Procédure devant l’autorité

Organisation et compétence

Organisation de l’Autorité de la concurrence.

L’Autorité de la concurrence est une autorité administrative indépendante, composée de dix-sept membres, dont un président, nommés pour une durée de cinq ans par décret pris sur le rapport du ministre chargé de l’économie. Le collège comprend ainsi (1) six membres ou anciens membres du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation, de la Cour des comptes ou des autres juridictions administratives ou judiciaires, (2) cinq personnalités choisies en raison de leur compétence en matière économique ou en matière de concurrence et de consommation, et (3) cinq personnalités exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de la production, de la distribution, de l’artisanat, des services ou des professions libérales. Quatre vice-présidents sont désignés parmi les membres du collège, dont au moins deux parmi les personnalités mentionnées aux points (2) et (3) ci-dessus. Le mandat des membres du collège est renouvelable, à l’exception de celui du président qui n’est renouvelable qu’une seule fois. En application de l’article L.461-3 du code de commerce, l’Autorité siège en formation plénière, en sections ou en commission permanente. Il est toutefois prévu que le président, ou un vice-président désigné par lui peut adopter seul les décisions prévues aux articles L.462-8 et L.464-2 à L.464-6 quand elles visent des faits relatifs à des micro pratiques dont l’Autorité a été saisie par le ministre en application de l’article L.464-9 du code de commerce. L’article R.461-7 du code de commerce prévoit que l’Autorité ne peut valablement délibérer que si elle comprend au moins huit membres en formation plénière et au moins trois membres en section. Une section peut, à tout moment, décider le renvoi d’une affaire en formation plénière. La commission permanente est composée du président et des quatre vice-présidents et elle ne peut délibérer que si trois de ses membres sont présents. En cas d’empêchement d’un de ses membres, la commission est complétée par un membre de l’Autorité désigné par le président. C’est le règlement intérieur de l’Autorité qui détermine les critères de quorum applicables à chacune de ces formations. En cas de partage égal des voix, la voix du président de la formation est prépondérante.

Autonomie de l’Autorité.

L’article L.461-4 du code de commerce prévoit que les crédits attribués à l’Autorité de concurrence pour son fonctionnement sont inscrits dans un programme relevant du ministère chargé de l’économie. Le président est ordonnateur des recettes et des dépenses de l’Autorité. Il délègue toutefois l’ordonnancement des dépenses des services d’instruction au rapporteur général. En outre, le président de l’Autorité peut déléguer sa signature à tout autre agent d’encadrement pour engager les dépenses et signer les marchés et les contrats. Il peut également déléguer le soin de représenter l’Autorité devant toute juridiction. L’Autorité dispose en effet d’une personnalité juridique propre et peut ester en justice. L’article R.461-1 du code de commerce prévoit que le président de l’Autorité la représente en justice et dans tous les actes de la vie civile et que dans ce cadre, il signe les actes et pièces au nom de l’Autorité. L’article L.461-4 prévoit que le président de l’Autorité a qualité pour agir en justice au nom de l’Autorité. Le président a qualité pour agir en demande et en défense et présenter des observations devant toute juridiction au nom de l’Autorité. On relèvera que le décret n°2009-141 du 10 février 2009 précise que les actions en justice engagées par le président de l’autorité avant la réforme de 2008-2009 en matière de pratiques restrictives, sur le fondement de l’article L.442-6 du code de commerce, sont poursuivies par le président de l’Autorité.

Services d’instruction et rapporteurs.

En application de l’article L.461-4 du code de commerce, l’Autorité dispose de services d’instruction dirigés par un rapporteur général nommé par arrêté du ministre chargé de l’économie après avis du collège. Ces services procèdent aux investigations et les agents habilités qui en font partie disposent des pouvoirs d’enquête décrits précédemment. L’article L. 450-6 du code de commerce prévoit que « le rapporteur général désigne, pour l’examen de chaque affaire, un ou plusieurs agents des services d’instruction aux fonctions de rapporteur ». En pratique le ou les rapporteurs ont un rôle important en ce qu’ils s’approprient le dossier et le préparent en vue des diverses étapes de la procédure. Les rapporteurs généraux adjoints, les rapporteurs permanents non permanents et les enquêteurs des services d’instruction sont nommés par le rapporteur général, par décision publiée au Journal Officiel. Le rapporteur général « anime et contrôle l’activité des rapporteurs », conformément à l’article R.461-3 du code de commerce et il supervise les services d’instruction.

Rapporteur général.

Le rapporteur général a de nombreuses attributions et un rôle extrêmement important. En particulier, il supervise les services d’instruction et c’est lui qui confie l’affaire à un ou plusieurs rapporteurs. Il peut, en cours d’instruction, modifier cette désignation. Il notifie les griefs et le rapport aux parties concernées, il peut fixer divers délais pour la production de certains documents et pour leur consultation par les intéressés. Il a le pouvoir de déclencher une procédure simplifiée, c’est-à-dire sans rapport préalable, et il peut proposer à l’Autorité de se saisir d’office. Son rôle dans la protection du secret des affaires est également important, comme on pourra le voir dans la section consacrée à cette question dans le présent ouvrage. L’article R.461-3 du code de commerce prévoit que le rapporteur général peut déléguer à un ou des rapporteurs généraux adjoints tout ou partie des attributions qu’il détient. Il peut aussi déléguer sa signature à un rapporteur général adjoint ou à un agent d’encadrement. Enfin, en application de l’article L.463-8 du code de commerce, le rapporteur général peut décider de faire appel à des experts à la demande du rapporteur ou d’une partie [Voir par exemple : décision n°04-D-79 du 23 décembre 2004, (expert désigné pour réaliser une analyse financière visant à caractériser l’existence de prix prédateurs).].

