L’article L.410-1 du code de commerce dispose que le livre IV de ce même code, qui contient les règles du droit français de la concurrence, s’applique « à toutes les activités de production, de distribution et de service, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public ». En matière contentieuse, l’autorité de la concurrence et les tribunaux sont fréquemment amenés à se prononcer sur certaines activités dont il est soutenu par les défenderesses qu’elles ne relèvent pas de ce champ d’application. Les notions de production, de distribution et de services prévues par le texte de loi lui-même peuvent servir de premiers critères, dans leur sens littéral, pour décider de la qualification d’une activité. En outre, la notion d’« activité économique » est souvent utilisée pour qualifier les activités auxquelles le droit de la concurrence est appliqué: s’agissant par exemple de services d’insémination artificielle [décision n°04-D-49 du 28 octobre 2004], ou en ce qui concerne les activités d’une régie municipale en tant qu’offreur de prestations funéraires[Décision n°03-D-33 du 3 juillet 2003], ou encore pour des prestations de délivrance de certificats de conformité[Décision n°02-D-31 du 30 mai 2002]. Il a parfois été considéré qu’une activité remplissait les conditions de l’article L.410-1 lorsqu’elle était rémunérée par une contrepartie librement fixée[Décision n°98-D-34 du 2 juin 1998; Décision n°02-D-31 du 30 mai 2002, Décision n°97-D-71 du 7 octobre 1997]. Pour autant, le mode de financement de l’activité ne constitue pas un critère : dans une affaire concernant la distribution de journaux gratuits, il a par exemple été considéré que cette activité constituait bien une activité économique même si les journaux étaient distribués gratuitement [Avis n° 04-A-19 du 21 octobre 2004]. A l’inverse, il a été décidé que la perception des cotisations obligatoires à l’URSSAF ne constituait pas une activité économique entrant dans le champ d’application de l’article L.410-1[Décision n°03-D-48 du 22 octobre 2003].
La qualité de l’auteur des pratiques ne devrait pas être de nature à influer sur la question de savoir si le droit de la concurrence est susceptible de s’appliquer ou non, l’article L.410-1 du code de commerce ne retenant qu’un critère lié à l’activité exercée et non à l’entité qui l’exerce. Il a par exemple été considéré que l’activité de commissaire-priseur constituait une « activité économique » relevant de l’article L.410-1, comme cela a d’ailleurs été décidé pour d’autres professions libérales, précisant que la forme juridique sous laquelle l’activité est exercée n’importe pas pour déterminer si une pratique entre dans le champ d’application défini par l’article L.410-1 du code de commerce[Décision n°04-D-56 du 15 novembre 2004,. Voir aussi : Cour d’appel de Paris, arrêt du 28 janvier 1997, Décision n°99-D-15 du 24 février 1999, ; Décision n°06-D-36 du 6 décembre 2006; Décision n°08-D-06 du 2 avril 2008 (médecins), non encore publiée]. De même, conformément à ce que prévoit le texte de loi lui-même, la nature publique ou privée de l’entité qui est l’auteur de la pratique litigieuse n’est pas pertinente pour déterminer l’existence d’une activité économique. Le Conseil de la concurrence a ainsi pu se prononcer sur des pratiques de l’association pour les fouilles archéologiques nationales, tout en imputant ces pratiques à l’Etat, qui était « intervenu directement comme opérateur économique » à travers cette association dont il contrôlait les décisions [Décision n°02-D-18 du 13 mars 2002]. De même, une municipalité peut être l’auteur d’une pratique anti-concurrentielle [Voir par exemple la décision n° 08-D-34 du 22 décembre 2008]. Enfin, on relèvera la particularité des associations d’entreprises ou syndicats professionnels, puisqu’il est considéré en matière d’ententes que « le fait que le support d’une telle concertation soit une association ou un syndicat n’exerçant pas d’activité économique en propre n’empêche pas de lui appliquer le droit de la concurrence, dès lors que les pratiques ont associé ses adhérents, lesquels exercent, eux, une activité d’une telle nature, et qu’elles sont susceptibles d’affecter de façon sensible un marché Avis n°04-A-02 du 16 janvier 2004. Voir aussi la décision n°06-D-03bis du 9 mars 2006].
