La question de l’imputabilité des pratiques anticoncurrentielles se pose très souvent, en raison de l’importance de ses conséquences. D’une part, la notification des griefs doit être adressée à l’entreprise qui assume la responsabilité des pratiques [Sur les conséquences d’une erreur matérielle quant au destinataire de la notification des griefs, on se réfèrera à la décision n°06-D-03 du 9 mars 2006, qui précise qu’une telle erreur ne porte pas atteinte au contradictoire si les sociétés mises en cause ont accepté les notifications et répondu aux griefs. Voir aussi : décision n°08-D-23 du 15 octobre 2008]. D’autre part, la question de l’imputabilité des pratiques est une donnée essentielle pour la détermination du montant des sanctions, puisque le montant des amendes encourues est fonction du chiffre d’affaires et du comportement de l’entreprise à laquelle les pratiques sont imputées. A priori, la logique veut que les pratiques soient imputées, et que les griefs y correspondant soient notifiés à leur auteur, c’est-à-dire à l’entité qui a pris une part active à la mise en œuvre de la pratique [Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. Ainsi, le Conseil a pu estimer qu’une notification des griefs était adressée à tort à un GIE, dès lors que celui-ci n’avait été que le « support juridique » d’une entente entre les membres du GIE et que les pratiques ne concernaient pas l’activité commerciale du GIE [Décision n°07-D-16 du 9 mai 2007]. Par ailleurs, les mandataires sociaux de l’entreprise à laquelle les pratiques sont imputables « forment une unité économique avec les sociétés visées et leur activité n’est pas soumise en tant que telle aux règles de concurrence » [Décision n°08-D-19 du 31 juillet 2008. Voir aussi : décision n°08-D-23 du 15 octobre 2008]. Il est souvent précisé que les éventuelles erreurs ou imprécisions quant au destinataire de la notification des griefs ne portent pas atteinte au contradictoire si les sociétés mises en cause ont accepté les notifications et répondu aux griefs [Décision n°06-D-03 du 9 mars 2006, Décision n°07-D-16 du 9 mai 2007]. Il a même été accepté qu’une notification des griefs soit libellée au nom d’une « commission » sans personnalité juridique, dès lors que les membres de cette commission étaient cités dans la notification et l’avaient tous reçue par voie postale [Décision n°07-D-16 du 9 mai 2007].
Au sein de groupes de sociétés, la société mère est présumée responsable des pratiques commises par ses filiales, sauf à renverser cette présomption en démontrant que la filiale disposait d’une autonomie de décision suffisante [On se réfèrera utilement, pour un rappel des principes en la matière, à la décision n°06-D-07 du 21 mars 2006. Toutes les décisions ne se réfèrent pas à cette présomption, voir : Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008]. Si l’autonomie n’est pas démontrée, la société mère se verra imputer les actes de sa filiale [Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005, décision 04-D-43 du 8 septembre 2004 décision n° 01-D-59 du 25 septembre 2001,; Décision n° 08-D-30 du 4 décembre 2008,; Décision n° 08-D-33 du 16 décembre 2008, non encore publiée]. La notion d’autonomie est définie comme la capacité de l’entité considérée à arrêter sa propre stratégie commerciale, financière et technique et de s’affranchir du contrôle hiérarchique du siège de la société dont elle dépend [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006, décision n°05-D-69 du 15 décembre 2005, décision 04-D-48 du 14 octobre 2004, rapport du Conseil pour l’année 2003, page 225 ; arrêt de la Cour de cassation du 14 mars 1997, Spie Batignolles & GIE]. L’existence d’une telle situation est appréciée au cas par cas. Par exemple, sur la base d’éléments tels que la communauté de dirigeants entre la société mère et sa filiale, le fait que la filiale n’exerce qu’une activité de production, l’identité de la société figurant sur les contrats de distribution comme fournisseur, ou encore le fait que la société mère soit locataire gérant du fonds de commerce des filiales [Décision n°06-D-03 bis du 9 mars 2006]. Des éléments circonstanciels propres à la pratique dénoncée peuvent également être retenus. Dans une affaire de 2004, il a par exemple été considéré que la mise en œuvre de pratiques de prix ciseaux concernant le prix de services fournis par une société mère et celui de services fournis par sa filiale nécessitait la coordination des deux tarifs par la société mère, sauf à admettre que la pratique ne résultait que du hasard [Décision 04-D-48 du 14 octobre 2004]. Enfin, on citera une décision de 2007 concernant des pratiques de prix prédateurs imputées à la filiale française d’un grand groupe pharmaceutique [Décision n°07-D-09 du 14 mars 2007]. La décision relève que cette entreprise avait entretenu le doute sur son autonomie tout au long de la procédure, puis finalement précisé en cours d’audience qu’elle entendait répondre de la totalité des griefs. Elle conclut que les pratiques sont bien imputables à la filiale « qui n’avait pas contesté, en réponse aux actes de l’instruction, devoir répondre elle-même des comportements dénoncés, et ne le conteste pas davantage aujourd’hui ». On peut s’étonner du fait que ce soit ainsi l’entreprise qui détermine à travers son comportement pendant la procédure quelle est l’entité du groupe à laquelle les pratiques doivent être imputées.
Il est en principe considéré que les modifications dans l’organisation et les changements de personnes qui ont pu affecter l’entreprise auteur des pratiques, sans pour autant faire disparaître la personnalité juridique de celle-ci, n’ont pas d’incidence sur l’imputabilité des pratiques [Décision 05-D-51 du 21 septembre 2005, annulée par la Cour d’appel de Paris pour un autre motif ; décision 98-D-23 du 24 mars 1998]. Ainsi, même lorsque les éléments matériels et humains ayant concouru à la commission de la pratique ont été cédés à un tiers, les pratiques restent imputables à la personne morale responsable de l’exploitation de l’entreprise dès lors que celle-ci subsiste juridiquement [Décision 06-D-03 du 9 mars 2006,; décision 06-D-07 du 21 mars 2006; Décision n°07-D-11 du 28 mars 2007]. Lorsque la personne morale responsable de l’exploitation de l’entreprise a juridiquement disparu, il peut être recherché si une autre entité a repris la continuité économique de l’entreprise. Les pratiques peuvent ainsi être imputées à la personne morale à laquelle l’entreprise a juridiquement été transmise c’est-à-dire à la personne morale qui a reçu les droits et obligations de la personne auteur des pratiques [Décision 06-D-03 du 9 mars 2006, décision 06-D-07 du 21 mars 2006]. Par exemple, en cas de fusion entraînant la disparition de la société absorbée et la transmission universelle de son patrimoine à la société absorbante, cette dernière peut se voir imputer les pratiques de la première [Décision 05-D-70 du 19 décembre 2005; décision n°05-D-47 du 28 juillet 2005, et arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 novembre 2001]. Lorsque l’entreprise a disparu et qu’aucune autre personne n’a reçu transmission de ses droits et obligations, les pratiques peuvent être imputées à l’entreprise qui assure de facto sa continuité économique et fonctionnelle [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006]. Il est à noter que ces principes ont pu conduire à la condamnation d’une ville, à laquelle a été imputé le comportement d’une structure administrative municipale sans personnalité juridique [Décision n°08-D-09 du 6 mai 2008, non encore publiée]. Enfin on relèvera une décision dans laquelle une association professionnelle n’a pas été poursuivie parce qu’elle avait été dissoute avant que la décision ne soit rendue [Décision n° 06-D-30 du 18 octobre 2006, Décision n°08-D-07 du 9 avril 2008, non encore publiée].
Si le Tribunal de commerce entérine un plan de continuation dans le contexte d’une procédure de redressement judiciaire, c’est la même société qui, poursuivant son activité, doit être tenue pour responsable de la pratique prohibée [Décision n°05-D-47 du 28 juillet 2005 décision 05-D-51 du 21 septembre 2005]. En cas de liquidation judiciaire « tant que la personne morale subsiste juridiquement, parce que les opérations de la liquidation ne sont pas terminées, c’est à elle que doivent être imputées les pratiques qui peuvent être relevées à son encontre, mais le Conseil a généralement considéré, en opportunité, qu’en raison de la mise en liquidation judiciaire, il n’y avait pas lieu de prononcer de sanction. Si les opérations de liquidation sociale sont terminées et que la personne morale a disparu, les griefs ne peuvent être imputés au cessionnaire eu égard aux dispositions de l’article L. 621-63, alinéa 3, du code de commerce » [Décision n°05-D-47 du 28 juillet 2005]. En pratique, une société qui fait l’objet d’une procédure collective échappe souvent à toute sanction financière [Décision 04-D-03 du 18 février 2004, décision 04-D-15 du 28 avril 2004, Décision n°09-D-03 du 21 janvier 2009].
L’article L.463-2 du code de commerce, depuis la réforme de 2008-2009, prévoit que les entreprises destinataires des griefs doivent signaler sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés. Elles sont irrecevables à s’en prévaloir si elles n’ont pas procédé à cette information.
L’article L. 462-7 du code de commerce prévoit que « l’Autorité ne peut être saisie de faits remontant à plus de cinq ans s’il n’a été fait aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction ». Cette disposition institue une règle d’irrecevabilité des saisines ou de non lieu des poursuites. Elle ne s’applique pas aux actions judiciaires portées devant les tribunaux. Cependant, l’article L.462-7 dispose que les actes interruptifs de la prescription de l’action publique pour l’application de l’article L. 420-6, qui sanctionne pénalement les infractions au droit de la concurrence, sont également interruptifs de la prescription devant l’Autorité. Par ailleurs, depuis la réforme de 2008-2009, l’article L.462-7 prévoit également que la prescription est acquise en toute hypothèse lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que l’Autorité de la concurrence ait statué sur celle-ci. Il est à noter que, dans sa rédaction antérieure à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2004-1173 du 4 novembre 2004, le délai de prescription n’était que de 3 ans. La question de savoir lequel des deux délais appliquer se résout ainsi : lorsque la prescription au titre du délai de trois ans n’est pas déjà acquise à la date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2004-1173, c’est le nouveau délai de cinq ans qui doit s’appliquer [Décision n°07-D-41 du 28 novembre 2007]. Il a par ailleurs été jugé que des faits prescrits peuvent être évoqués dans le cadre d’une procédure pour la compréhension de pratiques non prescrites, « à la condition qu’ils ne soient ni qualifiés, ni poursuivis et qu’il n’en soit pas tiré de conséquences quant à la gravité des faits »[ Cour d’appel de Paris, arrêt du 29 janvier 200]. Sur le plan méthodologique, il convient, en premier lieu, d’examiner quel a été le point de départ du délai de prescription et, en second lieu, de rechercher si des actes de procédure ont par la suite interrompu le délai de prescription.