Nature de la procédure devant l’Autorité.

Le Conseil de la concurrence avait décrit ainsi la nature de son intervention en matière contentieuse : « la décision du Conseil de la concurrence, même si elle a le caractère d’une punition, est une décision administrative non juridictionnelle ; (…) rendue par un organisme qui remplit une mission ayant pour finalité la défense d’un ordre public économique, elle n’intervient pas pour satisfaire à la demande d’une partie, mais sanctionne les pratiques anti-concurrentielles dont le Conseil, régulateur du marché, a pu établir l’existence » [Décision n°04-D-46 du 30 septembre 2004. L’arrêt cité est le suivant : Cour d’appel de Paris, arrêt du 8 septembre 1998]. Ces principes devraient rester valables pour l’Autorité. Il en va de même du principe suivant, mentionné dans une décision de 2005 : « il n’est pas rare que le Conseil, sans les appliquer directement, se réfère à des règles dégagées par le juge pénal afin de reconnaître aux parties le bénéfice de certaines garanties et d’assurer sa mission de défense de l’ordre public économique » [Décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005]. Ainsi, le Conseil s’est inspiré de l’article 429 du code de procédure pénale pour se prononcer sur la recevabilité d’un procès-verbal d’interrogatoire ou d’audition [Décision n° 03-D-07 du 4 février 2003, confirmée par la cour d’appel de Paris, arrêt du 18 novembre 2003,] et de l’article 6 du code de procédure pénale pour appliquer la règle non bis in idem [Décision n° 02-D-62 du 27 septembre 2002, confirmée par la cour d’appel de Paris, arrêt du 17 juin 2003]. La procédure devant l’Autorité obéit donc à ses propres règles, même si elle se rapproche d’une procédure pénale[Voir aussi la décision n°05-D-45 du 22 juillet 2005et l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 27 novembre 2001]. Enfin, il convient de préciser que cette procédure est pleinement contradictoire, ainsi que le prévoit expressément l’article L.463-1 du code de commerce, sous réserve des règles spécifiques visant à protéger le secret des affaires.

Compétence d’attribution.

L’Autorité est une autorité administrative indépendante spécialisée, qui ne statue que sur les pratiques qui entrent dans le champ des articles L. 420-1, L. 420-2 ou L. 420-5 du code de commerce, ainsi que des articles 81 et 82 du Traité CE. Elle statue principalement en matière contentieuse, pour sanctionner certains comportements, et prononce alors des sanctions et des injonctions. Les développements du présent chapitre sur la procédure concernent avant tout la matière contentieuse. Dans la mesure où l’Autorité n’est compétente que pour l’application du droit de la concurrence, les demandes qui reposent sur d’autres fondements juridiques seront a priori rejetées [Décisions n°04-D-12 du 7 avril 2004, , et n°04-D-46 du 30 septembre 2004]. S’agissant plus particulièrement du droit de la consommation, une décision de 2005 a précisé que l’intérêt des consommateurs, en ce qui concerne le respect des réglementations propres au droit de la consommation, n’entre dans le champ de sa compétence seulement dans la mesure où il est un des objectifs assurés par le fonctionnement concurrentiel du marché [Décision n°05-D-21 du 17 mai 2005]. De même, dès lors que l’Autorité ne peut prononcer que les sanctions financières prévues par la loi ainsi que des injonctions, les demandes visant à obtenir d’autres types de mesures, telles que par exemple une condamnation au paiement de dommages-intérêts, sont vouées à l’échec [Décisions n°04-D-36 du 23 juillet 2004]. L’autorité de la concurrence n’est en principe pas non plus compétente pour statuer sur la validité d’actes administratifs traduisant l’exercice de prérogatives de puissance publique, tels que par exemple un décret ou ses actes préparatoires [Décision n° 07-D-10 du 28 mars 2007]. En revanche, l’article L.464-8 du code de commerce prévoit que l’Autorité veille à l’exécution de ses propres décisions.

Compétence consultative.

L’Autorité a également une compétence consultative : elle peut être consultée par les commissions parlementaires sur les propositions de loi, ainsi que sur toute question entrant dans le champ de ses compétences ; elle donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du Gouvernement ; elle peut donner son avis sur les mêmes questions à la demande des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des organisations de consommateurs agréées, des chambres d’agriculture, des chambres de métiers ou des chambres de commerce et d’industrie, en ce qui concerne les intérêts dont elles ont la charge ; elle est obligatoirement consultée par le Gouvernement sur tout projet de texte réglementaire instituant un régime nouveau ayant directement pour effet (1) de soumettre l’exercice d’une profession ou l’accès à un marché à des restrictions quantitatives, (2) d’établir des droits exclusifs dans certaines zones ou (3) d’imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente. Enfin, l’Autorité peut prendre l’initiative de donner un avis sur toute question concernant la concurrence. Cet avis est alors rendu public. L’Autorité peut également recommander au ministre chargé de l’économie ou au ministre chargé du secteur concerné de mettre en œuvre les mesures nécessaires à l’amélioration du fonctionnement concurrentiel des marchés. L’article L.461-5 du code de commerce prévoit également que les commissions du Parlement compétentes en matière de concurrence peuvent entendre le président de l’Autorité.

Compétence exclusive des juridictions administratives.

