Les articles L.450-1 à L.450-8 du code de commerce prévoient les règles applicables à l’intervention des agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence et des fonctionnaires habilités du Ministère de l’économie (DGCCRF) pour procéder aux enquêtes nécessaires à l’application du droit français de la concurrence. La compétence concurrente de la DGCCRF et des services d’instruction de l’Autorité, sous l’égide du rapporteur général de celle-ci, est l’une des caractéristiques essentielles du nouveau système issu de la réforme de 2008-2009. Les enquêteurs de la DGCCRF peuvent mener une enquête à leur propre initiative ou sur la base d’une plainte de tiers. Toutefois, en application de l’article L.450-5 du code de commerce, lorsque le ministre chargé de l’économie souhaite voir diligenter des investigations qui se rapportent à des faits susceptibles de relever des articles L.420-1 et L.420-2 du code de commerce, il doit en informer le rapporteur général de l’Autorité avant le début de ces investigations. Les enquêteurs de la DGCCRF peuvent également procéder à des investigations à la demande de l’Autorité. Quant au rapporteur général de l’Autorité, il peut initier des investigations pour des affaires dont l’Autorité est saisie mais également, avant même qu’un « dossier contentieux » soit ouvert devant l’Autorité et sans que ces investigations débouchent nécessairement sur une saisine de l’Autorité. L’article L.450-5 du code de commerce prévoit que le rapporteur général de l’Autorité est informé sans délai du résultat des investigations menées par les services du ministre. Il peut, alors dans un délai fixé par décret, proposer à l’Autorité de se saisir d’office [Le décret en question n’était pas encore publié au moment où le présent ouvrage a été finalisé].
L’un des changements majeurs apportés par la réforme de 2008 est le basculement du pouvoir principal d’investigation et d’enquête exercé auparavant par les services du Ministre en charge de l’économie (DGCCRF) vers de nouveaux « services d’instruction » au sein de l’Autorité de la concurrence. Ainsi, l’article L.461-4 du code de commerce prévoit que l’Autorité dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général et que ces services procèdent aux investigations nécessaires relativement aux pratiques anticoncurrentielles. Le Ministre conserve toutefois son pouvoir de saisine de l’Autorité et il continue d’habiliter des fonctionnaires disposant des mêmes pouvoirs d’investigation que les services d’instruction de l’Autorité. Les pouvoirs d’investigation des services du Ministre et des services de l’Autorité sont donc concurrents. Cependant, en application de l’article L.450-5 du code de commerce, le rapporteur général est informé du souhait de déclenchement d’une enquête par les services du Ministre de façon préalable. Il peut alors en prendre la direction, dans un délai fixé par décret [Le décret en question n’était pas encore publié au moment où le présent ouvrage a été finalisé]. Par ailleurs, l’article L.450-6 du code de commerce prévoit que, à la demande écrite du rapporteur général, l’autorité dont dépendent les fonctionnaires habilités par le Ministre met sans délai à sa disposition les agents nécessaires à la réalisation d’opérations d’investigation dans le cadre d’une enquête lourde (Cf. ci-dessous). Le pouvoir d’enquête relève donc bien, à titre principal, des services d’instruction de l’Autorité.
En vertu de l’article L.450-3 du code de commerce, les enquêteurs peuvent accéder à tous locaux, terrains ou moyens de transport à usage professionnel, demander la communication des livres, factures et tous autres documents professionnels et en obtenir ou prendre copie par tous moyens et sur tous supports, recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications. Ils peuvent également demander à l’autorité dont ils dépendent de désigner un expert pour procéder à toute expertise contradictoire nécessaire. La différence entre une telle enquête dite « simple » et l’enquête dite « lourde » supposant une autorisation judiciaire préalable n’est pas toujours évidente à cerner en pratique. Dans le cadre de la première, fondée sur l’article L.450-3 du code de commerce, les enquêteurs ont un pouvoir moins coercitif puisqu’ils ne peuvent pas véritablement procéder à une fouille des lieux et saisir des documents et fichiers. Mais ils peuvent recueillir toutes les informations et documents qui leur sont fournis volontairement. En pratique, la capacité des enquêteurs à s’imposer et la compréhension par les personnes auditionnées des limites du pouvoir des enquêteurs est donc déterminante. Une affaire de 2004 illustre bien cette situation : une fédération professionnelle estimait que les enregistrements sonores d’une intervention de son président lors d’une assemblée générale avaient été emportés par les enquêteurs dans le cadre d’une « perquisition déguisée » alors qu’il ne s’agissait que d’une enquête simple ; il a été considéré que l’un des responsables de la fédération avait « en toute liberté » désigné une secrétaire pour communiquer tous éléments aux enquêteurs pendant son absence, que les enregistrements avaient par la suite été retranscrits et authentifiés par le président de la fédération lui-même et que les enquêteurs n’avaient donc pas dépassé les limites de leurs pouvoirs d’enquête [Décision n°04-D-07 du 11 mars 2004, Voir aussi l’arrêt de la Cour de cassation du 6 décembre 2006, pourvoi n° 06-82.834, Bull. Crim. 2006 n° 306 page 1104].