Pour des pratiques instantanées, le point de départ de la prescription se situe le lendemain du jour où l’acte a été accompli. Les pratiques instantanées sont « des pratiques consommées en un trait de temps dès la commission des faits qui les constituent. Dans ce cas, le point de départ de la prescription se situe le lendemain du jour où l’acte a été accompli »[ Décision n°07-D-41 du 28 novembre 2007]. Par exemple, le point de départ de la prescription en matière d’ententes sur appel d’offres est en principe constitué par la remise des offres faites par les entreprises[Décision n°07-D-11 du 28 mars 2007]. Pour les pratiques continues, qui se poursuivent dans le temps, le délai de prescription ne commence à courir qu’à compter de la cessation de ces pratiques. La pratique est considérée comme continue « lorsque l’état délictuel se prolonge dans le temps par la réitération constante ou la persistance de la volonté coupable de l’auteur après l’acte initial. Il s’agit de pratiques caractérisées par la continuité de la volonté anti-concurrentielle sans qu’un acte matériel ait nécessairement à renouveler la manifestation dans le temps, de telle sorte que le calcul du point de départ de la prescription ne commencera qu’à compter de la cessation des pratiques »[ Décision n°07-D-15 du 9 mai 2007]. La question de savoir si un acte donné s’inscrit dans le prolongement d’une pratique continue ou s’il constitue une pratique isolée est donc analysée au cas par cas [Décision n°03-D-40 du 5 septembre 2003; Décision n°05-D-13 du 18 mars 2005, Décision n°05-D-48 du 28 juillet 2005, Décision n° 05-D-56 du 21 octobre 2005; Décision n°08-D-09 du 6 mai 2008].
La prescription étant très souvent invoquée par les entreprises mises en cause, il existe de nombreuses décisions sur la question de savoir quels sont les actes susceptibles d’interrompre le délai de 5 ans. De tels actes ont pour effet de faire recommencer le délai de prescription dans toute sa durée[La Cour de cassation a en revanche jugé qu’il n’existe pas de motifs de suspension du délai de prescription, en l’absence de précision sur ce point dans la loi : Cour de cassation, arrêt du 17 juillet 2001, Cour de cassation, arrêt du 26 février 2002, Bull. civ. N° 2, n° 42.]. De pratique constante, l’interruption de la prescription affecte toutes les entreprises concernées, y compris celles qui n’étaient pas l’objet de l’acte interruptif de prescription, pour l’ensemble des faits dénoncés, dès lors que ceux-ci présentent entre eux un lien de connexité [Cour de cassation, arrêt du 12 juillet 2005, Cour de cassation, arrêt du 13 juillet 2004]. La Cour d’appel de Paris avait été tentée de vérifier si les actes d’instruction commis pourraient avoir eu pour seul objectif d’interrompre artificiellement l’instruction, mais la Cour de cassation ne souscrit pas à cette approche [Cour d’appel de Paris, arrêt du 23 mai 2006, annulant la décision n°05-D-51 du 21 septembre 2005; Cour de cassation, arrêt du 10 juillet 2008, pourvoi n°07-17.276, et arrêt du 6 novembre 2007, pourvoi n°06-16.114]. Par ailleurs, les « actes » émanant des entreprises, tels que des courriers en réponse à une demande de renseignements, ne sont pas interruptifs de prescription [Cour de cassation, arrêt du 6 novembre 2007]. Sans prétendre à l’exhaustivité, il apparaît que les actes suivants ont été considérés comme interruptifs de prescription :
- les procès-verbaux établis par les enquêteurs, qu’il s’agisse de procès-verbaux constatant les faits, de procès-verbaux de déclaration, de saisie de documents ou d’inventaire de documents communiqués[Décision n°04-D-56 du 15 novembre 2004]
- la demande de renseignements et la convocation à une audition adressée par la DGCCRF à une entreprise [Décision n°05-D-63 du 17 novembre 2005]
- une demande concernant le déroulement des enquêtes et les réponses données par les services d’enquête [Décision n°07-D-15 du 9 mai 2007]
- une déposition spontanée d’un chef d’entreprise devant un agent de la DGCCRF [Cour de cassation, arrêt du 22 février 2005]
- les décisions de justice rendues sur les contestations élevées à l’encontre des ordonnances qui ont autorisé des actes d’instruction [Décision n°05-D-19 du 12 mai 2005, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 7 mars 2006, pourvoi rejeté par la Cour de cassation, arrêt du 6 mars 2007 ; Jurisdata n°2007-037807]
- le dépôt du rapport d’enquête de la DGCCRF [Décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006]
- la saisine d’office de l’autorité de la concurrence [Décision n°05-D-63 du 17 novembre] ou sa saisine par un plaignant [Décision n°08-D-09 du 6 mai 2008, non encore publié]
- une saisine complémentaire par le Ministre de l’économie portant sur les mêmes pratiques que la saisine initiale [Décision n°05-D-69 du 15 décembre 2005, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 30 janvier 2007, non encore publié]
- l’établissement d’un procès-verbal de clémence [Décision n° 08-D-12 du 21 mai 2008]
- une demande d’enquête adressée par l’autorité de la concurrence à la DGCCRF [Décision n°05-D-63 du 17 novembre 2005; Décision n°05-D-66 du 5 décembre 200]
- la convocation adressée par le rapporteur à une partie aux fins d’audition [Cour d’appel de Paris, arrêt du 23 mai 2006, annulant la décision n°05-D-51 du 21 septembre 2005]
- une audition effectuée par le rapporteur [Décision n°05-D-13 du 18 mars 2005]
- la demande de renseignements adressée par le rapporteur à une entreprise [Cour d’appel de Paris, arrêt du 4 avril 2006]
- une décision sur le secret des affaires [Cour d’appel de Paris, arrêt du 13 décembre 2001]
- une demande d’avis adressée au Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) [Décision n°05-D-13 du 18 mars 2005]
- la demande de communication d’informations sur l’identification d’entreprises attributaires de marchés publics adressée par le rapporteur au président d’un conseil général [Décision n°05-D-24 du 31 mai 2005]
- la délibération par laquelle l’autorité de la concurrence demande une communication de pièces au juge pénal [Décision n°05-D-69 du 15 décembre 2005, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 30 janvier 2007, non encore publié]
- la transmission par le juge d’instruction, à la demande de l’autorité de la concurrence, de certaines pièces de son dossier [Décision n°05-D-69 du 15 décembre 2005, BOCCRF n° 3 du 31 mars 2005, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 30 janvier 2007, non encore publié]
- la transmission à l’autorité de la concurrence d’un rapport administratif d’enquête de la DGCCRF [Décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005]
- la notification des griefs [Décision n°07-D-16 du 9 mai 2007]
- les demandes par le rapporteur de renseignements relatifs à la situation financière des entreprises, afin de déterminer les sanctions [Décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006,]
- la demande de mesures de clémence adressée par une entreprise [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006]
En revanche, les constats d’huissier visant à constater une faute civile, de même que la saisine des tribunaux dans le cadre d’une action en dommages et intérêts, pour la défense d’un intérêt particulier, ne sont pas considérés comme des actes interruptifs de prescription, de même que les demandes d’information adressées à la DGCCRF sans constituer une demande d’enquête [Décision n°04-D-46 du 30 septembre 2004].
Aux termes de l’article L.464-2 du Code de commerce, l’Autorité « peut infliger une sanction pécuniaire applicable soit immédiatement, soit en cas d’inexécution des injonctions, soit en cas de non respect des engagements qu’elle a acceptés. Les sanctions pécuniaires sont proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’entreprise ou de l’organisme sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération des pratiques prohibées [...]. Elles sont déterminées individuellement pour chaque entreprise ou organisme sanctionné et de façon motivée pour chaque sanction ». Le montant des sanctions encourues est limité par un plafond, fixé à 10% du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédent celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. Le plafond est de 3 millions d’euros lorsque l’auteur des pratiques n’est pas une entreprise [C’est par exemple le cas pour une municipalité, Décision n°08-D-09 du 6 mai 2008, non encore publiée]. Le chiffre d’affaires pris en compte pour le calcul du plafond applicable aux entreprises est celui prévu dans les comptes sociaux. Plus précisément, il s’agit des comptes consolidés, s’ils existent [Pour les groupes étrangers, voir la décision n°07-D-21 du 26 juin 2007]. Cependant, en présence de chiffres exceptionnels (par exemple un chiffre d’affaires négatif en raison de ristournes exceptionnelles) il peut être tenu compte du dernier chiffre d’affaires disponible « ayant une signification économique au regard des exigences relatives au calcul du plafond de la sanction » [Décision n°07-D-47 du 18 décembre 2007]. Quant à la méthode de calcul des amendes, l’article L.464-2 du code de commerce prévoit d’une manière générale que les sanctions pécuniaires doivent être proportionnées à la gravité des faits reprochés, à l’importance du dommage causé à l’économie, à la situation de l’organisme ou de l’entreprise sanctionné ou du groupe auquel l’entreprise appartient et à l’éventuelle réitération des pratiques. Cependant, il faut relever que contrairement à la Commission européenne, la politique de l’autorité française en matière d’amendes n’est pas transparente et celle-ci n’a publié – sans doute à dessein – aucun document susceptible de donner une idée précise aux entreprises des amendes qu’elles se verront appliquer. Même si l’on peut penser que le chiffre d’affaires de l’entreprise considérée et du groupe auquel elle appartient constitue en pratique un facteur important pour déterminer le montant de l’amende effectivement appliquée – dès lors qu’il constitue un indice de sa taille et sa capacité financière – ce critère est loin d’être exclusif [Décision n°09-D-05 du 2 février 2009].