Les juridictions administratives ont une compétence exclusive pour statuer sur l’application du droit de la concurrence à certaines pratiques. Le champ de cette compétence exclusive a fait l’objet de nombreuses décisions du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation et du Tribunal des Conflits et demeure une question complexe. Le Tribunal des Conflits a considéré que « si dans la mesure où elles effectuent des activités de production, de distribution ou de services, les personnes publiques peuvent être sanctionnées par le Conseil de la concurrence agissant sous le contrôle de l’autorité judiciaire, les décisions par lesquelles ces personnes assurent la mission de service public qui leur incombe au moyen de prérogatives de puissance publique, relèvent de la compétence de la juridiction administrative pour en apprécier la légalité, et le cas échéant, pour statuer sur la mise en jeu de la responsabilité encourue par ces personnes publiques » [Tribunal des conflits, décision « ADP / TAT » du 18 octobre 1999, n°03174, Recueil Lebon 1999 ; voir aussi la décision « Alpha Flight Services / ADP» du 18 décembre 2006, n°C3568]. Cependant dans cette même décision, le Tribunal a également considéré que les juridictions administratives ne connaissent pas des pratiques qui sont « détachables de l’appréciation de la légalité d’un acte administratif », à savoir en l’espèce l’abus de position dominante résultant de l’obligation imposée par un gestionnaire d’aéroports à une compagnie aérienne d’utiliser certains de ses services commerciaux. L’application de ces critères ne devrait poser que peu de difficultés pour ce qui est de la légalité de décrets et d’arrêtés ministériels, mais peut être plus difficile s’agissant de décisions ou pratiques d’entités qui exercent également des activités industrielles ou commerciales [Voir par exemple : Conseil d’Etat, arrêt du 1er avril 1998, Rec. CE, p. 114, concernant un décret ; Conseil d’Etat, arrêt du 10 novembre 1999, Jurisdata n° 1999-051641, concernant un arrêté ministériel ; Conseil d’Etat, arrêt du 22 novembre 2000, Jurisdata n° 2000-061381, concernant un arrêté municipal]. Le Conseil de la concurrence avait fait un bilan en la matière dans une décision de 2007, précisant que les décisions suivantes peuvent constituer des décisions par lesquelles est assurée une mission de service public au moyen de prérogatives de puissance publique: la décision d’octroyer des subventions publiques, la fixation des tarifs d’un service public, la décision de ne pas faire appel à la concurrence pour l’achat de produits ou services, les modalités d’organisation d’un appel d’offre et le choix d’attribution d’un marché – à condition que l’entité dont elles émanent disposent bien de prérogatives de puissance publique [Décision n°07-D-27 du 31 juillet 2007]. On peut notamment ajouter à cette liste certaines décisions relatives à l’agrément d’une entreprise pour l’exercice de certaines activités [Décision n°08-D-18 du 30 juillet 2008]. Il faut également relever l’existence de plusieurs décisions concernant des organismes professionnels dotées de prérogatives par la loi, dont certaines décisions échappent à la compétence de l’autorité de la concurrence (par exemple les sanctions disciplinaires) alors que d’autres en relèvent (par exemple la diffusion de circulaires incitant des opérateurs économiques à ne pas pratiquer des tarifs trop bas) [Décision n°07-D-41 du 28 novembre 2007, ; Décision n°05-D-43 du 20 juillet 2005].

Pratiques détachables d’un acte administratif.

Il appartient à l’Autorité d’appliquer les principes de répartition de compétence posés par le Tribunal des conflits et de décider au cas par cas, sous le contrôle de la Cour d’appel de Paris et de la Cour de cassation, quelles sont les pratiques « détachables » d’un acte administratif sur lesquelles elle peut statuer. Avant la réforme de 2008-2009, le Conseil de la concurrence s’était par exemple considéré compétent : pour statuer sur le dépôt par une entreprise du secteur public d’une offre globale dans le cadre d’un appel d’offres portant sur plusieurs prestations, pratique qualifiée d’abus de position dominante [Décision n°06-MC-03 du 11 décembre 2006, non encore publiée] ; pour statuer sur des pratiques tarifaires de France Telecom, dès lors que l’homologation de ces tarifs par décision ministérielle n’avait pas eu pour effet de conférer auxdits tarifs le caractère d’actes administratifs [Décision n°04-D-22 du 21 juin 2004] ; pour statuer sur des pratiques tarifaires d’une compagnie maritime, qui n’étaient pas directement liées à la mission de service public assignée à cette dernière et consistant à desservir certaines îles [Décision n°04-D-79 du 23 décembre 2004] ; ou encore pour statuer sur le caractère éventuellement discriminatoire de l’application au cas par cas d’un tarif prévu dans une convention de concession d’outillage public mais ne portant pas sur les prestations objet de la concession [Décision n°07-D-28 du 13 septembre 2007]. Il s’est en revanche déclaré incompétent : pour statuer sur une convention conclue entre une commune et un service départemental d’incendie et de secours visant à organiser le transport d’accidentés [Décision n°06-D-95 du 15 mars 2006] ; pour se prononcer sur la conformité de normes applicables aux extincteurs et établies par l’AFNOR, organisme dont les activités de normalisation relèvent d’une mission de service public et mettent en œuvre des prérogatives de puissance publique [Décision n°05-D-23 du 18 mai 2005] ; pour apprécier la légalité d’une décision ministérielle de refus d’autorisation d’exploiter des jeux de casino [Décision n°05-D-20 du 13 mai 2005] ; ou encore pour statuer sur « la légalité de la décision, prise par un service de l’Etat, d’exercer ou non des activités commerciales » [Décision n°04-D-52 du 9 novembre 2004]. Il est à noter que lorsqu’une décision autonome est prise sans relever d’une prérogative de puissance publique, mais requiert une homologation des autorités publiques, la décision concernée est susceptible d’entrer dans le champ de compétence de l’autorité de la concurrence alors que la décision d’homologation relève de la compétence du juge administratif [Décision n°07-D-28 du 13 septembre 2007].

