-21 du 31 décembre 2003, Décision n°03-D-03 du 16 janvier 2003, Décision n°08-D-06 du 2 avril 2008]. Ainsi, par exemple, le seul fait qu’une pratique soit encouragée par les pouvoirs publics et connue de ceux-ci ne suffit pas à la justifier au titre de l’article L.420-4 [Décision n°05-D-10 du 15 mars 2005]. Un comportement anti-concurrentiel ne peut être exempté « que s’il apparaît sur la base d’indices objectifs, pertinents et concordants que ce comportement leur a été unilatéralement imposé par les autorités nationales par l’exercice de pressions irrésistibles, telles que la menace d’adoption de mesures étatiques susceptibles de leur faire subir des pertes importantes »[ Décision n°07-D-15 du 9 mai 2007]. En outre, seuls peuvent être exemptés les pratiques imposées soit par la loi, soit par un texte réglementaire pris en application d’une loi, étant précisé que dans ce dernier cas il a pu être exigé que la loi mise en œuvre par le texte réglementaire en question ait fixé des principes particuliers et ne se soit pas contentée de renvoyer à l’adoption du texte réglementaire [Décision n°07-D-41 du 28 novembre 2007].

Marchés réglementés.

Cette disposition est souvent invoquée dans le contexte de marchés qui font l’objet d’un encadrement sectoriel réglementé important, dont l’objectif est parfois précisément d’affecter le fonctionnement de la concurrence. Pour autant, il est généralement considéré que le fait qu’une réglementation restreigne le jeu de la concurrence ne fait pas systématiquement obstacle à l’application du droit de la concurrence, dans la mesure où « si l’article L. 420-4 du code de commerce dispose que les pratiques résultant de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application ne sont pas soumises aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, il n’en résulte pas que le Conseil de la concurrence serait incompétent pour les examiner, mais seulement qu’il doit, le cas échéant, apprécier si les conditions prévues par cet article sont satisfaites » [Décision n°01-D-07 du 11 avril 2001]. Cette analyse est effectuée au cas par cas, selon une interprétation généralement restrictive. Conformément au texte, un arrêté ministériel pris en application d’un décret (et non d’un texte législatif) ne peut permettre de justifier une pratique anti-concurrentielle [Décision n°94-D-41 du 5 juillet 1994]. En revanche, un arrêté pris en application de la loi, dans le cadre d’une organisation de marché d’origine communautaire, peut remplir les conditions de l’article L.420-4 [Décision n°06-D-21 du 21 juillet 2006]. Enfin, toujours conformément au texte de l’article L.420-1, la confirmation législative ou réglementaire a posteriori d’une pratique déjà mise en œuvre ne devrait pas exclure la sanction de cette pratique, à tout le moins pour la période antérieure à l’entrée en vigueur du texte législatif ou réglementaire concerné [En ce sens, voir l’avis n° 01-A-13 du 19 juin 2001, non publié]. En pratique, l’exemption est rarement accordée [Pour des exemples de rejet de l’exemption, Cf. les décisions n°98-D-60 du 29 septembre 1998; n°99-D-14 du 23 février 1999, Décision n°99-D-14 du 23 février 1999,; Décision n°99-D-51 du 20 juillet 1999,; Décision n°02-D-62 du 27 septembre 2002].

Affaire de l’assurance collective des avocats.

Deux décisions de 2003 se sont prononcées sur la question de savoir si la souscription, par un barreau d’avocats, d’une assurance collective et obligatoire pour tous ses membres était susceptible de résulter directement des dispositions législatives qui prévoient l’obligation pour les avocats de souscrire une police d’assurance professionnelle [Décisions n°03-D-03 et n°03-D-04 du 16 janvier 2003]. Il a été relevé que de nombreuses raisons pratiques auraient pour effet, si les avocats étaient en mesure de souscrire une assurance individuelle en lieu et place de l’assurance collective, d’empêcher le bon fonctionnement du système de l’assurance obligatoire. Il en a été déduit que l’obligation légale de l’assurance professionnelle ne pouvait « être interprétée que comme excluant la faculté pour les avocats, lorsqu’une assurance collective de responsabilité civile professionnelle a été contractée par le barreau, de ne pas y adhérer et de s’assurer individuellement ».

Affaire des centres d’insémination artificielle.

