L’objectif de cet ouvrage est de présenter les droits français et communautaire de la concurrence, c’est à dire l’interdiction des ententes et des abus de position dominante ou de dépendance économique. Le contrôle des concentrations, qui constitue une matière à part entière, n’y est pas abordé.

Le plan de cet ouvrage se veut pratique plutôt qu’académique et il suit la logique habituelle des professionnels qui pratiquent cette matière. Son contenu vise à répondre aux interrogations concrètes du praticien, comme de l’étudiant. C’est pourquoi l’analyse repose essentiellement sur les décisions récentes de l’autorité de la concurrence, ainsi que sur les arrêts rendus en appel ou en cassation dans le cadre de telles procédures, qui constituent à ce jour l’essentiel de la matière. Parmi les décisions et arrêts ainsi commentés, un choix a été fait selon leur pertinence et leur ancienneté.

Qu’est-ce que le droit français de la concurrence ?

Les deux principales dispositions qui fondent le droit de la concurrence français, les articles L. 420-1 et L. 420-2 du code de commerce, édictent des interdictions en apparence simples. La première interdit la conclusion d’accords ou les pratiques concertées susceptibles d’avoir pour objet ou effet de restreindre la concurrence. La deuxième interdit aux entreprises, si elles détiennent une position dominante, d’abuser de cette position. On comprend à la lecture de deux dispositions du code de commerce précitées que le droit de la concurrence est un droit avant tout jurisprudentiel. Ce sont en pratique l’autorité de la concurrence et les tribunaux qui le façonnent.

Ce caractère jurisprudentiel du droit de la concurrence a plusieurs conséquences. En particulier, alors même que les textes ne changent pas, l’application qui en est faite peut évoluer au fil du temps. D’autre part, le champ libre laissé par les textes permet à l’autorité de la concurrence et aux tribunaux d’appréhender un nombre de pratiques quasiment illimité, dès lors qu’ils considèrent que ces pratiques figurent parmi celles que le droit de la concurrence – à travers les deux interdictions précitées – vise à combattre. En effet, combien de pratiques peuvent se cacher derrière les notions relativement vagues d’« abus » ou de « restriction de concurrence »?

L’autorité ou le juge appelés à mettre en oeuvre les interdictions du droit de la concurrence dans un cas d’espèce donné disposent de plusieurs options. Ils peuvent chercher à s’inscrire dans le cadre d’une jurisprudence ou d’une pratique décisionnelle existante. Ils peuvent également s’interroger sur la question de savoir s’il entre dans les objectifs poursuivis par le droit de la concurrence d’interdire la pratique considérée. Le premier point ne pose pas de difficultés sérieuses : il est en réalité relativement facile de dresser un catalogue des pratiques sanctionnées de façon récurrente au cours des années passées. Le deuxième point est plus complexe, car les objectifs poursuivis par le droit de la concurrence, ainsi que les moyens qu’il convient d’employer pour y parvenir, peuvent faire l’objet de débats.

La question des objectifs poursuivis par le droit de la concurrence est intrinsèquement liée à l’évolution de
nos économies au cours des deux derniers siècles. Selon une vision extrêmement simplifiée des choses – dont on se contentera dans le cadre de cet ouvrage pratique – l’objectif du droit de la concurrence est de préserver la concurrence entre les acteurs économiques, dans la mesure où, dans une économie supposée se réguler par le jeu de l’offre et de la demande, la concurrence entre offreurs et entre demandeurs est nécessaire à une allocation optimale des ressources. Une fois ce principe simpliste énoncé, les difficultés ne font que commencer. Quelle concurrence ? Entre quels types d’acteurs ? Pour atteindre quel objectif précis ? Par quel moyen ? L’on touche ici à la théorie économique, qui est loin d’être une science exacte.

Pour illustrer à quel point cette question des objectifs du droit de la concurrence et des intérêts qu’il cherche à protéger est difficile et pertinente, il faut s’intéresser aux évolutions du droit de la concurrence aux Etats-Unis, où il existe depuis la fin du 19ème siècle, alors que son équivalent français est né après-guerre. De nombreux débats opposent aux Etats-Unis les différentes chapelles d’économistes et de juristes, les promoteurs du maintien d’une certaine structure de la concurrence et les promoteurs d’une concurrence « efficace » quelle que soit sa structure, les partisans de la « Chicago School » et les adeptes de la théorie des jeux, ceux qui cherchent dans les débats parlementaires la preuve que le droit de la concurrence est aussi là pour protéger les petites et moyennes entreprises et ceux qui estiment que la protection du consommateur est son objectif exclusif, ceux qui jugent que certaines pratiques doivent toujours être interdites et ceux qui considèrent que toutes les interdictions doivent pouvoir être remises en cause si elles ont un effet finalement néfaste pour l’économie. Ces théories ont aux Etats-Unis, au fil des ans, une influence directe sur la jurisprudence. En France, même si l’absence de recul suffisant rend difficile une telle appréciation, on peut penser que ces débats ne sont pas et ne seront pas sans impact sur les décisions de l’autorité de la concurrence, dont le collège comprend d’ailleurs généralement d’éminents économistes.

La mise en œuvre du droit de la concurrence est, on le voit, complexe. De ce fait, elle constitue une source d’incertitudes pour les entreprises. Cette incertitude est renforcée par le fait que, sauf pour quelques pratiques pour lesquelles il existe une jurisprudence constante et des critères d’interdiction bien établis, la plupart des interdictions se fondent sur une appréciation au cas par cas de l’effet des pratiques considérées sur les marchés qu’elle concerne. Par exemple, à partir de quelle durée, de quelle structure de marché et de quelle portée une clause d’exclusivité dépasse-t-elle les limites du raisonnable et doit-elle être interdite ? Ou encore : à partir de quel moment une entreprise dominante qui réplique aux actions commerciales de ses petits concurrents franchit-elle la ligne de ce qui relève encore de la concurrence « par les mérites » pour tomber dans un excès abusif ? Cette appréciation in concreto des effets des pratiques sur les marchés pertinents prend une importance de plus en plus déterminante dans les affaires qui sont soumises aux autorités de la concurrence.

Pour le praticien, il existe néanmoins certaines constantes auxquelles il est possible de se raccrocher. D’une part, certaines pratiques semblent interdites per se, sans qu’il soit nécessaire d’entrer dans une démonstration complexe de leurs effets sur la concurrence ou l’économie. Il en est ainsi des cartels, concertations entre concurrents visant à fausser l’indépendance de leurs comportements. Mais les certitudes s’estompent vite pour d’autres types de pratiques, en particulier dans le domaine des abus de position dominante. D’autre part, le droit communautaire, qui prime sur le droit français ou lui sert de guide d’application, comporte des textes – règlements et communications de la Commission européenne – qui procurent des critères d’analyse plus précis que le droit français et apportent quelques certitudes aux entreprises. Enfin, une analyse méthodique des décisions de l’autorité française de la concurrence, qui tend tout de même à suivre sa propre pratique décisionnelle, peut permettre de dégager des grands principes. C’est l’objet du présent ouvrage qui, sans prétendre à l’exhaustivité, cherche à établir une photographie du droit français de la concurrence pour la plupart des questions rencontrées dans la pratique au cours de ces dernières années.