Application du droit communautaire par l’Autorité.

L’article L.461-1 du code de commerce prévoit que l’Autorité apporte son concours au fonctionnement concurrentiel des marchés aux échelons européen et international. Le premier Président de l’Autorité, Bruno Lasserre, a précisé que « cette formule, calquée sur celles retenues pour d’autres autorités administratives, doit s’entendre comme couvrant à la fois la participation de l’Autorité au REC, en tant qu’ANC française, et ses autres activités internationales, qu’il s’agisse de contribuer aux travaux de l’OCDE ou du réseau international de la concurrence (« ICN »), ou de mener des coopération bilatérales » [La transformation du Conseil de la concurrence en Autorité de la concurrence, clé de voûte d’une régulation de la concurrence moderne, juste et efficace, Bruno Lasserre, publié au n° 61 du Journal des sociétés et mis à jour sur le site Internet de l’Autorité]. L’article L.470-6 du code de commerce prévoit que, pour l’application des articles 81 à 83 du Traité CE (ententes et abus de position dominante), le Ministre chargé de l’économie et les fonctionnaires qu’il a désignés ou habilités, ainsi que l’Autorité, disposent des mêmes pouvoirs respectifs que ceux qui leur sont reconnus pour appliquer le droit français de la concurrence. Cette situation paraît refléter le principe établi par le règlement communautaire n°1/2003 du 16 décembre 2002, dont l’article 3 prévoit que, lorsqu’une autorité nationale de la concurrence applique le droit national de la concurrence à des pratiques susceptibles d’être interdites par le droit communautaire, elle applique également le droit communautaire [JOCE 2003 L 1 du 4 janvier 2003, page 1]. L’Autorité doit donc appliquer, lorsqu’il est applicable, le droit communautaire au même titre que le droit français de la concurrence. Elle est d’ailleurs susceptible d’appliquer seulement le droit communautaire, dans des affaires dans lesquelles le droit français n’est pas applicable parce que la pratique n’a pas d’effet sur le territoire national [Décision n°04-D-77 du 22 décembre 2004]. Les règles de procédure appliquées dans ce contexte sont celles du code de commerce, sous réserve des dispositions et règles spécifiques issues du droit communautaire, qui priment sur le droit national. Conformément aux principes généraux du droit communautaire, la primauté du droit communautaire est toutefois tempérée par le principe d’autonomie procédurale des Etats Membres. La Cour de cassation a ainsi censuré un arrêt dans lequel la Cour d’appel de Paris avait considéré que les critères d’appréciation du bien fondé d’une mesure conservatoire, pour une pratique contraire au droit communautaire de la concurrence, étaient ceux définis par le droit communautaire et que les dispositions du code de commerce en la matière devaient, en tant que de besoin, être interprétées à la lumière du droit communautaire [Cour de cassation, arrêt « Pharmalab » du 14 décembre 2004, pourvoi n°02-17.012]. La Cour a précisé que « le principe de l’autonomie procédurale commande à l’autorité nationale de concurrence, qui applique les articles 81 ou 82 du traité CE de mettre en œuvre les règles de procédure interne, sauf si ce principe conduit à rendre impossible ou excessivement difficile l’application du droit communautaire de la concurrence ». En ce sens, il a par exemple été considéré que la question de savoir si un acte de procédure avait pour effet d’interrompre le délai de prescription de l’action devant l’autorité de la concurrence devait être tranchée au regard du droit français, sans tenir compte de la jurisprudence du juge communautaire [Décision n°05-D-67 du 6 décembre 2005].

Interférences avec les procédures communautaires.

Dès lors que le droit communautaire peut être mis en œuvre par plusieurs autorités et juridictions dans l’ensemble de l’Union Européenne, il peut en résulter des interférences en cas de multiplication des procédures. Le règlement communautaire n°1/2003 du 16 décembre 2002, règlement procédural pour l’application du droit communautaire de la concurrence, prévoit un principe général de coopération entre les divers acteurs susceptibles d’appliquer le droit communautaire, ainsi que plusieurs règles concernant la compétence des autorités et juridictions nationales lorsque le droit communautaire est applicable [JOCE 2003 L 1 du 4 janvier 2003, page 1]. L’article 11 du règlement prévoit une règle impérative de dessaisissement des autorités nationales : l’ouverture par la Commission d’une procédure en vue de l’adoption d’une décision dessaisit les autorités de concurrence des États membres de leur compétence pour appliquer les articles 81 et 82 du Traité CE. L’ouverture de la procédure par la Commission au sens de cette disposition correspond à un stade précis de la procédure communautaire et l’autorité de la concurrence ne sera pas dessaisie de dossiers qui n’ont pas atteint ce stade devant la Commission [Décision n°04-D-05 du 24 février 2004]. Par ailleurs, selon l’article 11 précité, si une autorité de concurrence d’un État membre traite déjà une affaire, la Commission n’intente la procédure qu’après avoir « consulté » cette autorité nationale. A l’inverse, lorsque les autorités communautaires ont déjà adopté des décisions concernant la pratique considérée, celles-ci s’imposent à l’Autorité [Voir par exemple : décision n°04-D-19 du 19 mai 2004]. L’article L.462-8 du code de commerce prévoit qu’en cas de dessaisissement par la Commission européenne, l’Autorité peut poursuivre l’affaire, qui est alors traitée comme une saisine d’office. Enfin, selon l’article 13 du règlement précité : (1) lorsque les autorités de concurrence de plusieurs États membres sont saisies d’une plainte ou agissent d’office au titre de l’article 81 ou 82 du traité à l’encontre d’une même pratique, le fait qu’une autorité traite l’affaire constitue pour les autres autorités un motif suffisant pour suspendre leur procédure ou rejeter la plainte ; (2) la Commission peut rejeter une plainte au motif qu’une autorité de concurrence d’un État membre la traite déjà ; (3) lorsqu’une autorité de concurrence d’un État membre ou la Commission est saisie d’une plainte contre une pratique qui a déjà été traitée par une autre autorité de concurrence, elle peut la rejeter.