Le plafond de 10% précité procède d’une réforme de 2001, qui a doublé le plafond antérieurement fixé à 5%. Toutefois, la plupart des pratiques ayant, jusqu’à présent, donné lieu à des décisions ont été sanctionnées en application de l’ancien texte. En vertu du principe de non rétroactivité des lois à caractère punitif plus sévères, le plafond de 10% n’est pas applicable aux infractions commises antérieurement à l’entrée en vigueur de la réforme, le 15 mai 2001. Néanmoins, s’agissant d’infractions continues, si les pratiques appréhendées ont débuté avant l’entrée en vigueur de la loi, mais se sont poursuivies après cette date, le nouveau plafond prévu pour les amendes par la loi NRE s’applique [Décision n°07-D-21 du 26 juin 2007, Décision n°07-D-33 du 15 octobre 2007]. En outre, la loi NRE a expressément prévu que les nouvelles dispositions sur les sanctions ne s’appliquaient pas aux affaires pour lesquelles la saisine de l’autorité de la concurrence a été effectuée antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi. Ainsi, l’application du nouveau plafond pour les amendes est soumise à une double condition : que la saisine soit postérieure à la loi et que les faits soient postérieurs à la loi [Décision n°05-D-49 du 28 juillet 2005 décision n°06-D-09 du 11 avril 2006].
Le principe non bis in idem, selon lequel les mêmes faits ne peuvent être sanctionnés deux fois, est souvent invoqué par les entreprises mises en cause. Ce principe a été interprété de façon restrictive par le Conseil de la concurrence. Ainsi, il a notamment considéré qu’aucun principe général du droit ne s’opposait à ce qu’un comportement soit sanctionné à la fois au titre de l’abus de position dominante et de l’abus de dépendance économique, dès lors que les faits sont examinés sous deux qualifications différentes aux éléments constitutifs distincts [Décision n°04-D-44 du 15 septembre 2004, confirmée sur ce point par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 29 mars 2005]. De même, l’infraction aux règles de concurrence et le non respect d’une injonction rendue à titre de mesure conservatoire peuvent être sanctionnés en tenant compte dans les deux cas de l’importance du dommage causé à l’économie, critère partiellement commun [Décision n°05-D-59 du 7 décembre 2005, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 4 juillet 2006, Jurisdata n° 2006-304411]. Enfin, pour que le principe non bis in idem s’applique il faut que soit démontrée l’existence d’une première décision au fond, ainsi qu’une identité des parties et de l’objet de cette décision aux parties et à l’objet de la nouvelle affaire portée devant l’autorité de la concurrence [Décision n°07-D-03 du 24 janvier 2007]. Par exemple, il a été considéré que la condamnation d’une entreprise pour une pratique tarifaire isolée à l’égard d’un client n’empêchait pas sa condamnation pour des pratiques tarifaires plus généralisées, même s’il convenait, dans ce cas précis, de prendre en compte la première sanction pour le calcul du montant des amendes [Décision n°04-D-48 du 14 octobre 2004].
De manière générale, la gravité des pratiques est appréciée au vu d’un faisceau de critères comprenant notamment les éléments suivants:
- La durée des pratiques [Décision n°08-D-13 du 11 juin 2008, BOCCRF n°8 du 10 octobre 2008 ; Décision n°05-D-26 du 9 juin 2005, partiellement réformée en ce qu’elle mettait en cause la société Eurovia, décision 04-D-44 du 15 septembre 2004, réformée pour un autre motif, 2004 ; décision 04-D-26 du 30 juin 2004].
- L’importance et la taille des entreprises concernées par les pratiques. En premier lieu, il convient de noter que la dimension nationale ou internationale des entreprises en cause constitue un facteur aggravant de la sanction pécuniaire [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006, décision n°05-D-69 du 15 décembre 2005, non encore publiée]. En effet, les pratiques commises par des entreprises de renommée nationale et internationale peuvent influencer de plus petites sociétés [Décision n°05-D-26 du 9 juin 2005,], contraindre, notamment, par effet d’entraînement, d’autres sociétés à poursuivre l’observation de ces pratiques afin de se maintenir sur le marché [Décision n°05-D-49 du 28 juillet 2005], représenter une valeur d’exemple [Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005, confirmée sur ce point par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 février 2006] et ne pas être de nature à favoriser, de la part d’entreprises plus modestes et de leurs filiales locales, un comportement conforme aux règles de mise en concurrence [Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005, confirmée sur ce point par l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 février 2006]. Sera également considéré comme une circonstance aggravante le fait qu’une pratique implique les principaux opérateurs du secteur concerné [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, décision n°05-D-49 du 28 juillet 2005,] ou des entreprises en situation de monopole ou de quasi-monopole [Décision n°05-D-59 du 7 novembre 2005, décision n°04-D-44 du 15 septembre 2004, décision n°04-D-26 du 30 juin 2004]. Dans le cadre d’une entente portant sur les prix, il a été considéré que la gravité et le dommage sont particulièrement importants lorsque les pratiques ont été mises en œuvre par des distributeurs qui se présentent comme des enseignes ayant une politique de prix agressive [Décision n°05-D-70 du 19 décembre 2005].
- L’importance et le nombre de marchés concernés par les pratiques. Ainsi, a été retenu comme critère d’appréciation de la gravité des pratiques la dimension nationale d’une entente qui avait visé un grand nombre de marchés [Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005, confirmée sur ce point par la Cour d’appel de Paris dans son arrêt du 7 février 2006]. De même, il a été considéré que la gravité d’une entente verticale pouvait s’apprécier en fonction de la part de marché de détail affectée par la pratique [Décision n°05-D-70 du 19 décembre 2005].
- Les caractéristiques spécifiques du marché concerné. Ainsi, des pratiques intervenues dans le secteur de la santé publique, dans lequel la concurrence est déjà réduite en raison de l’existence d’une réglementation destinée à assurer le meilleur service de santé pour la population tout en préservant les équilibres budgétaires du système d’assurance maladie peuvent être graves en ce qu’elles perturbent un des rares mécanismes concurrentiels encore effectif [Décision n°06-D-36 du 6 décembre 2006]. De même, dans une décision de 2005, il a été tenu compte du fait que les pratiques en cause portaient sur des « produits avec beaucoup d’investissement affectif » et qu’elles avaient abouti à en élever le prix, alors que la demande sur le marché concerné est relativement inélastique aux prix [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005, confirmée sur ce point par l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 4 avril 2006 qui précise que ce fort investissement affectif est exploité par la communication du fabricant].
- La personnalité particulière de l’auteur des pratiques. Ainsi, la mise en œuvre, par un ordre professionnel, d’une entente visant à interdire le libre accès à une clientèle est par essence grave puisque l’ordre professionnel utilise ainsi son autorité morale pour fausser le libre jeu de la concurrence sur un marché [Décision n°05-D-43 du 20 juillet 2005, décision n° 4-D-25 du 23 juin 2004, décision n°04-D-07du 11 mars 2004]. De même, il a été considéré que des pratiques sont d’autant plus graves qu’elles sont le fait de professionnels du droit particulièrement avertis [Décision n°05-D-37 du 5 juillet 2005].
- La détention actuelle ou passée d’un monopole peut contribuer à renforcer la gravité des pratiques. Il y a lieu de relever à ce titre comme critère de gravité l’utilisation, de façon abusive, des pouvoirs qui sont conférés à des entreprises agréées par les pouvoirs publics et se trouvant en position de quasi monopole [Décision n°04-D-49 du 28 octobre 2004]. La gravité de la pratique peut également résulter de la position d’opérateur historique sur un marché en cours de libéralisation, qualité qui lui donne la maîtrise de beaucoup des paramètres dont dépendent les conditions de l’entrée sur le marché de nouveaux concurrents [Décision n°04-D-48 du 14 octobre 2004]. L’opérateur historique peut disposer d’avantages concurrentiels déterminants qui rendent d’autant plus grave son recours à des pratiques ne relevant pas d’une concurrence par les mérites [Décision n°04-D-48 du 14 octobre 2004; décision n°04-D-65 du 30 novembre 2004]. Le Conseil de la concurrence a par exemple accordé un degré de gravité certain à une pratique consistant, pour une entreprise détenant un monopole légal, à s’appuyer sur la renommée et le savoir-faire qu’elle détient du fait de ce monopole pour faire obstacle à l’entrée d’entreprises sur un marché connexe [Décision n°05-D-75 du 22 décembre 2005, confirmée sur ce point par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 12 décembre 200].
- L’ouverture récente du marché à la concurrence: « les abus de domination mis en œuvre sur un marché naissant sont d’une gravité particulière en raison du caractère potentiellement structurant qu’ils ont pour le marché, voire le secteur en cause »[ Décision n°07-D-33 du 15 octobre 2007].
- La vulnérabilité particulière des demandeurs. Par exemple, les comportements anticoncurrentiels de sociétés de pompes funèbres ont été considérés comme d’autant plus graves que les familles des défunts se trouvent, au moment où elles accordent leur confiance, dans un état de dépendance tenant, d’une part, à la nécessité d’organiser rapidement les funérailles et, d’autre part, au désarroi provoqué par le deuil [Décision n°04-D-21 du 17 juin 2004]. Par ailleurs, la vulnérabilité particulière d’une société nouvellement créée a été prise en compte dans l’appréciation de la gravité des pratiques qui ont eu, directement pour effet d’entraîner la cessation de paiement de cette société, puis sa mise en liquidation judiciaire [Décision n°04-D-26 du 30 juin 2004].
- L’éventuelle atteinte à des fonds publics. En matière d’ententes perturbant des marchés publics, il est tenu compte du fait que les pratiques de concertation se traduisent par des surcoûts pour la collectivité locale [Décision n°04-D-78 du 22 décembre 2004,; décision n°04-D-08 du 30 mars 2004]. La gravité des pratiques peut alors notamment s’apprécier en tenant compte du fait qu’elles ont été réitérées et qu’elles n’ont été déjouées en définitive que grâce à la vigilance du maître d’ouvrage [Décision n°05-D-51 du 21 septembre 2005]. Les pratiques en matière de marchés publics sont d’autant plus graves qu’elles visent notamment à assurer aux soumissionnaires des prix supérieurs à ceux qui auraient résultés du libre jeu de la concurrence [Décision n°05-D-69 du 15 décembre 2005]. Il a par exemple été considéré que la cartellisation d’un oligopole et l’apparition, en conséquence, d’une sorte de rente de monopole financée, en l’espèce, par les fonds publics de collectivités territoriales, était constitutive d’une pratique parmi les plus graves [Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005].