Une décision de 2004 a considéré comme relevant d’un abus de position dominante le fait, pour des centres d’insémination artificielle, d’imposer à des vétérinaires des clauses visant à restreindre la capacité de ces derniers à leur faire concurrence [Décision n°04-D-49 du 24 octobre 2004]. La question se posait de savoir si ces pratiques pouvaient être exemptées d’interdiction au motif qu’elles auraient résulté d’un texte législatif ou réglementaire. En effet, les centres d’insémination bénéficiaient d’un monopole légal pour certaines activités. Le Conseil de la concurrence, après avoir écarté un simple rapport de préconisations d’un comité du Ministère de l’agriculture comme justification réglementaire possible, s’est attaché à vérifier si les conditions de l’exemption pouvaient être remplies par un courrier du Ministre qui semblait aller dans le sens d’une limitation des possibilités de concurrence entre vétérinaires et centres d’insémination. Il a également rejeté cette dernière hypothèse, au motif que ledit courrier était antérieur à un arrêt de la cour de cassation qui était venu interpréter de manière restrictive le champ du monopole légal. Surtout, il a estimé que les clauses imposées par les centres d’insémination étaient contraires aux objectifs de la loi et qu’elles ne pouvaient être considérées comme la conséquence « nécessaire et implicite » du monopole légal détenu sur certaines activités.

Affaire du Bureau National Interprofessionnel du Cognac.

Une décision de 2006 s’est prononcée sur les conditions de fixation d’une forme de quotas de production d’eau de vie de Cognac [Décision n°06-D-21 du 21 juillet 2006]. Une association professionnelle accusait le Bureau National Interprofessionnel du Cognac (BNIC), organisme professionnel reconnu par le code rural, de contribuer à la fixation de ces quotas, dans la mesure où les propositions du BNIC en ce sens seraient reprises « systématiquement » par des arrêtés interministériels. Il a toutefois été considéré qu’en l’espèce le contrôle des quantités de productions découlait d’une réglementation communautaire agricole et de sa mise en œuvre par les pouvoirs publics français et que « le BNIC formule certes des propositions auprès d’eux, mais la décision appartient à ces derniers. Il ressort d’ailleurs du dossier que les propositions du BNIC n’ont pas été systématiquement suivies par les pouvoirs publics ». Cette affaire est notamment intéressante en ce que la décision mentionne la relation qui peut exister entre le droit français et le droit communautaire en matière de pratiques imposées par un texte législatif ou réglementaire. En effet, le juge communautaire a lui aussi considéré dans certains arrêts que des entreprises mises en cause ne pouvaient être sanctionnées lorsque, dans certaines circonstances, la pratique qui leur était reprochée était imposée par des dispositions juridiques obligatoires [Voir par exemple l’arrêt « Consorzio Industrie Fiammifieri » de la CJCE rendu le 9 septembre 2003 dans l’affaire C-198/01, Rec. p. I-8055]. Après avoir cité cette jurisprudence, la décision rappelle que « en raison de la primauté du droit communautaire, un accord ne peut pas échapper à l’interdiction stipulée à l’article 81 CE, s’il en réunit les conditions, au motif qu’il serait autorisé sur le fondement du droit national ». Lorsque le droit communautaire s’applique, c’est donc avant tout au regard des conditions d’exemption résultant du droit communautaire qu’il faut apprécier la pratique, car il ne suffit alors pas qu’elle puisse être exemptée d’interdiction en droit français pour échapper aux sanctions du droit communautaire de la concurrence.

Contribution au progrès économique

Principe.