En vertu de l’article L.450-4 du code de commerce, les enquêteurs ne peuvent procéder aux « visites » en tous lieux ainsi qu’à la « saisie » de documents et de tout support d’information que dans le cadre d’enquêtes demandées par la Commission européenne, le Ministre de l’économie ou le rapporteur général de l’Autorité sur proposition du rapporteur, sur autorisation judiciaire donnée par ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance dans le ressort duquel sont situés les lieux à visiter. Ils peuvent également, dans les mêmes conditions, procéder à la pose de scellés sur tous locaux commerciaux, documents et supports d’information dans la limite de la durée de la visite de ces locaux. Ils peuvent enfin procéder, au cours de la visite, à des « auditions » de l’occupant des lieux ou de son représentant en vue de recueillir les informations ou explications utiles aux besoins de l’enquête. L’autorisation judiciaire, qui prend la forme d’une ordonnance, doit mentionner les voies et délais de recours dont dispose l’occupant des lieux et la faculté pour l’occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix. La visite et la saisie s’effectuent sous l’autorité et le contrôle du juge qui les a autorisées. Lorsqu’elles ont lieu en dehors du ressort de son tribunal de grande instance, il délivre une commission rogatoire pour exercer ce contrôle au juge des libertés et de la détention dans le ressort duquel s’effectue la visite. On renverra au texte de l’article L.450-4 du code de commerce pour plus de détails sur le déroulement concret de l’enquête lourde.
L’ordonnance du juge des libertés peut faire l’objet d’un appel devant le Premier Président de la cour d’appel dans le ressort du juge ayant autorisé la visite et la saisie. Cet appel doit, suivant les règles prévues par le code de procédure pénale, être formé par déclaration au greffe de la cour dans un délai de quinze jours. Ce délai court à compter de la notification de l’ordonnance et l’appel n’est pas suspensif. L’ordonnance du Premier Président de la cour d’appel est elle-même susceptible d’un pourvoi en cassation. Le délai du pourvoi en cassation est de quinze jours. L’article L.450-4 du code de commerce prévoit que, pendant l’exercice de ces recours, les pièces saisies sont conservées jusqu’à l’intervention de l’arrêt de la Cour de cassation. En conséquence, les agents enquêteurs conservent les pièces saisies pendant toute la durée de la procédure contentieuse. Un contentieux significatif s’est développé devant la Cour de cassation concernant ces ordonnances, avant l’entrée en vigueur de la réforme de 2008-2009, qui a introduit la possibilité d’un recours devant le Premier Président de la cour d’appel. Dans ce contexte, la Cour de cassation vérifiait le respect de règles de procédure mais laissait au juge du fond une marge d’appréciation souveraine quant à l’existence de présomptions suffisantes justifiant la délivrance de l’autorisation judiciaire aux enquêteurs, dès lors que le juge s’était « référé, en les analysant, aux éléments d’information soumis par l’administration » et que ces éléments d’information avaient été obtenus de manière licite [Voir par exemple, l’arrêt « Urbania et a. » du 6 décembre 2006, pourvoi n°05-85.341, l’arrêt « Auchan » du 27 décembre 2006, pourvoi n°05-84.413, l’arrêt « GTIE Rhône-Alpes » du 28 juin 2006, pourvoi n° 04-85.605, ou encore l’arrêt « AGS Paris » du 28 juin 2006, pourvoi n° 05-85.468]. Le Conseil de la concurrence se considérait incompétent pour apprécier la régularité des ordonnances, ainsi que des opérations de visites et de saisies effectuées sur leur fondement, estimant devoir « simplement prendre acte, pour la poursuite de l’instruction, d’une éventuelle annulation d’opérations ou disjonction de pièces ordonnées par les magistrats » [Décision n°05-D-51 du 21 septembre 2005]. Il acceptait toutefois de vérifier dans le cadre de sa décision rendue sur le fond, si les pièces saisies entrent bien dans le champ matériel de l’autorisation judiciaire préalable et pouvaient donc être utilisées pour étayer un grief notifié aux entreprises mises en cause [Décision n°05-D-38 du 5 juillet 2005, confirmée sur ce point par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 7 février 2006, Jurisdata n° 2006-293451]. A priori, on ne voit pas pourquoi l’Autorité devrait agir autrement à l’avenir.