- La sophistication des pratiques. A par exemple été considérée comme un facteur aggravant, dans une affaire de 2007, la sophistication du mécanisme de l’entente mis en oeuvre pour contrer une procédure innovante mise en place par EDF dans le but d’intensifier la concurrence entre ses fournisseurs [Décision n°07-D-26 du 26 juillet 2007].
- La réitération de pratiques. Alors que l’article L.464-2 du code de commerce fait de la réitération des pratiques un élément d’appréciation à part entière du montant de la sanction pécuniaire, la réitération des pratiques est souvent un critère d’appréciation de la gravité ou du dommage à l’économie [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006]. Par exemple, il a été relevé comme critère le fait que des entreprises avaient délibérément continué à enfreindre les règles de concurrence dans la mesure où leur attention avait été attirée sur le caractère excessif des pratiques en cause [Décision n°05-D-49 du 28 juillet 2005]. Ou encore le fait que les entreprises mises en cause n’avaient émis aucune réserve, bien que certaines d’entre elles aient eu conscience des risques encourus ou aient déjà été sanctionnées pour des pratiques anti-concurrentielles [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006]. Enfin, le fait qu’une pratique ait été poursuivie pendant près de trois ans, malgré les injonctions du Conseil de la concurrence et les avertissements donnés par l’autorité de régulation sectorielle compétente, a été considéré comme un facteur d’extrême gravité [Décision n°05-D-59 du 7 novembre 2005].
- l’existence de représailles exercées par une entreprise ou à l’instigation d’une entreprise à l’encontre d’une personne, le cas échéant l’un de ses employés ou anciens employés, qui a dénoncé des comportements anticoncurrentiels à une autorité de concurrence [Décision n°09-D-05 du 2 février 2009].
Certaines pratiques sont considérées comme graves par nature. Ainsi, en matière de marchés publics, les ententes horizontales entre soumissionnaires concurrents à des marchés publics, qui ont pour objet et pour effet d’aboutir à une répartition des marchés et de faire échec au déroulement normal de la procédure d’appel d’offres, sont d’une particulière gravité [Décision n°05-D-67 du 6 décembre 2005, décision n°05-D-51, décision n°05-D-26 du 9 juin 2005, décision n°05-D-19 du 12 mai 2005, CA Paris, 30 avril 2002 (SNC Jean François)]. De telles pratiques constituent en effet une tromperie à l’égard de la collectivité publique [Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005, CA Paris, 30 avril 2002 (SNC Jean François),]. Même en dehors du cadre des marchés publics, les pratiques de cartel sont classiquement considérées comme figurant parmi les comportements les plus graves. De même, il est considéré que le non-respect d’injonctions prononcées par l’autorité de la concurrence constitue en soi une pratique qui présente un caractère de gravité exceptionnelle [Arrêt de la Cour d’appel de Paris, 1ère chambre, section H du 24 janvier 2006, arrêt de la Cour d’appel de Paris du 11 janvier 2005, décision n°05-D-37 du 5 juillet 2005, décision n°05-D-36 du 30 juin 2005]. Le refus de vente, utilisé par une entreprise en position dominante comme moyen de faire obstacle à la concurrence par les prix, constitue également un abus grave [Décision n°04-D-12 du 7 avril 2004]. Par ailleurs, il semble être considéré, de manière générale, que les pratiques qui constituent des restrictions « caractérisées » au sens d’un règlement d’exemption communautaire constituent des pratiques injustifiables et donc d’une extrême gravité [Décision n°06-D-22 du 21 juillet 2006,décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, décision n°06-D-04 bis du 13 mars 2006, décision n°06-D-03 du 9 mars 2006, décision 05-D-27 du 15 juin 2005, décision n°06-D-22 du 21 juillet 2006]. Par exemple, l’insertion de clauses « noires » dans des contrats de distribution, au sens du règlement communautaire relatif aux restrictions verticales, imposant le respect d’un prix « conseillé », ou interdisant les exportations, ou encore prohibant les ventes entre distributeurs, revêt un caractère certain de gravité [Décision n°06-D-37 du 7 décembre 2006]. S’agissant toutefois de remises de fidélité abusives, qui sont pourtant qualifiées de pratiques graves au regard du droit communautaire dans les lignes directrices de la Commission européenne, le Conseil de la concurrence a semblé considérer qu’il convenait d’en apprécier les effets sur le marché pour mesurer leur gravité [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005].
Les entreprises mises en cause soumettent de plus en plus fréquemment des études économiques sophistiquées pour tenter de démontrer l’absence d’effet, et donc de gravité, des pratiques qui leur sont reprochées. Ces études sont examinées par l’autorité de la concurrence, vraisemblablement avec une certaine méfiance [Voir par exemple les décisions n°07-D-22 du 26 juin 2007, n°07-D-26 du 26 juillet 2007, et n°09-D-05 du 2 février 2009]. Certains facteurs objectifs d’atténuation de la gravité des pratiques peuvent être pris en compte. Par exemple, dans le cadre d’une entente préalable à un marché public, il a été considéré que la gravité du comportement des entreprises était atténuée par le caractère exceptionnel, dans le temps comme par son ampleur, du projet concerné par le marché public et par les difficultés pratiques en résultant pour les entreprises de petite taille qui souhaitaient soumettre une offre [Décision n°06-D-25 du 28 juillet 2006]. Dans une autre affaire, il a été tenu compte du fait que, nouvel entrant sur un marché donné, une entreprise mise en cause n’avait pu prendre que tardivement conscience de la responsabilité particulière que lui donnait son pouvoir de marché sur certains marchés voisins [Décision n°04-D-48 du 14 octobre 2004]. Le comportement des entreprises peut également atténuer le montant de la sanction. Ainsi, il a été tenu compte du comportement d’une entreprise qui avait suspendu ses pratiques, pour les reprendre sur le constat que ses concurrents ne les avaient pas arrêtées [Décision n°05-D-49 du 28 juillet 2005]. Constitue également un critère atténuant le fait que les pratiques constatées n’ont affecté que la concurrence intra-marque et n’ont pas érigé d’obstacle à l’entrée ou au développement de marques concurrentes, sauf à ce que la pratique concerne un produit phare du marché et à ce que la position de marché du fournisseur soit forte [Décision n°06-D-22 du 21 juillet 2006]. Il a également été tenu compte du fait qu’il n’y avait aucune stratégie délibérée et globale d’éviction de la part de la société mis en cause, mais une forme de négligence [Décision n°05-D-63 du 17 novembre 2005]. Enfin, peut être pris en considération le fait qu’un tribunal ait rendu une décision qui semblait aller dans le sens d’une justification des pratiques constatées [Décision n°07-D-41 du 28 novembre 2007].
De manière générale le dommage à l’économie s’apprécie au regard de l’effet des pratiques sur le marché. A ce titre, il n’y a lieu de ne prendre en compte que la pratique en cause [Décision n°05-D-58 du 3 novembre 2005, réformée sur un autre point], de sorte que, le dommage causé à l’économie par une pratique anti-concurrentielle devrait correspondre à l’impact effectif, à court et long terme, de cette pratique sur l’équilibre, en prix et en quantités, issu de la rencontre de l’offre et de la demande sur les marchés concernés [Décision n°04-D-48du 14 octobre 2004, BOCCRF n°1 du 21 janvier 2005, annulée pour un autre motif]. Cependant, il a été considéré que la loi n’exigeait pas une évaluation précise de ce dommage, qui est distinct du préjudice financier éventuellement subi par la victime directe de la pratique et s’apprécie en fonction de la perturbation générale apportée au fonctionnement normal des marchés [Décision n°08-D-13 du 11 juin 2008]. Pour effectuer cette appréciation, plusieurs critères sont considérés, dont certains sont également pris en compte pour apprécier la gravité de la pratique :
- La durée des pratiques [Décision n°06-D-30 du 18 octobre 2006, décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, décision n°06-D-07 du 21 mars 2006, décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006,; décision n°05-D-69 du 15 décembre 2005, confirmée sur ce point par la Cour d’appel de Paris ; décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005]
- Les caractéristiques du marché concerné telles que la dimension du marché [Décision n°06-D-30 du 18 octobre 2006, ; décision n°06-D-04 bis du 13 mars 2006,; décision n°06-D-03 du 9 mars 2006,], le montant du marché concerné [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006,; décision n°05-D-67 du 6 décembre 2005, réformée par la Cour d’appel de Paris pour un autre motif ; décision n° 05-D-26 du 9 juin 2005, partiellement réformée sur un autre point] ou la structure du marché. Par exemple, l’existence d’une concurrence réduite sur le marché affecté par la pratique peut constituer un facteur pertinent [Décision n°04-D-43 du 20 juillet 2005]. Peuvent également être pris en compte la part du produit en cause sur le marché concerné [Décision n°05-D-70 du 19 décembre 2005] ou le nombre de marchés concernés [Décision n°04-D-43 du 20 juillet 2005,; décision n°05-D-26 du 9 juin 2005]
- Le nombre d’entreprises concernées par les pratiques [Décision n°04-D-43 du 20 juillet 2005] ou le fait que les pratiques ont été mises en œuvre par les principaux acteurs du marché [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006, décision n°06-D-03 du 9 mars 2006], par les « majors » de la profession [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006] ou par l’ensemble des sociétés soumissionnaires aux marchés [Décision n°04-D-43 du 20 juillet 2005]. Enfin, il y a lieu de prendre en compte la part des entreprises impliquées et leur chiffre d’affaires illicite réalisé [Décision n°04-D-32 du 8 juillet 2004; décision n°04-D-56 du 15 novembre 2004,; décision n° 05-D-69 du 15 décembre 2005, non encore publiée]
- Le fait que la pratique ait altéré ou retardé l’apparition de nouveaux concurrents sur le marché. Par exemple, la pratique peut se traduire par un retard important de l’entrée d’opérateurs concurrents sur un marché auparavant monopolistique[Décision n°05-D-59, du 7 décembre 2005] ou par le fait d’empêcher, en favorisant le cloisonnement du marché national, l’arrivée d’un plus grand nombre d’entreprises européennes [Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005]. De même, dans la mesure où l’entrée sur le marché de concurrents est récente, un opérateur historique a pu être considéré comme disposant d’une avance sur les concurrents, ce qui pouvait renforcer le dommage causé [Décision n°05-D-75 du 22 décembre 2005, voir également la décision n°06-D-36 du 6 décembre 2006, pour l’avance détenue par des opérateurs déjà présents sur le marché]. Il est à noter également, que la captation d’un nouveau marché par un opérateur en position dominante a été considérée comme pouvant affecter durablement le marché, parce que ses ventes lui permettaient d’augmenter son chiffre d’affaires et de renforcer sa position dominante [Décision n°04-D-09du 31 mars 2004]. A également été relevé pour apprécier le dommage à l’économie, le fait que des pratiques avaient été mises en œuvre par tous les opérateurs présents sur le marché, pour figer celui-ci pendant de nombreuses années, interdisant, sur un marché au jeu concurrentiel restreint, l’accès à d’autres opérateurs et notamment au leader mondial détenant les moyens de se positionner sur ce marché national [Décision n°05-D-49 du 28 juillet 2005].