Dans certains secteurs d’activité, on peut se demander si l’absence de concurrence ou la baisse d’intensité de la concurrence qui résulte d’une réglementation sectorielle est de nature à soustraire certains comportements du champ d’application des articles L. 420-1 et L.420-2 du code de commerce. L’autorité de la concurrence est généralement réticente à admettre ce type de raisonnement et en restreint les effets aux comportements pour lesquels les opérateurs ne disposent pas véritablement de marge de manœuvre. Il a par exemple été considéré que la règlementation applicable aux tarifs de certains actes médicaux, si elle restreint a priori la liberté de fixation des prix du médecin conventionné, n’empêche pas la concurrence sur d’autres facteurs, tels que la qualité des prestations, de sorte que les comportements susceptibles de restreindre cette concurrence entraient bien dans le champ des règles de concurrence [Décision n°08-D-06 du 2 avril 2008]. Cette question est également approchée de façon récurrente dans le cadre de l’application de l’article L.420-4 du code de commerce, selon laquelle les pratiques « qui résultent de l’application d’un texte législatif ou d’un texte réglementaire pris pour son application » échappent à l’interdiction prescrite par les articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce. Cette dernière question est traitée dans le chapitre V du présent ouvrage, auquel on renverra pour plus de détails.
La question du champ d’application du droit de la concurrence ne doit pas être confondue avec celle du champ de compétence, plus restreint, de l’autorité française de la concurrence. Cette question de la compétence se pose régulièrement lorsqu’une entité publique est impliquée et on renverra sur ce point au chapitre du présent ouvrage consacré aux règles de compétence de l’Autorité de la concurrence.
Les articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce, qui interdisent respectivement les ententes anticoncurrentielles et les abus de position dominante ou de dépendance économique, sont applicables aux pratiques susceptibles d’avoir des effets sur un ou plusieurs marchés situés sur le territoire national. Le fait que l’auteur des pratiques soit implanté en France ou non n’est pas pertinent à cet égard, ainsi que cela résulte clairement du texte même de l’article L.420-1 du code de commerce, qui sanctionne des pratiques mises en œuvre « même par l’intermédiaire direct ou indirect d’une société du groupe implantée hors de France ». Il a par exemple été considéré que l’exercice de menaces et de pressions sur des concessionnaires étrangers par une filiale locale d’un constructeur automobile, en vue de les amener à limiter leurs ventes à l’exportation à destination de la France, était de nature à produire des effets sur le territoire national [Décision n°03-D-67 du 23 décembre 2003, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 21 septembre 2004]. A l’inverse, il a été estimé qu’une pratique de refus de vente, par un fournisseur, à une entreprise ayant pour seule activité possible l’exportation des produits concernés hors du territoire national ne tombait pas dans le champ de l’article L.420-2 du code de commerce [Décision n°04-D-77 du 22 décembre 2004]. En ce qui concerne la vente de produits ou la prestation de services par une entreprise française vers d’autres pays que la France, il pourrait être considéré dans certains cas qu’une pratique a des effets indirects sur le territoire national, en raison de la possibilité de re-exportation des produits ou services concernés vers la France [Voir pour un raisonnement a contrario : Décision n°2000-D-83 du 13 février 2001]. Enfin, on notera que les dispositions du code de commerce en matière de concurrence ne sont pas applicables à certaines zones géographiques d’outre-mer, en application du livre IX du code de commerce. Cependant, même lorsque de telles zones sont concernées, il peut être considéré qu’une pratique relève du droit français de la concurrence lorsqu’elle est susceptible d’avoir un effet sur une activité d’exportation localisée et destinée à une clientèle située en France Métropolitaine [Décision n°04-D-45 du 16 septembre 2004,; Cour d’appel de Paris, arrêt du 12 avril 2005].