Echanges d’informations dans le cadre de procédures communautaires.

Selon l’article 11 du règlement communautaire n°1/2003 du 16 décembre 2002, lorsqu’elles agissent en vertu de l’article 81 ou 82 du traité CE, les autorités de concurrence des États membres de l’Union en informent la Commission européenne « par écrit avant ou sans délai après avoir initié la première mesure formelle d’enquête ». En outre, au plus tard trente jours avant l’adoption d’une décision ordonnant la cessation d’une infraction, acceptant des engagements ou retirant le bénéfice d’un règlement d’exemption, les autorités nationales de concurrence en informent la Commission et procèdent à un échange d’informations avec celle-ci, ainsi qu’éventuellement avec les autres autorités nationales de concurrence. L’article L.462-9 du code de commerce précise les modalités de tels échanges. L’article 12 du règlement prévoit qu’aux fins de l’application des articles 81 et 82 du traité CE, la Commission et les autorités nationales ont le pouvoir de se communiquer et d’utiliser comme moyen de preuve tout élément de fait ou de droit, y compris des informations confidentielles. Cependant, les informations ainsi échangées ne peuvent être utilisées comme moyen de preuve qu’aux fins de l’application de l’article 81 ou 82 du traité CE et pour l’objet pour lequel elles ont été recueillies par l’autorité qui transmet l’information, ainsi que pour l’application du droit national de la concurrence lorsque celui-ci est appliqué dans la même affaire et parallèlement au droit communautaire pour aboutir au même résultat. En pratique, il faut relever que la coopération et les échanges entre la plupart des autorités nationales de la concurrence, entre elles et avec la Commission européenne, sont une réalité, notamment en matière de lutte contre les cartels. Cette coopération dépasse d’ailleurs le cadre européen, comme le montre l’existence du International Competition Network (ICN) créé en 2001 et regroupant de manière informelle la plupart des autorités de la concurrence [Pour plus d’informations, on se réfèrera au site Internet de l’ICN à l’adresse suivante : www.internationalcompetitionnetwork.org].

Modalités et auteurs de la saisine de l’Autorité

Principes.

En vertu de l’article L.462-5 du code de commerce, l’Autorité peut être saisie par le Ministre chargé de l’économie de toute pratique mentionnée aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5 du code de commerce ou de faits susceptibles de constituer une telle pratique. Dans ce cas, le Ministre doit fournir les pièces sur lesquelles il fonde la saisine [Décision n°07-D-19 du 24 mai 2007]. L’Autorité peut également se saisir d’office, sur proposition du rapporteur général, ou être saisie par les entreprises ou, pour toute affaire qui concerne les intérêts dont elles ont la charge, par des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des organisations de consommateurs agréées, des chambres d’agriculture, des chambres de métiers ou des chambres de commerce et d’industrie. Les parties à la procédure se plaignent parfois de ce que les griefs qui leurs sont reprochés au stade de la notification des griefs ont une portée plus large que la saisine initiale. Il a été précisé dans plusieurs décisions que l’autorité de la concurrence peut « examiner, sans avoir à se saisir d’office, les pratiques anti-concurrentielles révélées au cours de l’instruction dès lors que celles-ci concernent les mêmes marchés ou des marchés connexes » [Décision n°07-D-44 du 11 décembre 2007. La possibilité pour l’Autorité d’interpréter relativement largement le champ de la saisine initiale est illustrée par l’arrêt de la Cour de cassation du 18 juillet 2008, pourvoi n°07-17.276, qui conçoit qu’une saisine relative aux parfums de luxe puisse s’étendre a posteriori aux produits cosmétiques]. En tout état de cause, si elle estime que la portée de la saisine est insuffisante, l’Autorité peut également se saisir d’office pour élargir le champ de son investigation. Enfin, il convient de relever l’existence de l’article L. 752-5 du code de commerce, qui prévoit spécifiquement que les maires peuvent saisir l’Autorité pour obtenir des injonctions ou sanction en cas d’exploitation abusive d’une position dominante ou d’un état de dépendance économique de la part d’une entreprise ou d’un groupe d’entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail.

Saisine par un tiers.