- La combinaison de différentes pratiques. Par exemple, les effets dommageables peuvent provenir de la combinaison d’une entente générale entre des entreprises d’envergure nationale et des ententes particulières [Décision n°06- D-07 du 21 mars 2006]. Ou encore résulter de pratiques intervenues aux différents stades de la distribution, gros et détail [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005].
- L’effet d’entraînement et de généralisation des pratiques anti-concurrentielles peut également se révéler particulièrement dommageable [Décision n°06-D- 07 du 21 mars 2006].
- L’importance de la perturbation des mécanismes de prix. S’agissant par exemple d’ententes, il a pu être relevé que la réduction de la concurrence sur un marché pouvait avoir pour conséquence d’entraîner une hausse des prix [Décision n°05-D-26 du 9 juin 2005] et que cette hausse pouvait être d’autant plus importante que l’entente s’était développée dans un contexte économique propre à en amplifier les effets [Décision n°06-D-30 du 18 octobre 2006]. Une décision a également pu relever que certains fournisseurs avaient renoncé à mettre en œuvre une politique commerciale autonome et réduit l’incertitude qui doit prévaloir dans le cadre d’un fonctionnement normal du jeu de la concurrence, faisant ainsi obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse [Décision n°05-D-03 du 10 février 2005]. Le dommage à l’économie peut encore être mesuré en proportion de la part représentée dans la consommation des ménages par les dépenses pour le produit en cause et par le surprofit réalisé par les membres d’une entente [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005]. Si des hausses de prix sont constatées, le dommage à l’économie est d’autant plus important qu’il existe une faible sensibilité de la demande aux prix, le dommage étant essentiellement constitué par le surprix payé par les consommateurs, au bénéfice des entreprises qui ont augmenté les prix [Décision n° 08-D-13 du 11 juin 2008]. La Cour d’appel de Paris a également pu prendre en compte le fait qu’une pratique grave pouvait n’avoir eu que des effets limités sur l’économie, justifiant ainsi une atténuation de l’amende, les possibilités de concurrence restreintes par la pratique étant en tout état de cause réduites pour des raisons propres au marché [Cour d’appel de Paris, arrêt du 6 mai 2008, RG n° 2007/06172, réformant une décision n° 07-D-08 du 12 mars 2007].
Les pratiques qui perturbent le bon fonctionnement de marchés publics sont considérées comme tout particulièrement susceptibles de causer des dommages à l’économie. En trompant les organismes publics quant à l’existence ou à l’intensité de la concurrence à l’occasion d’un appel d’offres, ces pratiques caractérisent de ce seul fait un dommage à l’économie [Décision n°06-D-25 du 28 juillet 2006, décision n°06-D-15 du 14 juin 2006, décision n°06-D-13 du 6 juin 2006, cour d’appel de Paris du 12 décembre 2000, Sogea Sud Est], même si l’adjudication s’avère finalement inférieure aux estimations initiales du maître d’œuvre [Décision n°05-D-26 du 9 juin 2005, arrêt de la cour d’appel de Paris, du 12 décembre 2000, Sogea Sud Est,] ou si le marché a été, en définitive, attribué à une entreprise ne participant pas à l’entente [Décision n°06-D-15 du 14 juin 2006, décision n°05-D-45 du 22 juillet 2005, arrêt de la cour d’appel de Paris, du 12 décembre 2000, Sogea Sud est,]. Le surcoût supporté par l’organisme public en raison de l’entente est retenu comme une caractéristique du dommage à l’économie. Par exemple, a été retenu le fait que la concertation mise en oeuvre par les entreprises en cause était de nature à favoriser la moindre performance des transports publics et avait accru pour les collectivités publiques le coût de leurs obligations en la matière[Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005]. Le surcoût supporté par l’acheteur public, bien que distinct du préjudice subi, fournit un ordre de grandeur sur l’ampleur du dommage [Décision n°05-D-69 du 15 décembre 2005, non encore publiée]. Le montant des pertes subies par la collectivité publique du fait de l’échec d’un premier appel d’offres et le fait que le marché ait été attribué pour un montant supérieur à celui estimé par un expert dans des conditions normales d’exécution, peuvent également être pris en compte [Décision n°06-D-13 du 6 juin 2006]. Il a également pu être considéré que le simple fait de retarder l’attribution du marché par une pratique d’entente qui fait obstacle au bon déroulement de l’appel d’offres participe au dommage à l’économie, en empêchant le maître d’ouvrage de réaliser, à l’échéance prévue, l’opération envisagée [Décision n°06-D-25 du 28 juillet 2006]. De même, le dommage à l’économie a été considéré comme certain dans la mesure où le maître d’ouvrage avait été conduit, en partie du fait de la concertation, à déclarer infructueux un premier appel d’offres et à en organiser un second qui n’avait donné un résultat satisfaisant que grâce à la participation à ce second appel d’offres d’une entreprise nouvelle [Décision n°05-D-51 du 21 septembre 2005, annulée par la Cour d’appel de Paris sur un motif de prescription]. Les critères habituels, relatifs notamment à la durée et à l’ampleur des pratiques, sont également appliqués en matière de marchés publics. Par exemple, une décision de 2006 a considéré que certaines pratiques avaient faussé les appels d’offres sur les marchés les plus importants de la région Ile-de-France pendant une période de six ans en provoquant un dommage à l’économie exceptionnel, ce qui justifiait une sanction exemplaire [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006].
Certains critères peuvent être retenus comme facteurs d’atténuation du dommage à l’économie. Par exemple, si la faible élasticité-prix au niveau intermédiaire du commerce peut être considérée comme une circonstance aggravante du dommage [Décision n°06-D-22 du 21 juillet 2006], il a en revanche été considéré que la faible sensibilité des consommateurs aux prix de détail réduit l’importance du dommage dans le sens où, par définition, les consommateurs sont prêts à payer des sommes très élevées pour le produit ou service concerné [Décision n°05-D-64 du 25 novembre 2005, confirmée sur ce point par la Cour d’appel de Paris le 26 septembre 2006]. Il a également été considéré que la durée limitée des pratiques et le fait que la concurrence n’ait pas été supprimée pour la totalité des produits en cause constituaient des circonstances atténuantes et ce d’autant plus qu’il était probable, dans le cas d’espèce, que les évolutions technologiques de ces produits pouvaient expliquer la hausse de la demande de ces produits et l’évolution de leurs prix [Décision n°06-D-37 du 7 décembre 2006]. Par ailleurs, il a été considéré que le dommage à l’économie était limité compte tenu, d’une part, de l’étroitesse des marchés affectés par la pratique d’entente en cause, et d’autre part, du fait que certaines des pratiques mises en œuvre n’avaient concerné que quatre professionnels [Décision n°05-D-14 du 6 avril 2005]. Il a de même été relevé, à décharge, qu’aucun fournisseur ne détenait de position dominante sur le marché concerné [Décision n°06-D-04 bis du 13 mars 2006]. Enfin, le degré de mise en œuvre de décisions anti-concurrentielles peut également être prise en compte. Par exemple, le dommage à l’économie d’une pratique d’entente a été jugé comme limité dans la mesure où les sociétés participantes avaient appliqué de manière peu disciplinée les principes établis en commun [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006]. Il est en revanche considéré que le dommage à l’économie ne se confond pas nécessairement avec celui de la victime directe de la pratique anticoncurrentielle et résulte plus généralement de la perturbation causée aux marchés [Décision n°07-D-26 du 26 juillet 2007].
Pour l’appréciation de la situation individuelle des auteurs de pratiques anticoncurrentielles, autre critère prévu par l’article L.464-2 du code de commerce, les facteurs suivant sont pris en compte :
- Le rôle moteur de l’entreprise dans l’organisation des pratiques [Décision n°05-D-26 du 9 juin 2005, décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, ; Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. Ainsi, l’extrême gravité du comportement d’une entreprise qui a été l’instigatrice et la réalisatrice d’une entente peut être un facteur pertinent [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006, voir également décision n°06-D-13 du 6 juin 200]. Par exemple il a été retenu qu’une entreprise avait été l’organisatrice de l’entente dans le sens où elle établissait les tarifs appliqués aux différents stades de la distribution, puis contrôlait le respect des prix de vente par ses distributeurs [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005]. Toutefois, il a également pu être considéré que, bien que pivot matériel de l’entente, il n’y avait pas lieu de traiter une entreprise différemment des autres dès lors qu’il ressortait du dossier que toutes ces entreprises avaient entendu prendre des parts de responsabilité égales dans le fonctionnement du cartel dénoncé [Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005].
- Le bénéfice personnel retiré par l’entreprise de sa participation aux pratiques [Décision n°05-D-19 du 12 mai 2005,
confirmée sur ce point par la Cour d’appel de Paris le 7 mars 2006]. En matière de marchés publics, il s’agira notamment de l’obtention d’un marché ou d’un lot [Décision n°06-D-07 du 21 mars 2006].
- La spécialité et l’envergure d’une société. Il a par exemple pu être considéré qu’une entreprise mise en cause était un acteur incontournable du secteur et avait mis à profit cette situation pour s’affranchir des règles de concurrence et s’imposer auprès d’entreprises moins puissantes [Décision n°06-D-15 du 14 juin 2006].