Le droit communautaire comporte, dans ses articles 81 du Traité CE interdisant les ententes et 82 du Traité CE interdisant les abus de position dominante, des dispositions très similaires aux interdictions prescrites par les articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce. Les dispositions communautaires s’appliquent dès lors que la pratique considérée est susceptible d’affecter les échanges entre Etats Membres de la Communauté. La pratique décisionnelle française établit désormais de façon récurrente un principe selon lequel trois éléments doivent être démontrés pour établir que des pratiques sont susceptibles d’avoir sensiblement affecté le commerce intracommunautaire : l’existence d’échanges entre États membres portant sur les produits faisant l’objet de la pratique (premier point), l’existence de pratiques susceptibles d’affecter ces échanges (deuxième point) et le caractère sensible de cette possible affectation (troisième point)[ Décision n°07-D-21 du 26 juin 200 Décision n°07-D-24 du 24 juillet 2007]. La question de savoir si ces trois conditions sont remplies est vérifiée au cas par cas, en s’inspirant de la communication publiée par la Commission européenne à ce sujet [Cf. la communication de la Commission relative à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du Traité, JOCE C101/81 du 27 avril 2004, qui contient des règles très précises sur ces questions, et notamment des seuils de chiffre d’affaires pour établir le caractère sensible de l’affectation des échanges.]. Enfin, on relèvera que, même dans des affaires dans lesquelles le droit français n’est pas applicable, parce que la pratique n’a pas d’effet sur le territoire national, l’autorité de la concurrence française est susceptible d’appliquer le seul droit communautaire[Décision n°04-D-77 du 22 décembre 2004].
L’application du droit français de la concurrence est quasiment indissociable de celle du droit communautaire de la concurrence. En effet, dans les situations où ce dernier est applicable, un certain nombre de règles découlant de la primauté du droit communautaire sur les droits nationaux ont une influence directe sur la façon dont le droit français doit être mis en œuvre (voir ci-dessous les règles découlant du règlement communautaire n°1/2003). Cela est d’autant plus vrai lorsque les autorités communautaires ont déjà adopté des décisions concernant la pratique considérée, qui s’imposent alors aux autorités et juridictions nationales [Voir par exemple : décision n°04-D-19 du 19 mai 2004]. D’autre part, même dans les situations où le droit communautaire n’est pas applicable, le Conseil de la concurrence et les tribunaux ont pu se servir du droit communautaire comme d’un « guide d’analyse » pour l’application du droit français [Voir par exemple : décision n°03-D-40 du 5 septembre 2003; Décision n°04-D-64 du 30 novembre 2004,; Décision n°03-D-69 du 26 décembre 2003,]. En règle générale, il ne semble pas exister de grandes différences sur le fond (contrairement aux règles de procédure, qui sont très différentes) entre la façon dont les autorités communautaires et françaises appréhendent la plupart des pratiques anti-concurrentielles au regard, respectivement, du droit communautaire et du droit français.
Le règlement communautaire n°1/2003 du 16 décembre 2002 est le texte de base contenant les règles de procédure relatives à l’application du droit communautaire de la concurrence, et plus particulièrement des articles 81 et 82 du Traité CE [JOCE 2003 L 1 du 4 janvier 2003]. Il prévoit également plusieurs principes concernant la compétence des autorités et des juridictions nationales lorsque le droit communautaire est applicable. Ainsi, l’article 3 de ce règlement dispose que, lorsque les autorités ou juridictions nationales appliquent leur droit national de la concurrence à des pratiques visées par les articles 81 ou 82 du Traité CE, elles appliquent également le droit communautaire de la concurrence si celui-ci est applicable. Le Conseil de la concurrence est donc souvent amené à appliquer à la fois le droit national et le droit communautaire de la concurrence. En outre, selon ce même article 3, l’application du droit national de la concurrence ne doit pas entraîner l’interdiction d’accords, de décisions d’associations d’entreprises ou de pratiques concertées qui ne sont pas contraires à l’article 81 du Traité CE ou sont exemptées au titre de ce même article 81, dès lors que celui-ci est applicable. Quand une pratique est susceptible d’affecter les échanges entre Etats Membres de la Communauté, il n’est donc pas possible de se contenter d’une analyse en application du droit national, puisque celui-ci peut devoir s’effacer devant les solutions résultant du droit communautaire. Enfin, le règlement prévoit en ses articles 11, 12 et 13 des règles de procédure en matière de coopération entre autorités nationales de la concurrence et entre celles-ci et la Commission, ainsi que des règles applicables en cas d’ouverture d’une procédure par plusieurs autorités sur une même affaire. On renverra au texte du règlement pour plus de détails.
Designed by IDbox-communication for Aramis Avocats © 2009. Tous droits réservés.
Conditions d'utilisation.