L’article L.450-4 du code de commerce prévoit que le déroulement des opérations de visites ou saisies peut faire l’objet d’un recours devant le premier président de la cour d’appel dans le ressort du juge les ayant autorisées. Les parties ne sont pas tenues de constituer avoué. Ce recours doit, selon les règles prévues par le code de procédure pénale, être formé par déclaration au greffe de la Cour dans un délai de quinze jours à compter de la notification de l’ordonnance les ayant autorisées ou, pour les personnes n’ayant pas fait l’objet de visites ou de saisies et qui sont mises en cause ultérieurement au moyen de pièces saisies au cours de ces opérations, à compter de la date à laquelle elles ont eu connaissance de l’existence de ces opérations et au plus tard à compter de la notification de griefs prévue à l’article L. 463-2. Le recours n’est pas suspensif. L’ordonnance du Premier Président de la cour d’appel est susceptible d’un pourvoi en cassation selon les règles prévues par le code de procédure pénale. Le délai du pourvoi en cassation est de quinze jours. Les pièces saisies sont conservées jusqu’à l’intervention de l’arrêt de la Cour de cassation.
L’article 22 du règlement communautaire n°1/2003 du Conseil, en date du 16 décembre 2002 prévoit qu’une autorité de concurrence d’un État membre de la Communauté peut exécuter sur son territoire toute inspection ou autre mesure d’enquête en application de son droit national au nom et pour le compte de l’autorité de concurrence d’un autre État membre afin d’établir une infraction aux dispositions de l’article 81 ou 82 du Traité CE. Cette disposition a par exemple été employée par le Conseil de la concurrence pour faire réaliser des investigations au Royaume-Uni dans une affaire qui a débouché sur une décision de condamnation en 2008 [Décision n°08-D-30 du 4 décembre 2008].
L’article L.450-2 du code de commerce prévoit que « les enquêtes donnent lieu à l’établissement de procès-verbaux et, le cas échéant, de rapports. Les procès-verbaux sont transmis à l’autorité compétente. Un double en est laissé aux parties intéressées. Ils font foi jusqu’à preuve contraire ». Ainsi, tout document qui n’est pas accompagné d’un procès-verbal de communication de pièces ou d’une copie de celui-ci et dont l’Autorité ne peut, par conséquent, contrôler la régularité devrait être écarté du dossier. Cependant, les pièces communiquées par les services et établissements de l’État et des autres collectivités publiques semblent échapper à cette règle [Décision n°07-D-29 du 26 septembre 2007]. Toutes les opérations effectuées par les enquêteurs doivent également être constatées par procès-verbal, qu’il s’agisse de la transcription des déclarations des personnes entendues, de la description des démarches effectuées au sein de l’entreprise ou des remises de documents [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005]. Le Conseil de la concurrence avait précisé, avant la réforme de 2008-2009, que les procès-verbaux n’ont pas à être rédigés sous forme de questions et de réponses pour être valables [Décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005]. L’article R.450-1 du code de commerce prévoit que les procès-verbaux « énoncent la nature, la date et le lieu des constatations ou des contrôles effectués. Ils sont signés de l’enquêteur et de la personne concernée par les investigations. En cas de refus de celle-ci, mention en est faite au procès-verbal ». L’article R.450-2 prévoit, dans le cas spécifique des procès-verbaux rédigés dans le contexte d’une enquête lourde, que ceux-ci « relatent le déroulement de la visite et consignent les constatations effectuées. Ils sont dressés sur-le-champ. Ils comportent l’inventaire des pièces et documents saisis. Ces procès-verbaux sont signés par les enquêteurs, par l’officier de police judiciaire chargé d’assister aux opérations ainsi