- La réitération de pratiques par une entreprise déjà sanctionnée par le passé. Les critères de la prise en compte de telles circonstances (pratiques identiques ou similaires pour lesquelles l’entreprise a déjà été sanctionnée) ont été décrits de manière détaillée dans une décision de 2007 [Décision n°07-D-33 du 15 octobre 2007]. Par exemple, il a été considéré qu’une société déjà condamnée pour des pratiques similaires ne pouvait ignorer la portée anticoncurrentielle de ses agissements, ce qui constituait une circonstance aggravante [Décision n°04-D-37 du 27 juillet 2004]. Ou encore, il a pu être considéré que la réitération de pratiques sur un marché de dimension modeste, malgré l’écoulement d’un délai de presque vingt ans après une première infraction, montrait que le respect des règles de concurrence n’est pas entré dans les mœurs de l’entreprise concernée, justifiant une majoration de l’amende de 5% [Décision n°08-D-13 du 11 juin 2008].
- S’agissant d’organismes professionnels, l’appréciation de leur capacité à répercuter ou non le montant de la sanction sur leurs adhérents [Décision n°06-D-30 du 18 octobre 2006]. Par exemple, après avoir relevé dans une décision que l’intersyndicale mise en cause était dépourvue de ressources, une décision de 2006 a considéré qu’il n’y avait pas lieu de lui infliger une sanction pécuniaire spécifique, mais de déterminer la sanction infligée à chacun de ses membres en tenant compte du fait que l’organisme professionnel n’était pas sanctionné [Décision n°06-D-30 du 18 octobre 2006].
La situation particulière de l’entreprise peut également constituer un facteur d’atténuation du montant de la sanction. Il a par exemple été tenu compte, dans une affaire concernant des pratiques affectant un appel d’offres public, du fait qu’une entreprise était peu habituée aux consultations dans le cadre de marchés publics.[ Décision n°05-D-45 du 22 juillet 2005]. En revanche, la petite taille ou la faible importance d’une société sur le marché ne devrait pas constituer une circonstance atténuante systématique. Par exemple, il a été considéré que bien qu’acteur modeste du secteur, la présence de la société mise en cause aurait du renforcer la vivacité de la concurrence face aux entreprises plus puissantes [Décision n°06-D-15 du 14 juin 2006]. Au titre des circonstances atténuantes, il est également tenu compte de l’attitude des entreprises qui ont reconnu s’être concertées [Décision n°06-D-25 du 28 juillet 2006]. Par ailleurs, les sociétés qui font l’objet de procédures collectives paraissent moins susceptibles de faire l’objet d’amendes [Décision n°05-D-17 du 27 avril 2005, décision n°05-D-51 du 21 septembre 2005, annulée en raison de l’acquisition de la prescription]. Il peut également être tenu compte du fait qu’une entreprise soit dans une situation gravement déficitaire pour réduire l’amende [Décision n°07-D-48 du 18 décembre 2007]. Enfin, il a pu être tenu compte du fait qu’une entreprise avait déjà subi une sanction pour une pratique différente mais connexe à celle examinée [Décision n°05-D-59 du 7 décembre 2005].
Aux termes de l’article L.464-2 du code de commerce, les entreprises qui sont parties à des accords anti-concurrentiels peuvent dénoncer ces accords – par l’apport d’éléments de preuves et l’identification des auteurs – et se voir exonérées, en contrepartie, de tout ou partie des sanctions pécuniaires encourues. Les infractions concernées sont, en principe, les ententes ou cartels entre entreprises consistant notamment à fixer des prix, des quotas de production ou de vente et à répartir les marchés. Les éléments de preuve récoltés dans ce contexte peuvent ensuite être exploités dans le cadre de la procédure « sans qu’il soit besoin de rechercher la motivation de l’entreprise qui les apporte : il appartient seulement d’apprécier leur vraisemblance, en les confrontant aux autres pièces du dossier » [Décision n° 08-D-12 du 21 mai 2008]. L’article R.464-5 du code de commerce, auquel il est renvoyé pour plus de détails, précise que la démarche peut être faite auprès du Directeur général de la DGCCRF ou du rapporteur général. L’Autorité a publié un « communiqué de procédure » en date du 2 mars 2009 déterminant notamment les conditions d’éligibilité au programme de clémence et certaines modalités de sa mise en oeuvre.
Elle sera accordée si les éléments apportés par l’entreprise contribuent à établir la réalité des pratiques dénoncées pour une période non prescrite et à en identifier les auteurs. L’entreprise doit : apporter une coopération totale, permanente et rapide tout au long de la procédure d’instruction et fournir tout élément de preuve en sa possession, mettre fin à sa participation aux activités illégales et ne pas avoir informé de sa démarche les entreprises susceptibles d’être mises en cause [Décision n° 08-D-12 du 21 mai 2008]. Surtout, l’entreprise doit être la première à fournir des informations et preuves suffisantes de l’existence d’une entente prohibée, qui doivent permettent à l’Autorité de procéder ou de faire procéder aux mesures d’enquête visées à l’article L.450-4 du code de commerce (enquête “lourde”). Si les autorités disposaient déjà de certaines informations relatives aux pratiques révélées, l’exonération totale de sanctions pourra être accordée si trois conditions cumulatives sont réunies : (1) l’entreprise doit être la première à fournir des éléments de preuve qui sont suffisants pour permettre d’établir l’infraction caractérisant l’existence d’une entente, (2) au moment de la demande, les autorités ne doivent pas disposer d’éléments de preuve de nature à démontrer cette infraction et (3) aucune entreprise impliquée ne doit déjà avoir obtenu d’avis conditionnel d’exonération totale de sanctions pécuniaires.
Pour bénéficier d’une exonération partielle, l’entreprise doit fournir des éléments de preuve de l’infraction présumée qui apportent une valeur ajoutée significative, c’est-à-dire s’ils renforcent, par leur nature même et/ou leur niveau de précision, la capacité des autorités à établir l’infraction présumée, par rapport aux éléments de preuve dont celles-ci disposent déjà [Décision n°08-D-32 du 16 décembre 2008]. Là encore, l’entreprise doit apporter une coopération totale, permanente et rapide tout au long de la procédure d’instruction et fournir tout élément de preuve en sa possession, mettre fin à sa participation aux activités illégales et ne pas avoir informé de sa démarche les entreprises susceptibles d’être mises en cause. Le niveau d’exonération des sanctions pécuniaires sera fonction de la mesure dans laquelle les éléments apportés constituent une valeur ajoutée significative mais aussi du rang et de la date à laquelle la demande aura été présentée. Aucun barème précis n’a été publié et l’Autorité statuera donc au cas par cas, en fonction du rang de la demande, du moment où elle a été présentée et de la valeur des éléments fournis, étant précisé que la réduction partielle d’amende ne pourra excéder 50% du montant qui aurait été imposé en l’absence de clémence.
Si l’octroi de la clémence entraîne une exonération totale ou partielle de l’amende, cela ne fait pas obstacle à ce que l’entreprise bénéficiaire soit sanctionnée civilement ou pénalement. La mise en œuvre d’une procédure de clémence peut également poser des difficultés pratiques en cas de coexistence de procédures nationales et/ou communautaires en application du droit communautaire de la concurrence. Ainsi, il résulte des dispositions de l’article 11 paragraphe 6 du règlement n°1/2003 du 16 décembre 2002 que l’ouverture par la Commission d’une procédure en vue de l’adoption d’une décision dessaisit les autorités de concurrence des États membres de leur compétence pour appliquer les articles 81 et 82 du Traité CE. Mais l’ouverture de la procédure au sens de cette disposition constitue une étape formelle précise. Le Conseil de la concurrence avait donc considéré dans une décision de 2006 qu’une demande de clémence et l’immunité conditionnelle de clémence accordée par la Commission européenne ne constituaient pas une ouverture de procédure au sens du règlement communautaire, de sorte qu’il demeurait compétent pour statuer [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006].
A la suite de la démarche de l’entreprise ou de l’organisme sollicitant la clémence, l’Autorité, à la demande du rapporteur général ou du Ministre de l’économie, adopte un avis de clémence qui précise les conditions auxquelles est subordonnée l’exonération. L’exonération d’amendes pourra être accordée si les conditions ont été respectées. L’article R.464-5 du code de commerce et le Communiqué publié par l’Autorité le 2 mars 2009 précisent les modalités de procédure du programme de clémence. Une décision de 2006 avait considéré que les éléments d’information fournis peuvent donc être constitués de preuves documentaires (documents internes à l’entreprise, compte rendus de réunions, etc.) que l’entreprise peut compléter par des explications synthétisées dans un ou plusieurs mémoires versés à l’appui de sa demande, ainsi que par des déclarations orales [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006]. A la suite de l’avis conditionnel de clémence, l’Autorité peut se saisir d’office des pratiques dénoncées par l’entreprise ayant sollicité la clémence, afin d’instruire l’affaire [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, Décision n°07-D-48 du 18 décembre 2007].Engagements et non contestation des griefs
L’article L.464-2 du code de commerce prévoit notamment que l’Autorité « peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L.420-1, L.420-2 et L.420-5 ». Dans un tel contexte, s’il est considéré que les engagements sont crédibles, vérifiables et de nature à mettre un terme aux pratiques dénoncées, elle peut décider de mettre fin à la procédure[Décision n°06-D-40 du 20 décembre 2006,; Décision n°06-D-24 du 24 juillet 2006, Décision n°06-D-28 du 5 octobre 2006,; Décision n°05-D-29 du 16 juin 2005]. Toutefois le bénéfice de cette procédure d’engagement ne peut être demandé qu’avant réception de la notification de griefs, les engagements qui interviennent après ce stade de la procédure relevant plutôt du mécanisme de non contestation des griefs décrit plus loin [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, Décision n°06-D-18 du 28 juin 2006]. Sur le plan pratique, l’Autorité communique aux parties une évaluation préliminaire et les invite à soumettre des engagements. Les parties doivent avoir accès à l’ensemble des documents de l’enquête qui ont permis d’aboutir à l’évaluation préliminaire [Cour d’appel de Paris, arrêt du 26 novembre 2008]. L’Autorité publie, après réception des engagements, un communiqué de procédure sur son site Internet et appelle les tiers à lui soumettre toutes observations sur les engagements proposés, dans un certain délai. Les détails de cette procédure sont réglés par l’article R.464-2 du code de commerce, auquel il est renvoyé pour plus de précisions. La procédure au terme de laquelle les engagements sont acceptés est une procédure contradictoire, ce qui suppose que les parties à la procédure aient accès au dossier administratif [Cour d'appel de Paris, arrêt du 26 novembre 2008, Cour de cassation, arrêt du 4 novembre 2008, pourvoi n°07-21.275]. L’Autorité a publié le 2 mars 2009 un communiqué relatif à la procédure d’engagements, qui décrit la procédure avec plus de détails.