En application de l’article R.463-1 du code de commerce, la saisine fait l’objet d’une lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou d’un dépôt au bureau de la procédure, en quatre exemplaires. Elle peut être accompagnée de pièces annexes. La saisine précise (1) son objet et les dispositions du droit national ou du droit communautaire de la concurrence sur lesquelles la partie saisissante fonde sa demande, (2) les nom, prénoms, dénomination ou forme sociale, profession ou activité, et adresse du domicile ou du siège social du demandeur, ainsi que, le cas échéant, ses statuts et le mandat donné à son représentant. Si la saisine n’est pas accompagnée de ces éléments, une demande de régularisation est adressée au demandeur ou à son représentant mandaté, qui doivent y répondre et apporter les compléments dans un délai de deux mois. Une décision de 2004 prévoit que, si aucun texte ni principe ne fait obligation à la partie saisissante d’apporter la preuve des agissements qu’elle dénonce, il lui appartient toutefois d’assortir ses déclarations d’indices crédibles, permettant de présumer l’existence de pratiques illicites [Décision n°04-D-48 du 14 octobre 2004. Cette décision a été annulée par la Cour d’appel de Paris pour d’autres motifs : arrêt du 12 avril 2005, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 29 juin 2004, 2004]. On peut se demander si un plaignant doit également avoir un intérêt spécifique à agir. Cette condition est parfois vérifiée et l’article L.462-8 du code de commerce donne à l’Autorité la possibilité de déclarer irrecevable, par décision motivée, toute saisine entachée d’un défaut d’intérêt ou de qualité à agir [Décision n°04-D-45 du 16 septembre 2004, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 12 avril 2005, Décision n°03-D-66 du 23 décembre 2003]. En tout état de cause, l’intérêt à agir, lorsqu’il a été vérifié, semble avoir être interprété de façon assez large[Décision n°08-D-02 du 12 février 2008]. Dans des décisions antérieures à la réforme de 2008-2009, le Conseil de la concurrence avait posé plusieurs principes, qui devraient rester valables devant l’Autorité: il n’est pas nécessaire que les auteurs d’une plainte formulée auprès de la DGCCRF, qui a été suivie d’un transfert de l’affaire à l’autorité de la concurrence par le Ministre de l’économie, aient un intérêt à agir [Décision n°07-D-16 du 9 mai 2007] ; le retrait de tout ou partie des demandes d’une saisine, de même qu’un désistement, doit résulter d’un acte explicite du saisissant [Décision n°05-d-34 du 27 juin 2005] ; le fait que l’auteur de la saisine fasse l’objet d’une procédure de redressement judiciaire au moment de la saisine ne prive pas celle-ci d’effet, même si cette situation aboutit au prononcé de sa liquidation avant que la décision soit rendue [Décision n°08-D-16 du 3 juillet 2008].

Saisine d’office.

L’article L.450-5 du code de commerce prévoit expressément que l’Autorité peut se saisir d’office, sur proposition de son rapporteur général. La pratique a montré qu’une saisine d’office peut intervenir dans toutes sortes de situations, par exemple en cas de retrait de la plainte initiale d’un tiers pendant l’instruction, dès lors que les faits établis à cette occasion le justifient [Décision n°01-D-30 du 22 mai 2001]. En outre, le rapporteur général est informé du résultat des investigations menées par les services du Ministre de l’Economie et il peut alors proposer à l’Autorité de se saisir d’office. Dans deux décisions antérieures à la réforme de 2008-2009, le Conseil de la concurrence avait posé plusieurs principes relatifs aux saisines d’office : l’auto-saisine est une décision d’ordre interne, prise hors la présence du Commissaire du Gouvernement, non soumise à l’obligation de motivation, insusceptible de recours, dépourvue de formalité ; l’autorité de la concurrence est souveraine dans l’appréciation de l’opportunité de se saisir d’office et n’a pas à rendre compte des circonstances dans lesquelles elle décide d’exercer ce pouvoir [Décision n° 06-D-07 du 21 mars 2006, Décision n°06-D-18 du 28 juin 2006]. Ces principes pourraient rester valables devant l’Autorité.

Saisine « in rem ».

Le Conseil de la concurrence rappelait fréquemment qu’il était saisi « in rem », dans le cadre d’une mission relevant de l’ordre public économique. L’Autorité s’inscrira vraisemblablement dans la continuité de ce principe, se considérant ainsi autorisée à enquêter sur toutes pratiques visées dans sa saisine, sans être liée par les demandes ou les qualifications de la partie saisissante [Décision n°05-D-63 du 17 novembre 2005]. Pour autant, le principe de la saisine in rem ne dispense pas le requérant, le cas échéant, de l’obligation de spécifier les faits qui justifient la saisine [Décision n°07-D-25 du 25 juillet 2007]. Ainsi, le fait que le demandeur n’ait visé qu’une entreprise n’interdit pas à l’autorité de la concurrence d’instruire plus largement sur la base de déclarations recueillies auprès d’autres entreprises, dès lors que ces déclarations ont été recueillies loyalement et que les pratiques reprochées entrent dans le champ matériel et temporel de la saisine [Décision n°06-D-18 du 28 juin 2006]. Ensuite, l’autorité de la concurrence peut, sans avoir à se saisir d’office, retenir les pratiques révélées par les investigations auxquelles elle a procédé à la suite de sa saisine, qui ont le même objet ou le même effet, « dès lors qu’elles affectent le fonctionnement d’un ou de marchés visés par la saisine » ; elle peut également retenir, parmi ces pratiques, celles qui se sont poursuivies après sa saisine [Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. En revanche, le principe de la saisine in rem ne devrait pas permettre l’examen et la sanction de faits postérieurs à la saisine, s’ils ne s’inscrivent pas dans la continuité de faits antérieurs à celle-ci [Décision n°08-D-06 du 2 avril 2008].

Autorité de chose jugée.

