La loi n°2008-776, en date du 4 août 2008, de modernisation de l’économie (la « LME ») a inscrit dans le code de commerce le principe de la création d’une nouvelle Autorité de la concurrence, destinée à remplacer le Conseil de la concurrence. Elle a autorisé le gouvernement à réformer le droit français de la concurrence sur de nombreux points, par voie d’ordonnance[Loi n°2008-776 du 4 août 2008, JORF n°0181 du 5 août 2008]. Cette ordonnance, portant modernisation de la régulation de la concurrence, est intervenue le 13 novembre 2008 [Ordonnance n°2008-1161 du 13 novembre 2008, JORF n°0265 du 14 novembre 2008]. Le Conseil Constitutionnel a, par une Décision n° 2009-575 DC du 12 février 2009, déclaré inconstitutionnel l’article d’une loi du 29 janvier 2009 qui ratifiait l’Ordonnance tout en y apportant des modifications, pour des raisons tenant à la procédure d’adoption du texte de loi. Un projet de loi de ratification dédié à l’Ordonnance a été déposé le 13 février 2009 à l’Assemblée. Plusieurs décrets d’application ont été adoptés en 2009 [Décret n° 2009-139 du 10 février 2009, JORF n°0035 du 10 février 2009 ; Décret n° 2009-140 du 10 février 2009, JORF n°0035 du 10 février 2009 ; Décret n° 2009-141 du 10 février 2009, JORF n°0035 du 10 février 2009 ; Décret n° 2009-142 du 10 février 2009, JORF n°0035 du 10 février 2009 ; Décret n°2009-185 du 17 février 2009, JORF n°0042 du 19 février 2009 ; Décret n°2009-186 du 17 février 2009, JORF n°0042 du 19 février 2009 ]

Cette réforme n’a pas modifié les dispositions qui prohibent les ententes et les abus de position dominante ou de dépendance économique, qui constituent le socle du droit français de la concurrence. Elle a en revanche modifié de façon substantielle la procédure de mise en œuvre de ces dispositions par l’administration, de la phase d’enquête à la décision finale de la nouvelle Autorité. Elle a également très substantiellement changé la procédure de contrôle des concentrations, dépossédant le Ministre de l’Economie de ses pouvoirs antérieurs au profit de la nouvelle Autorité.

Le fait que la Conseil de la concurrence ait été remplacé par une Autorité de la concurrence relève à notre sens plus du symbole que d’un réel changement. En revanche cette nouvelle Autorité, dont le statut d’autorité administrative indépendante résulte désormais clairement de la loi, dispose de pouvoirs et de moyens renforcés. Comme on le verra dans la section consacrée aux pouvoirs d’enquête, c’est l’Autorité qui est désormais principalement en charge des enquêtes, même si les services du Ministre de l’Economie conservent une compétence concurrente en la matière. Par ailleurs, de nouvelles responsabilités ont été attribuées, comme en témoignent les pouvoirs renforcés du rapporteur général, et de nouvelles fonctions ont été créées, tel que le nouveau conseiller auditeur, en charge de veiller au respect des droits de la défense.

Pour l’essentiel, nous sommes partis du principe dans le présent ouvrage qu’il existerait une véritable continuité entre le Conseil de la concurrence et l’Autorité, ainsi que l’a annoncé le président du Conseil – devenu le premier président de l’Autorité – à l’occasion de l’institution de l’Autorité. Par ailleurs, les conditions d’interdiction des pratiques prohibées sont inchangées. En conséquence, il nous semble que l’essentiel de la pratique décisionnelle du Conseil reste pertinent pour apprécier l’existence ou non d’une infraction au droit de la concurrence. De même, de nombreuses règles procédurales n’ont pas été affectées par la réforme, de sorte que la pratique décisionnelle du Conseil et la jurisprudence de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation nous paraissent demeurer pertinentes pour répondre à de nombreuses questions de procédure.

La LME prévoyait que la réforme entrerait en vigueur à compter de la promulgation de l’Ordonnance et au plus tard le 1er janvier 2009. L’Ordonnance a été publiée au JO le 14 novembre 2008 et son article 5 prévoit les membres du Conseil de la concurrence sont maintenus dans leurs fonctions jusqu’à la première réunion de l’Autorité de la concurrence. Cette réunion s’est tenue le 2 mars 2009, date à laquelle les nouvelles règles de procédures instituées par la réforme sont entrées en vigueur. L’Ordonnance prévoit également que (1) la validité des actes de poursuite, d’instruction et de sanction accomplis antérieurement à la première réunion de l’Autorité est appréciée au regard des textes en vigueur à la date à laquelle ils ont été pris ou accomplis et que (2) l’examen des pratiques anticoncurrentielles ayant donné lieu à une notification de griefs ou à une proposition de non-lieu avant cette même date se poursuit selon les règles de procédure en vigueur antérieurement à cette date, même si l’Autorité est substituée au Conseil de la concurrence pour l’examen de ces affaires, y compris pour les affaires en délibéré.