L’Autorité statue par décision motivée, de manière préliminaire sur la qualification des pratiques dénoncées, puis sur le caractère acceptable ou non des engagements pour y remédier. L’évaluation préliminaire des pratiques au regard du droit de la concurrence ne constitue pas un précédent qui lierait l’autorité pour la qualification d’autres pratiques similaires [Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008]. L’article L.464-2 du code de commerce prévoit d’ailleurs que, lorsqu’elle accepte des engagements proposés par des entreprises avant la notification des griefs, l’Autorité ne se prononce pas sur la qualification des pratiques concernées et l’offre d’engagements ne constitue pas une « non contestation des griefs »[ Il a d’ailleurs été jugé qu’aucun acte accusatoire n’était émis dans le cadre d’une telle procédure négociée, qui intervient avant la notification des griefs (Cour de cassation, arrêt du 4 novembre 2008, pourvoi n°07-21.275)]. Elle permet seulement de mettre un terme à des « préoccupations de concurrence » susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles. Il est en principe considéré qu’un simple engagement de se conformer au droit de la concurrence à l’avenir ne devrait pas suffire à justifier le classement de l’affaire sans prononcer de sanctions, surtout dans le cas d’une infraction grave [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006]. Ont en revanche été acceptés, par exemple, des engagements consistant à proposer de nouveaux contrats [Décision n°06-D-24 du 24 juillet 2006], à modifier les conditions d’accès à certains services [Décision n°06-D-40 du 20 décembre 2006], à modifier une politique tarifaire [Décision n°05-D-29 du 16 juin 2005], à modifier un code de bonne conduite diffusé par une association professionnelle [Décision n°07-D-17 du 10 mai 2007]. Si parmi plusieurs entreprises mises en cause dans une même affaire, une ou plusieurs de ces entreprises ne souhaitent pas proposer d’engagements, la procédure peut être disjointe de manière à permettre l’adoption d’une décision sur les engagements pour ceux qui en ont soumis [Décision n°07-D-22 du 5 juillet 2007].
L’article L.464-2 du code de commerce prévoit que les entreprises ou organismes mis en cause peuvent choisir de ne pas contester la réalité des griefs qui leur sont notifiés. Dans ce cas le rapporteur général peut proposer à l’Autorité, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire en tenant compte de l’absence de contestation, le montant maximum de la sanction encourue étant alors réduit de moitié. Lorsque l’entreprise ou l’organisme s’engage en outre à modifier son comportement pour l’avenir, le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence d’en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction. De tels engagements peuvent notamment se matérialiser par la mise en place d’un programme interne de respect du droit de la concurrence (« compliance ») au sein de l’entreprise, mais doivent aller plus loin pour générer des réductions d’amendes significatives [Décision n°07-D-21 du 26 juin 2007,; décision n°07-D-26 du 26 juillet 2007, Décision n°07-D-48 du 18 décembre 2007. Les décisions récentes dénotent une tendance à une réduction de 10% à 20% en fonction de l’importance des engagements (programmes de « compliance », de « whistleblowing », voire même traçabilité des offres commerciales afin de faciliter un contrôle d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles) ; pour des réductions élevées, voir la décision n°08-D-13 du 11 juin 2008, la Décision n° 08-D-20 du 1er octobre 2008 et la décision n°09-D-05 du 2 février 2009]. Une décision de 2006 évoque quelques principes généraux en la matière : (1) la demande du bénéfice de ce mécanisme doit être effectuée par l’entreprise après qu’elle a reçu la notification des griefs, dans le délai qui lui est imparti pour y répondre, (2) l’entreprise ne doit contester ni la réalité des pratiques notifiées, ni leur qualification juridique au regard de dispositions du code de commerce, ni le fait que la pratique dénoncée lui est imputable, le tout de manière claire, complète et dépourvue d’ambiguïté, (3) le rapporteur général dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans l’exercice de la faculté de transiger, l’Autorité vérifiant dans le cadre de sa décision au fond si le rapporteur général a commis une erreur manifeste dans l’appréciation des circonstances de l’espèce [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. En revanche, la non-contestation des griefs n’exclut pas que soient exercés, en application du principe du contradictoire, les droits afférents à la défense des entreprises en cause concernant la détermination du montant des sanctions [Décision n°05-D-49 du 28 juillet 2005].
Aux termes de l’article L.464-2 du code de commerce: « l’Autorité de la concurrence peut ordonner aux intéressés de mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ou imposer des conditions particulières ». Au titre des injonctions qui peuvent être prononcées, on peut notamment relever l’injonction faite à une société de supprimer de certaines conventions toute clause de répartition de clientèle, de partage du marché, de restriction ou d’interdiction de concurrence, et de cesser toute pratique ayant le même objet [Décision n°04-D-49 du 28 octobre 2004] ou l’injonction faite de supprimer une clause mentionnée dans les contrats, de cesser d’imposer certains prix, de cesser d’imposer certains prestataires, de publier leurs catalogues de services selon un certain rythme [Décision n°04-D-44 du 15 septembre 2004] ou encore l’injonction faite aux sociétés de supprimer des clauses de leurs conditions générales de ventes [Décision n°05-D-10 du 15 mars 2005]. Il a été considéré que les modalités d’exécution de l’injonction fixées dans la décision, notamment son délai d’exécution, font partie intégrante de l’injonction [Décision n°04-D-47 du 12 octobre 2004]. Les décisions de l’Autorité ont force exécutoire dès leur notification aux parties, nonobstant la formation d’un recours devant la Cour d’appel de Paris. Seul le sursis ordonné par le Premier Président de la Cour d’appel de Paris peut suspendre le caractère exécutoire de la décision. Aussi, à défaut de demander ce sursis ou de l’obtenir, les parties ne peuvent pas décider du moment où elles procéderont à l’exécution d’une injonction à laquelle elles ont été condamnées avec un délai d’exécution à respecter [Décision n°05-D-09 du 14 mars 2005, décision n°04-D-47 du 12 octobre 2004].
Aux termes de l’article L.464-2 du code de commerce, l’Autorité peut ordonner la publication, la diffusion ou l’affichage de sa décision ou d’un extrait de celle-ci selon les modalités qu’elle précise. Elle peut également ordonner l’insertion de la décision ou d’un extrait de celle-ci dans le rapport annuel de l’entreprise. L’obligation de publication constitue, un moyen d’informer les concurrents actuels ou potentiels [Décision n°06-D-30 du 18 octobre 2006], les autorités locales [Décision n°04-D-43 du 8 septembre 2004] et les consommateurs [Décision n°04-D-43 du 8 septembre 2004; décision n°06-D-04 bis du 13 mars 2006, décision n°05-D-14 du 6 avril 2005] des pratiques mises en œuvre afin d’en éviter le renouvellement [Décision n°05-D-14 du 6 avril 2005, décision n°04-D-13] en attirant leur attention sur la gravité des pratiques pour les inciter à la vigilance [Décision n°06-D-04 bis du 13 mars 2006]. La publication peut être faite dans des revues spécialisées. Ainsi, afin d’informer des antiquaires et brocanteurs de certaines pratiques, il a par exemple été enjoint aux parties de publier le dispositif de la décision et d’un extrait de celle-ci dans les revues spécialisées « Aladin » et « Le Chineur » [Décision n°05-D-14 du 6 avril 2005]. De même, en matière de marchés publics, la publication d’extraits de décisions dans « Le Moniteur des travaux publics » a souvent été ordonnée [Décision n°05-D-17 du 27 avril 2005; décision n°05-D-26 du 9 juin 2005]. A noter encore, pour le secteur de l’insémination artificielle bovine, les injonctions de publications dans les revues « la France Agricole » et « la semaine Vétérinaire »[ Décision n°04-D-49 du 28 octobre 2004]. Toutefois, lorsque la pratique est susceptible d’avoir des effets sur l’ensemble des consommateurs, la publication de la décision se fait généralement via la presse plus généraliste telle que « Libération », « les Echos » ou « la Tribune »[ Décision n°05-D-65 du 30 novembre 2005]. Afin d’optimiser l’accessibilité de sa décision au public concerné, et parallèlement à l’obligation de publication qui leur était faite, il a été – à plusieurs reprises – enjoint aux auteurs de pratiques d’adresser aux consommateurs avec lesquels ils entretiennent des relations contractuelles, une lettre reprenant toute ou partie de la décision[Décision n°05-D-36 du 30 juin 2005; un sursis a exécution de l’injonction a été décidé par la Cour d’appel de Paris, ordonnance du 6 septembre 2005 ; annulation partielle de la décision par la Cour d’appel de Paris, par arrêt du 21 février 2006, dans la mesure où la société avait respecté les injonctions]. Il a également pu être enjoint à une entreprise de faire paraître une publication spécifique sur son site Internet [Décision n°05-D-75 du 22 décembre 2005, La Cour d’appel de Paris a réformé, par ordonnance du 21 mars 2006, cette injonction en autorisant l’entreprise en cause à faire apparaître la mention selon laquelle la décision faisait l’objet d’un recours en annulation et en réformation devant la Cour d’appel de Paris].