Le Conseil de la concurrence reconnaissait à ses propres décisions une forme d’« autorité de chose décidée », en n’admettant pas les plaintes qui portaient sur des pratiques qui n’étaient pas « matériellement distinctes » de pratiques ayant déjà donné lieu à une décision [Décision n°00-D-75 du 17 décembre 2002]. Cette approche devrait être poursuivie par l’Autorité, puisqu’elle repose sur la règle non bis in idem, définie comme visant à empêcher une « double condamnation pour les mêmes faits et sur le même fondement » [Décision n°04-D-44 du 15 septembre 2004]. Ainsi, dans une décision de 2002, il a été considéré qu’une partie ne pouvait invoquer l’autorité de chose décidée qu’en cas d’identité de cause, d’objet et de parties entre les procédures concernées [Décision n°02-D-62 du 27 septembre 2002, confirmé par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 17 juin 2003]. Une décision de 2007 a posé plus clairement trois conditions pour appliquer le principe non bis in idem : l’existence d’une première décision au fond, l’identité des parties et l’identité de l’objet [Décision n°07-D-03 du 24 janvier 2007]. Si ces conditions sont remplies, la saisine est déclarée irrecevable. En revanche, la décision d’une juridiction statuant sur un litige entre entreprises, tendant à la cessation de pratiques et à l’octroi de dommages-intérêts, ne devrait pas s’imposer à l’autorité de la concurrence, qui statue dans le cadre de la sauvegarde d’un ordre public économique [Décision n°04-D-21 du 17 juin 2004, Décision n° 08-D-27 du 20 novembre 2008]. Il en va de même concernant une décision du juge pénal relative à des personnes physiques ayant pris une part personnelle et déterminante aux pratiques anti-concurrentielles, qui ne devrait pas empêcher l’Autorité de statuer sur l’existence de telles pratiques et sur leur imputabilité à des personnes morales [Décision n°01-D-14 du 4 mai 2001].

Déroulement de la procédure contentieuse

Principes généraux.

Depuis la réforme de 2008-2009, l’Autorité dispose de « services d’instruction », qui sont en charge de l’enquête à titre principal et constituent le dossier administratif qui permettra la rédaction de la notification des griefs. Cette dernière est le point de départ de la phase contentieuse proprement dite, puisqu’elle déclenche le débat contradictoire au cours duquel les entités mises en cause auront l’opportunité de se défendre. La réforme a également apporté un certain nombre de précisions relatives au traitement des éléments du dossier qui relèvent du secret des affaires et doivent donc bénéficier d’une certaine protection. Ces divers points sont abordés ci-après.

Notification des griefs.

En application de l’article L.463-2 du code de commerce, le rapporteur général ou un rapporteur général adjoint notifie les griefs aux intéressés ainsi qu’au commissaire du Gouvernement, qui peuvent consulter le dossier, sous réserve des règles spécifiques relatives au secret des affaires, et présenter leurs observations dans un délai de deux mois. Ce dernier délai peut être prolongé d’un mois par le rapporteur général si des « circonstances exceptionnelles » le justifient, ces circonstances étant appréciées pour chaque partie individuellement [Décision n°06-D-18 du 28 juin 2006]. L’article R.463-11 du code de commerce précise que la notification des griefs est faite « à l’auteur de la saisine, aux ministres intéressés, aux autres parties intéressées et au commissaire du Gouvernement », par envoi recommandé avec demande d’avis de réception. Par ailleurs, ni le rapporteur ni le rapporteur général ne peuvent annuler un grief notifié [Décision n°05-D-26 du 9 juin 2005]. Inversement, le rapporteur général dispose d’une grande liberté pour notifier des griefs complémentaires après une première notification de griefs, dès lors que les parties peuvent se défendre sur les nouveaux griefs notifiés [Décision n°07-D-47 du 18 décembre 2007]. D’ailleurs, toute notification de griefs faisant suite à une précédente notification de griefs sera considérée comme une notification de griefs complémentaire, même si la mention de ce qu’il s’agit de griefs complémentaires ne figure pas dans la notification [Décision n°05-D-24 du 31 mai 2005].

Effets de la notification des griefs.

La notification des griefs est le point de départ du débat contradictoire. Après la notification, les entreprises mises en cause doivent d’ailleurs être informées de leur droit à être assistées par un avocat [Décision n°09-D-03 du 21 janvier 2009]. L’une des conséquences principales de la notification des griefs réside dans le fait qu’une entreprise ne peut être sanctionnée pour un grief qui ne lui a pas été notifié [Décision n°06-D-18 du 28 juin 2006]. Par exemple, une entreprise ne peut être condamnée alors que les griefs notifiés l’ont été à une autre filiale du même groupe de sociétés [Décision n°04-D-48 du 14 octobre 2004]. Pour autant, l’autorité de la concurrence ne devrait pas être complètement liée, au stade de la décision, par toutes les étapes du raisonnement qui ont mené à la formulation du grief, comme par exemple les analyses relatives au standard de la preuve [Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. On relèvera enfin que, pour éviter les difficultés susceptibles de résulter de changements affectant les entreprises mises en cause, l’article L.463-2 du code de commerce dispose que les entreprises destinataires des griefs doivent signaler sans délai au rapporteur chargé du dossier, à tout moment de la procédure d’investigation, toute modification de leur situation juridique susceptible de modifier les conditions dans lesquelles elles sont représentées ou dans lesquelles les griefs peuvent leur être imputés ; à défaut de l’avoir fait, elles seront irrecevables à s’en prévaloir [On peut se demander si ceci concerne également l’ouverture d’une procédure collective. La question est d’importance : la Cour d’appel a annulé une décision rendue alors que les organes de la procédure collective n’avaient pas été mis dans la cause (Cour d’appel de Paris, arrêt du 15 janvier 2008, RG n°2007/02775, concernant la décision n°07-D-01 du 17 janvier 2007)].