L’article L.420-4 du code de commerce prévoit que « ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 les pratiques (…) dont les auteurs peuvent justifier qu’elles ont pour effet d’assurer un progrès économique, y compris par la création ou le maintien d’emplois, et qu’elles réservent aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte, sans donner aux entreprises intéressées la possibilité d’éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause. Ces pratiques qui peuvent consister à organiser, pour les produits agricoles ou d’origine agricole, sous une même marque ou enseigne, les volumes et la qualité de production ainsi que la politique commerciale, y compris en convenant d’un prix de cession commun ne doivent imposer des restrictions à la concurrence, que dans la mesure où elles sont indispensables pour atteindre cet objectif de progrès ». Cette disposition est en quelque sorte l’équivalent en droit français de l’article 81-3 du Traité CE, qui permet d’exempter certains accords et pratiques concertées anti-concurrentiels de l’interdiction au titre du droit communautaire. Il est toutefois à noter que, contrairement à cette exemption prévue par le droit communautaire, l’exemption par l’article L.420-4 du code de commerce est en principe possible à la fois pour les ententes (article L. 420-1) et les abus de position dominante (article L.420-2). L’article L.420-4 prévoit par ailleurs que « certaines catégories d’accords ou certains accords, notamment lorsqu’ils ont pour objet d’améliorer la gestion des entreprises moyennes ou petites, peuvent être reconnus comme satisfaisant à ces conditions par décret pris après avis conforme du Conseil de la concurrence ». Cette disposition ne manquera pas de rappeler le système des règlements d’exemption en droit communautaire, qui décrivent les conditions dans lesquels certains types d’accords peuvent bénéficier d’une exemption. Cependant, très peu de décrets au sens de l’article L.420-4 du code de commerce ont été adoptés à ce jour [Décret n° 96-499 du 7 juin 1996, JORF du 11 juin 1996, relatif aux accords entre producteurs bénéficiant de signes de qualité dans le domaine agricole et décret n° 96-500 du 7 juin 1996, JORF du 11 juin 1996, relatif aux accords entre producteurs agricoles ou entre producteurs agricoles et entreprises concernant des mesures d'adaptation à des situations de crise. Il est à noter que ces deux décrets ne s’appliquent qu’aux accords qui ont été notifiés au Ministres de l’Economie et de l’Agriculture à cet effet. Décret n° 2007-1884 du 26 décembre 2007, concernant un accord relatif aux délais de paiement dans la filière automobile. Voir aussi l’avis n°02-A-12 du 1er octobre 2002]. En l’absence de décret, la possibilité d’une exemption doit être appréciée au cas par cas en fonction de quatre critères cumulatifs: « la réalité du progrès économique mentionné, le caractère indispensable et adapté des pratiques en cause pour l’obtenir, l’existence d’un bénéfice pour les consommateurs et l’absence d’élimination de toute concurrence » [Avis n°05-A-17 du 22 septembre 2005]. Elle est appréciée au regard des pratiques passées des entreprises concernées et non pour l’avenir, par exemple pour exempter à l’avance un nouveau contrat mis en place par les entreprises incriminées [Décision n°06-D-18 du 28 juin 2006]. En pratique, il faut relever que les décisions admettant l’exemption de pratiques anti-concurrentielles sont minoritaires.

Influence du droit communautaire.

Les textes de droit communautaire apportent beaucoup plus de précisions que le droit français quant aux conditions dans lesquelles une pratique peut être exemptée, que ce soit dans les nombreux règlements d’exemption ou dans les communications publiées par la Commission [On se réfèrera notamment, d’une manière générale, à la communication de la Commission européenne relative à l’application de l’article 81-3 du Traité CE, publiée au JOCE 2004 C 101 du 27 avril 2004, page 97]. En raison du principe de primauté du droit communautaire sur les droits nationaux, le droit communautaire de la concurrence est incontournable pour toute analyse d’une pratique susceptible d’entrer dans le champ d’application du droit français de la concurrence. En effet, l’article 3 du règlement communautaire n°1/2003 du 16 décembre 2002 dispose que l’application d’un droit national de la concurrence ne doit pas entraîner l’interdiction d’accords, de décisions d’associations d’entreprises ou de pratiques concertées qui ne sont pas contraires à l’article 81 du Traité CE ou sont exemptées au titre de l’article 81 du Traité CE, dès lors que cet article est applicable [JOCE 2003 L 1 du 4 janvier 2003, page 1]. A l’inverse, une pratique ne peut pas échapper à l’interdiction prescrite par le droit communautaire de la concurrence au motif qu’elle serait exemptée sur le fondement du droit national [Décision n°06-D-21 du 21 juillet 2006]. Enfin, même lorsque le droit communautaire ne s’applique pas, parce que la pratique en cause n’est pas susceptible d’affecter les échanges entre Etats membres de la Communauté Européenne, le droit communautaire est fréquemment utilisé comme « guide d’analyse » pour apprécier si les conditions d’une exemption au titre du droit français sont remplies [Voir par exemple la décision n° 06-D-24 du 24 juillet 2006, la décision n° 06-D-28 du 5 octobre 2006, et la décision n°03-D-69 du 26 décembre 2003].

Notion de progrès économique.