que, selon le cas, par l’occupant des lieux ou son représentant ou les deux témoins requis conformément au septième alinéa de l’article L. 450-4. Une copie du procès-verbal est remise à l’occupant des lieux ou à son représentant. En l’absence de l’occupant des lieux ou de son représentant, la copie du procès-verbal est adressée après la visite au responsable de l’entreprise ou de l’organisme concerné par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. Les pièces et documents saisis ne peuvent être opposés aux intéressés qu’après qu’ils ont été mis en mesure d’en prendre connaissance ». Enfin, d’une manière générale, le caractère irrégulier des procès-verbaux ne peut être soulevé que par la personne interrogée par l’enquêteur, ou à qui ce dernier a demandé la communication de documents, à l’exclusion de tiers (y compris l’auteur de la saisine) [Décision n°07-D-27 du 31 juillet 2007].
L’Autorité de la concurrence devrait pouvoir se prononcer, en même temps que sur le fond, sur certaines irrégularités liées à l’enquête. Dans une décision de 2005, le Conseil de la concurrence a considéré devoir veiller « strictement à ce que, lors du déroulement des enquêtes ou de l’instruction, ni le rapporteur, ni les enquêteurs n’utilisent des procédés déloyaux » et il a énoncé un certain nombre de principes généraux concernant cette question [Décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005]. Il a souligné le fait que la procédure devant l’autorité de la concurrence ne relève ni du code de procédure civile, ni du code de procédure pénale, mais se rapproche néanmoins des principes de la procédure pénale puisqu’il s’agit de sanctionner des pratiques au titre de l’ordre public économique et non dans l’intérêt de parties privées. Il a également considéré, dans la même décision que les enquêteurs ne peuvent user de « stratagèmes » pour l’obtention des preuves, et plus particulièrement l’enregistrement de conversations à l’insu de leur auteur, mais que le dossier d’instruction peut contenir des preuves qui auraient été obtenues de façon déloyale par des tiers (en l’espèce des enregistrements réalisés par une personne privée) à condition que ces preuves soient soumises au débat contradictoire et qu’elles soient considérées comme de simples indices réfutables ou commencements de preuve. Cependant, la Cour de cassation a annulé l’arrêt d’appel confirmant cette décision, jugeant que « l’enregistrement d’une communication téléphonique réalisé par une partie à l’insu de l’auteur des propos tenus constitue un procédé déloyal rendant irrecevable sa production à titre de preuve » [Cour de cassation, arrêt du 3 juin 2008]. De même, l’obligation de loyauté des enquêteurs les contraint à informer les personnes interrogées quant à l’objet de l’enquête, conformément aux principes qui seront exposés plus loin, afin de permettre aux intéressés de ne pas témoigner contre eux-mêmes sans le savoir. En revanche, les enquêteurs n’ont pas l’obligation de confronter les personnes mises en cause avec les auteurs de déclarations, dès lors qu’elles ont la possibilité de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations devant l’autorité de la concurrence [Décision n°04-D-49 du 28 octobre 2004]. Ils ne sont pas non plus contraints d’indiquer aux personnes interrogées qu’elles peuvent se faire assister par un avocat [Décision n°09-D-03 du 21 janvier 2009. Cependant, l’article L.450-4 du code de commerce prévoit que l’ordonnance d’autorisation de l’enquête doit mentionner cette possibilité, même si l’exercice de cette faculté ne suspend pas l’enquête]. Un procès-verbal contenant des déclarations recueillies dans des conditions déloyales sera écarté et ne pourra servir de preuve, sans que la partie intéressée ait à démontrer l’existence d’un préjudice particulier en résultant [Cour de cassation, arrêt du 14 janvier 2003, pourvoi n°00-16962].