Le contenu de la publication/diffusion peut être limité à certains paragraphes ou au dispositif de la décision[Décision n°05-D-36 du 30 juin 2005. La Cour d’appel de Paris a modifié le texte de la publication dans son arrêt du 12 décembre 2006]. La décision peut également préciser exactement le contenu de la publication/diffusion[Décision n°06-D-36 du 6 décembre 2006]. Dans certaines décisions, la forme de la publication est précisée de façon détaillée en indiquant par exemple la police de caractère, la couleur et les caractéristiques du texte[Décision n°05-D-43 du 20 juillet 2005]. Pour faire suite à une jurisprudence de la Cour d’appel de Paris, il est désormais précisé que la publication peut inclure une indication sur l’existence d’un recours pendant contre la décision [Cour d’appel de Paris, ordonnance du 6 septembre 2005, non publiée, statuant sur une injonction prononcée dans une décision n°05-D-36 du 30 juin 2005, décision n°06-D-26 du 15 septembre 2006, décision n°05-D-08 du 9 mars 2005]. Par ailleurs, dans l’hypothèse d’une réformation de la décision, l’arrêt de la Cour d’appel pourrait lui aussi faire l’objet d’une mesure de publicité [Décision n°05-D-08 du 9 mars 2005, décision n°04-D-47 du 12 octobre 2004]. On notera que, d’une manière générale, il est rarement fait mention dans les décisions rendues par le passé de la durée ou de la fréquence de la publication. Afin de s’assurer du respect de l’injonction, il est généralement demandé aux entreprises d’adresser au bureau de la procédure, dans un délai déterminé, une copie de la publication [Décision n°07-D-09 du 14 mars 2007, décision n°05-D-55 du 12 octobre 2005]. Enfin, il a été précisé que l’injonction de publier « à frais communs et à proportion des sanctions pécuniaires prononcées » s’entend comme l’obligation de procéder à la publication à l’initiative de la partie la plus diligente, chacune des sociétés sanctionnées devant assumer, in fine, une part des frais de publication en rapport avec sa part des sanctions pécuniaires prononcées [Décision n°05-D-09 du 14 mars 2005]. Ainsi, les entreprises sont individuellement tenues de procéder à la publication nonobstant l’inaction de certaines d’entre elles.
Aux termes de l’article L.430-9 du code de commerce, l’Autorité peut, en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique, enjoindre à l’entreprise ou au groupe d’entreprises en cause de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s’est réalisée la concentration de la puissance économique qui a permis les abus, même si ces actes ont fait l’objet d’une procédure de contrôle des concentrations. Ainsi, l’Autorité pourra enjoindre aux parties concernées une mesure extrême de « déconcentration ». Par ailleurs, l’article L.752-26 du code de commerce prévoit que « en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique de la part d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail, l’Autorité de la concurrence peut procéder aux injonctions et aux sanctions pécuniaires prévues à l’article L. 464-2. Si les injonctions prononcées et les sanctions pécuniaires appliquées n’ont pas permis de mettre fin à l’abus de position dominante ou à l’état de dépendance économique, l’Autorité de la concurrence peut, par une décision motivée prise après réception des observations de l’entreprise ou du groupe d’entreprises en cause, lui enjoindre de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé, tous accords et tous actes par lesquels s’est constituée la puissance économique qui a permis ces abus. Elle peut, dans les mêmes conditions, lui enjoindre de procéder à la cession de surfaces, si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective dans la zone de chalandise considérée ».
L’article L.464-3 du code de commerce dispose que « si les mesures, injonctions ou engagements prévus aux articles L. 464-1 et L. 464-2 ne sont pas respectées, l’Autorité peut prononcer une sanction pécuniaire dans les limites fixées à l’article L. 464-2 ». Dans la mesure où il a été jugé que les modalités de l’exécution des injonctions font partie intégrante de l’injonction [Décision n°04-D-47 du 12 octobre 2004], l’exécution tardive d’une injonction peut être sanctionnée au titre de l’article L. 464-3 du code de commerce [Décision n°04-D-47 du 12 octobre 2004]. Les sanctions sont fixées sur le fondement des critères prévus par l’article L 464-2 du code de commerce, comme pour les sanctions appliquées pour des pratiques anticoncurrentielles [Décision n°04-D-47 du 12 octobre 2004]. Ainsi, le non respect des injonctions ou engagements peut être sanctionné en renouvelant l’injonction, sous astreinte et en imposant à l’entreprise en cause qu’elle justifie de l’exécution de l’injonction [Décision n°05-D-37 du 5 juillet 2005]. La non exécution des injonctions ou engagements peut également être sanctionnée en appliquant une amende [Décision n°08-D-06 du 9 avril 2008 ; Décision n°05-D-37 du 5 juillet 2005].
L’article L.464-2 du code de commerce prévoit notamment que l’Autorité « peut accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme aux préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux articles L.420-1, L.420-2 et L.420-5 ». Dans un tel contexte, s’il est considéré que les engagements sont crédibles, vérifiables et de nature à mettre un terme aux pratiques dénoncées, elle peut décider de mettre fin à la procédure[Décision n°06-D-40 du 20 décembre 2006,; Décision n°06-D-24 du 24 juillet 2006, Décision n°06-D-28 du 5 octobre 2006,; Décision n°05-D-29 du 16 juin 2005]. Toutefois le bénéfice de cette procédure d’engagement ne peut être demandé qu’avant réception de la notification de griefs, les engagements qui interviennent après ce stade de la procédure relevant plutôt du mécanisme de non contestation des griefs décrit plus loin [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, Décision n°06-D-18 du 28 juin 2006]. Sur le plan pratique, l’Autorité communique aux parties une évaluation préliminaire et les invite à soumettre des engagements. Les parties doivent avoir accès à l’ensemble des documents de l’enquête qui ont permis d’aboutir à l’évaluation préliminaire [Cour d’appel de Paris, arrêt du 26 novembre 2008]. L’Autorité publie, après réception des engagements, un communiqué de procédure sur son site Internet et appelle les tiers à lui soumettre toutes observations sur les engagements proposés, dans un certain délai. Les détails de cette procédure sont réglés par l’article R.464-2 du code de commerce, auquel il est renvoyé pour plus de précisions. La procédure au terme de laquelle les engagements sont acceptés est une procédure contradictoire, ce qui suppose que les parties à la procédure aient accès au dossier administratif [Cour d'appel de Paris, arrêt du 26 novembre 2008, Cour de cassation, arrêt du 4 novembre 2008, pourvoi n°07-21.275]. L’Autorité a publié le 2 mars 2009 un communiqué relatif à la procédure d’engagements, qui décrit la procédure avec plus de détails.
L’Autorité statue par décision motivée, de manière préliminaire sur la qualification des pratiques dénoncées, puis sur le caractère acceptable ou non des engagements pour y remédier. L’évaluation préliminaire des pratiques au regard du droit de la concurrence ne constitue pas un précédent qui lierait l’autorité pour la qualification d’autres pratiques similaires [Décision n° 08-D-25 du 29 octobre 2008]. L’article L.464-2 du code de commerce prévoit d’ailleurs que, lorsqu’elle accepte des engagements proposés par des entreprises avant la notification des griefs, l’Autorité ne se prononce pas sur la qualification des pratiques concernées et l’offre d’engagements ne constitue pas une « non contestation des griefs »[ Il a d’ailleurs été jugé qu’aucun acte accusatoire n’était émis dans le cadre d’une telle procédure négociée, qui intervient avant la notification des griefs (Cour de cassation, arrêt du 4 novembre 2008, pourvoi n°07-21.275)]. Elle permet seulement de mettre un terme à des « préoccupations de concurrence » susceptibles de constituer des pratiques anticoncurrentielles. Il est en principe considéré qu’un simple engagement de se conformer au droit de la concurrence à l’avenir ne devrait pas suffire à justifier le classement de l’affaire sans prononcer de sanctions, surtout dans le cas d’une infraction grave [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006]. Ont en revanche été acceptés, par exemple, des engagements consistant à proposer de nouveaux contrats [Décision n°06-D-24 du 24 juillet 2006], à modifier les conditions d’accès à certains services [Décision n°06-D-40 du 20 décembre 2006], à modifier une politique tarifaire [Décision n°05-D-29 du 16 juin 2005], à modifier un code de bonne conduite diffusé par une association professionnelle [Décision n°07-D-17 du 10 mai 2007]. Si parmi plusieurs entreprises mises en cause dans une même affaire, une ou plusieurs de ces entreprises ne souhaitent pas proposer d’engagements, la procédure peut être disjointe de manière à permettre l’adoption d’une décision sur les engagements pour ceux qui en ont soumis [Décision n°07-D-22 du 5 juillet 2007].
L’article L.464-2 du code de commerce prévoit que les entreprises ou organismes mis en cause peuvent choisir de ne pas contester la réalité des griefs qui leur sont notifiés. Dans ce cas le rapporteur général peut proposer à l’Autorité, qui entend les parties et le commissaire du Gouvernement sans établissement préalable d’un rapport, de prononcer la sanction pécuniaire en tenant compte de l’absence de contestation, le montant maximum de la sanction encourue étant alors réduit de moitié. Lorsque l’entreprise ou l’organisme s’engage en outre à modifier son comportement pour l’avenir, le rapporteur général peut proposer à l’Autorité de la concurrence d’en tenir compte également dans la fixation du montant de la sanction. De tels engagements peuvent notamment se matérialiser par la mise en place d’un programme interne de respect du droit de la concurrence (« compliance ») au sein de l’entreprise, mais doivent aller plus loin pour générer des réductions d’amendes significatives [Décision n°07-D-21 du 26 juin 2007,; décision n°07-D-26 du 26 juillet 2007, Décision n°07-D-48 du 18 décembre 2007. Les décisions récentes dénotent une tendance à une réduction de 10% à 20% en fonction de l’importance des engagements (programmes de « compliance », de « whistleblowing », voire même traçabilité des offres commerciales afin de faciliter un contrôle d’éventuelles pratiques anticoncurrentielles) ; pour des réductions élevées, voir la décision n°08-D-13 du 11 juin 2008, la Décision n° 08-D-20 du 1er octobre 2008 et la décision n°09-D-05 du 2 février 2009]. Une décision de 2006 évoque quelques principes généraux en la matière : (1) la demande du bénéfice de ce mécanisme doit être effectuée par l’entreprise après qu’elle a reçu la notification des griefs, dans le délai qui lui est imparti pour y répondre, (2) l’entreprise ne doit contester ni la réalité des pratiques notifiées, ni leur qualification juridique au regard de dispositions du code de commerce, ni le fait que la pratique dénoncée lui est imputable, le tout de manière claire, complète et dépourvue d’ambiguïté, (3) le rapporteur général dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans l’exercice de la faculté de transiger, l’Autorité vérifiant dans le cadre de sa décision au fond si le rapporteur général a commis une erreur manifeste dans l’appréciation des circonstances de l’espèce [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006, Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. En revanche, la non-contestation des griefs n’exclut pas que soient exercés, en application du principe du contradictoire, les droits afférents à la défense des entreprises en cause concernant la détermination du montant des sanctions [Décision n°05-D-49 du 28 juillet 2005].
Designed by IDbox-communication for Aramis Avocats © 2009. Tous droits réservés.
Conditions d'utilisation.