La condition tenant à l’existence d’une contribution au progrès économique peut être remplie par des contributions positives très variées. Ont ainsi été qualifiées de contribution au progrès économique : une mesure visant à raccourcir les délais de paiement des entreprises [Avis n°05-A-17 du 22 septembre 2005], un accord visant à obtenir de meilleures conditions d’achat d’électricité [Avis n°05-A-23 du 5 décembre 2005, non publié], la mise en place d’un système de vente à terme de produits agricoles aux conditions de marché constituant une forme d’assurance contre la fluctuation excessive des cours [Décision n°05-D-10 du 15 mars 2005], un système contribuant au développement durable et à la préservation de l’environnement [Voir l’avis n°06-A-07 du 22 mars 2006], une concertation entre sociétés concessionnaires de réseaux autoroutiers visant à préserver et à améliorer la concurrence entre distributeurs de carburant sur autoroute [Avis n°04-A-06 du 16 avril 2004], la concertation des banques visant à unifier un système de porte-monnaie électronique de nature à améliorer l’efficacité, la productivité et la sécurité du système de paiement français [Avis n°03-A-17 du 18 septembre 2003], la concertation entre banques pour assurer une prestation bancaire minimale pour les clients défavorisés [Avis n°01-A-13 du 19 juin 2001, non publié], l’imposition de certains tarifs et caractéristiques de services par un franchiseur à ses franchisés afin de rassurer le consommateur en matière de vente à distance [Décision n°00-D-75 du 6 février 2001, confirmée par arrêt du 18 septembre 2001], la préconisation d’une méthode de tarification par un organisme professionnel d’orthopédistes à ses membres, susceptible de contribuer à la modération des tarifs [Décision n° 07-D-05 du 21 février 2007]. De tels objectifs doivent « constituer un progrès pour la collectivité dans son ensemble et non simplement permettre une amélioration conjoncturelle de la situation des entreprises concernées »[ Décision n°05-D-03 du 10 février 2005]. En outre, pour constituer une cause d’exemption acceptable, la contribution au progrès économique doit avoir des effets mesurables et certains. Il a par exemple été considéré dans un avis de 2004 qu’« une baisse des prix de vente au consommateur des produits de grande distribution constituerait un progrès économique objectif, mesurable par des relevés de prix. Au contraire, la simple allégation de conditions de concurrence plus saines ne remplirait pas les conditions d’objectivité et de vérifiabilité requises » [Avis n°04-A-18 du 18 octobre 2004, non publié]. Enfin, on relèvera que dans un avis de 2006, concernant le commerce équitable, le Conseil de la concurrence s’est interrogé sur la question de savoir si un progrès économique qui aurait des effets en dehors du territoire national pourrait remplir les conditions de l’article L.420-4. Il a semblé considérer dans cet avis que les effets bénéfiques indirects sur le territoire national (et dans la Communauté, en ce qui concerne l’article 81-3 du Traité CE) pourraient être pris en compte, à condition d’être mesurables et certains [Avis n°06-A-07 du 22 mars 2006].

Caractère indispensable.

Dans le cadre d’une procédure contentieuse, la preuve du caractère indispensable de la pratique en cause pour atteindre les objectifs allégués doit être apportée par l’auteur de la pratique [Voir notamment l’avis du Conseil n°04-A-06 du 16 avril 2004]. La plupart des demandes d’exemption formées sur la base d’une contribution au progrès économique échouent en raison de la condition tenant au caractère indispensable de la pratique dont l’exemption est recherchée, pour obtenir la contribution positive alléguée. Cette condition suppose que le progrès allégué n’aurait pas pu être obtenu « par un autre moyen moins restrictif de concurrence » [Avis n° 04-A-18 du 18 octobre 2004, non publié. Voir par exemple la Décision n°05-D-44 du 21 juillet 2005, ou la décision n°05-D-03 du 10 février 2005,]. Par exemple, lorsque la contribution au progrès économique alléguée consiste en une économie de coût, la demande d’exemption peut être rejetée au motif que ce coût ne serait pas « insurmontable » [Décision n°01-D-41 du 11 juillet 2001]. De même, il est parfois exigé que la pratique reprochée soit accompagnée de mesures très précises visant à réduire les effets anticoncurrentiels au strict minimum [Décision n°00-D-75 du 6 février 2001, confirmée par arrêt du 18 septembre 2001,; pourvoi en cassation rejeté par arrêt du 16 mars 2004]. La condition tenant au caractère indispensable de la pratique suppose également que soit démontré un lien direct entre celle-ci et l’effet positif escompté, qui ne doit pas résulter en réalité d’autres facteurs [Avis n° 05-A-23 du 5 décembre 2005, non publié; Décision n°02-D-42 du 28 juin 2002, Décision n° 00-D-14 du 3 mai 2000]. Enfin, même si les décisions ne l’expriment pas toujours clairement, il semble que la contribution au progrès économique doit être suffisante pour « compenser » les effets anti-concurrentiels constatés – ce qui implique que le test du caractère indispensable de la pratique considérée inclut une forme de test de proportionnalité entre les effets négatifs de la pratique et la contribution positive alléguée [Voir par exemple la décision n°02-D-62 du 27 septembre 2002: « il appartient aux auteurs des pratiques anticoncurrentielles de démontrer, non seulement, que ces actions comportent des avantages économiques, mais encore que ceux-ci sont suffisants pour compenser les incidences des pratiques sur la concurrence »].