Les enquêteurs sont tenus de faire connaître l’objet de leur enquête aux personnes interrogées. Cette exigence est respectée lorsque les intéressés ont été informés du fait qu’ils étaient interrogés dans le cadre d’une enquête relative au respect de la concurrence dans un secteur donné [Décision n°04-D-49 du 28 octobre 2004]. A cet égard, la mention pré-imprimée sur le procès-verbal selon laquelle l’objet de l’enquête a été porté à la connaissance des personnes entendues suffit à justifier, sauf preuve du contraire, que ce principe a été respecté [Voir par exemple la décision n°04-D-07 du 11 mars 2004, confirmée sur ce point par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 26 octobre 2004]. On peut se demander dans quelle mesure une telle preuve contraire peut être apportée puisque des attestations du personnel de l’entreprise concernée ne semblent pas constituer une preuve suffisante pour réfuter la mention pré-imprimée [Cour d’appel de Paris, arrêt du 26 octobre 2004]. Citant deux arrêts de la Cour de cassation, une décision de 2004 a par ailleurs rappelé un certain nombre de principes essentiels : (1) en l’absence de mention pré-imprimée de l’objet de l’enquête sur le procès-verbal, il appartient à l’administration de démontrer qu’elle a néanmoins satisfait à son obligation d’information, cette preuve pouvant seulement se déduire du contenu de l’acte ou d’un acte antérieur à l’audition de la personne, (2) le défaut d’indication de l’objet de l’enquête ne constitue pas une cause de nullité des procès-verbaux d’audition de témoins qui ne sont pas accusés d’une infraction et (3) le fait que la personne entendue ait confirmé ses dires lors d’une deuxième audition dans le cadre de laquelle l’objet de l’enquête lui a bien été indiqué ne suffit pas à régulariser un procès-verbal d’une première audition dans le cadre de laquelle la condition d’information sur l’objet de l’enquête n’avait pas été remplie [Décision n°04-D-15-du 28 avril 2004. On renverra tout particulièrement sur ces questions à l’arrêt de la Cour de cassation du 14 janvier 2003, pourvoi n°00-16962]. Enfin, il a été considéré dans une autre décision de 2004 que le défaut de mention expresse relative à l’objet de l’enquête n’entraîne la nullité des procès-verbaux qu’à défaut d’éléments propres à établir que les personnes entendues n’ont pu, en dépit de l’absence de la mention requise, se méprendre sur le cadre juridique de l’intervention des enquêteurs et sur le secteur concerné par leurs investigations [Décision n°04-D-74 du 21 décembre 2004]. En pratique, les procès-verbaux comportent généralement la simple mention pré-imprimée « après avoir justifié de notre qualité et indiqué l’objet de notre enquête ».
L’article L.450-8 du code de commerce punit d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 7500 euros le fait pour quiconque de s’opposer, de quelque façon que ce soit, à l’exercice des fonctions des enquêteurs. En outre, l’article L.464-2 du code de commerce prévoit que lorsqu’une entreprise ou un organisme ne défère pas à une convocation ou ne répond pas dans le délai prescrit à une demande de renseignements ou de communication de pièces formulée par un des agents habilités, l’Autorité peut, à la demande du rapporteur général, prononcer à son encontre une injonction assortie d’une astreinte, dans la limite de 5% du chiffre d’affaires journalier moyen. De même, lorsqu’une entreprise a fait obstruction à l’investigation ou à l’instruction, notamment en fournissant des renseignements incomplets ou inexacts, ou en communiquant des pièces incomplètes ou dénaturées, l’Autorité peut, à la demande du rapporteur général, et après avoir entendu l’entreprise en cause et le commissaire du Gouvernement, décider de lui infliger une sanction pécuniaire. Le montant maximum de cette dernière ne peut excéder 1 % du montant du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre. L’application dans le temps de ces sanctions, dans des affaires ayant donné lieu à des actes antérieurs à l’entrée en rigueur de la réforme de 2008-2009, devra être explicitée par l’Autorité. En effet, ces diverses sanctions sont issues de la réforme et, s’agissant de dispositions défavorables aux entreprises, elles ne devraient pas s’appliquer à des actes antérieurs à leur entrée en vigueur.
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