Bénéfice aux utilisateurs.

Pour être exemptée, la pratique doit s’inscrire dans un contexte qui permet aux « utilisateurs » de bénéficier d’« une partie équitable du profit qui en résulte ». Le terme « utilisateurs » ne désigne pas nécessairement le consommateur final. Un avis de 2006 a précisé: « la notion ‘d’utilisateur’ englobe tous les acteurs, directs ou indirects, des produits couverts par l’accord, y compris les transformateurs, les grossistes, les détaillants, mais surtout, dans le cas de biens destinés à être largement commercialisés, les consommateurs finals » [Avis n°06-A-07 du 22 mars 2006]. Dans une autre affaire, il a été considéré que la condition du bénéfice réservé aux utilisateurs pouvait être remplie par des réductions de coûts d’achat d’électricité bénéficiant au premier chef à des acteurs industriels, « ce dont bénéficieraient, in fine, les consommateurs finals » [Avis n° 05-A-23 du 5 décembre 2005]. La probabilité et l’importance du bénéfice aux utilisateurs sont appréciées in concreto en tenant compte des caractéristiques propres aux marchés concernés. Par exemple, dans un avis de 2003, concernant la mise en place concertée entre les banques de la carte porte-monnaie électronique « Moneo », il a été considéré que les bénéfices apportés par ce système aux utilisateurs ne pourraient être suffisants qu’à la condition que ladite carte soit diffusée le plus largement possible auprès du grand public, par un grand nombre d’émetteurs [Avis n°03-A-17 du 18 septembre 2003].

Elimination de la concurrence.

La dernière condition, tenant à l’absence d’élimination de la concurrence « pour une partie substantielle des produits en cause », requiert une analyse du contexte concurrentiel dans lequel s’inscrit la pratique considérée et des effets de cette pratique. Il a par exemple été estimé qu’une concertation en vue d’une réduction des délais de paiement qui aurait un effet d’uniformisation des conditions commerciales de tous les signataires d’un accord interprofessionnel ou de filière serait de nature à « exclure le jeu de la concurrence sur ce point » et pourrait donc difficilement être exemptée [Avis n° 05-A-17 du 22 septembre 2005]. Cette appréciation sera, là encore, faite au cas par cas.

Exception de crise sectorielle

Principe.

Les autorités de la concurrence sont parfois confrontées à une argumentation consistant à justifier des pratiques anti-concurrentielles – et en particulier des ententes entre concurrents – par l’existence d’une crise sectorielle. En principe, ce type d’argumentation est rejeté. Par exemple, dans une décision il a été rappelé, notamment sur la base d’une jurisprudence communautaire, que la seule survie des entreprises en cause ne peut justifier une entente anti-concurrentielle: « aucun argument de fait, fût-il une situation de crise, ne saurait être retenu pour justifier une entente » [Décision n°05-D-03 du 10 février 2005, Voir aussi la décision n°07-D-48 du 18 décembre 2008]. De même, dans une décision de 2003, une association professionnelle de producteurs de fraises a été sanctionnée pour avoir organisé des mesures de contrôle du marché afin d’éviter des baisses de prix dans un secteur connaissant des difficultés particulières [Décision n°03-D-36 du 29 juillet 2003]. Il ne peut être dérogé à ce principe que dans des situations exceptionnelles. On citera ainsi un avis de 2002, concernant une disposition du code rural qui autorisait des concertations entre organisations professionnelles dans le secteur agricole visant notamment à organiser la production, énonçant que cette mesure «apparaît de surcroît, s’agissant d’un produit périssable touché par une situation de crise, contribuer au progrès économique. » [Avis n°02-A-12 du 1er octobre 2002]. De même, dans une décision de 2000, le Conseil de la concurrence a cité une décision plus ancienne admettant que certaines situations de crise peuvent justifier des mesures considérées comme contribuant au progrès économique au sens de l’article L.420-4 du code de commerce dans la mesure où « la nécessité d’assurer la survie d’exploitations soumises à d’importantes et imprévisibles variations de production justifie le regroupement des producteurs dans un organisme commun »[ Décision n° 00-D-14 du 3 mai 2000]. Enfin, la situation de crise économique peut également être prise en compte pour la détermination du montant des amendes, en présence d’«une situation structurelle ou conjoncturelle exceptionnelle »[ Décision n°08-D-32 du 16 décembre 2008].

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