Contenu des griefs.

Un grief est un ensemble de faits, qualifiés juridiquement et imputés à une ou plusieurs entreprises. La notification de griefs doit donc informer les parties des pratiques reprochées, de leur qualification juridique au regard du droit applicable – national ou communautaire – et des personnes auxquelles sont imputées ces pratiques, afin de les mettre en mesure de contester utilement, au cours de la procédure contradictoire, soit la réalité des faits, soit leur qualification, soit leur imputation [Décision n°05-D-65 du 30 novembre 2005]. Le caractère imprécis des griefs notifiés est parfois invoqué par les parties à la procédure pour échapper à une condamnation. Cependant, la question de savoir si la notification des griefs était suffisamment précise est appréciée in concreto : s’il apparaît que l’ensemble de la notification permettait à la partie mise en cause de se défendre, ce qui est d’autant plus évident si celle-ci s’est effectivement défendue, la notification est jugée suffisamment précise [Décision n°07-D-44 du 11 décembre 2007]. En effet, l’autorité de la concurrence « doit s’assurer que les entreprises en cause ont été mises en mesure de présenter utilement leur défense pour les marchés cités et si, à cet effet, les pratiques reprochées leur ont été clairement indiquées et si elles n’ont pu se méprendre sur les accusations portées contre elles. Cette vérification doit se faire au regard de la formule finale d’accusation mais également au regard du corps même de la notification de griefs » [Décision n°07-D-49 du 19 décembre 2007]. De même, une erreur matérielle sur la dénomination de l’entreprise ou son adresse est sans incidence sur la validité de la procédure, dès lors que l’entreprise concernée a répondu au grief et a pu faire valoir ses arguments [Décision n°04-D-25 du 23 juin 2004, Décision n°05-D-51 du 21 septembre 2005]. Enfin, le défaut de signature de la notification est sans conséquence, dès lors qu’il n’existe aucune ambiguïté sur l’auteur de la notification de griefs, dont le nom est expressément indiqué en page de couverture [Décision n°05-D-26 du 9 juin 2005].

Accès au dossier et réponse à la notification.

La notification des griefs déclenche la phase de débat contradictoire et l’accès au dossier administratif par les destinataires de la notification, sous réserve des dispositions propres à la protection du secret des affaires (voir infra). Le dossier comporte les pièces sur lesquelles reposent les griefs. Il n’existe en revanche aucune obligation de joindre au dossier d’autres documents, notamment ceux antérieurs à la saisine, qui ne sont pas utilisés pour fonder les griefs notifiés [Décision n°06-D-09 du 11 avril 2006]. S’agissant des modalités d’accès au dossier, il a été rappelé dans une décision de 2006 que « la confection et l’envoi d’un CD Rom au stade de la notification de griefs ne sont qu’une facilité supplémentaire offerte aux entreprises », qui peuvent en tout état de cause venir consulter le dossier dans les locaux de l’autorité de la concurrence [Décision n°06-D-04bis du 13 mars 2006]. La consultation des pièces du dossier doit permettre aux intéressés de formuler des observations, dans le délai de 2 mois prévu par l’article L.463-2 du code de commerce. Des observations écrites complémentaires, adressées par une partie au-delà du délai imparti après réception de la notification de griefs doivent être retirées du dossier [Décision n°04-D-39 du 3 août 2004]. En revanche, le fait pour une partie de ne répondre à la notification des griefs, sur un certain point, que dans le cadre de son mémoire en réponse au rapport et non dans ses observations à la notification de griefs ne saurait, en tant que tel, violer le principe du contradictoire dès lors que les moyens invoqués dans ce cadre peuvent être discutés lors de la séance, sauf à prouver que ces moyens requièrent une réponse écrite [Décision n°04-D-48 du 14 octobre 2004].

Protection du secret des affaires – principes.

L’article L.463-4 du code de commerce dispose que « sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l’exercice des droits de la défense d’une partie mise en cause, le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d’autres personnes ». Le dossier accessible aux tiers contiendra donc une version non confidentielle des éléments protégés et leur résumé. Cependant, l’article R.463-15 du code de commerce prévoit que lorsque le rapporteur considère qu’une ou plusieurs pièces dans leur version confidentielle sont nécessaires à l’exercice des droits de la défense d’une ou plusieurs parties ou que celles-ci doivent en prendre connaissance pour les besoins du débat devant l’Autorité, il en informe par lettre recommandée avec demande d’avis de réception la personne qui a fait la demande de protection du secret des affaires et lui fixe un délai pour présenter ses observations. La même procédure s’applique lorsqu’une partie mise en cause n’a pas eu accès à la version confidentielle d’une pièce qu’elle estime nécessaire à l’exercice de ses droits et qu’elle en demande la communication ou la consultation au rapporteur. Dans la mesure où le fait d’occulter certaines pièces peut porter atteinte au contradictoire, le mécanisme de protection est généralement appliqué de façon relativement restrictive. Aux termes de l’article R.463-14 du code de commerce, les informations, documents ou parties de documents pour lesquels une demande de protection au titre du secret des affaires n’a pas été présentée sont réputés ne pas mettre en jeu le secret des affaires. Il en est de même des éléments portant sur les ventes, parts de marché, offres ou données similaires de plus de cinq ans au moment où il est statué sur la demande, sauf si, dans des cas exceptionnels, le rapporteur général en décide autrement. Les principes posés par le Conseil de la concurrence avant la réforme de 2008-2009 pourraient rester valables devant l’Autorité : le pouvoir de refuser la communication de pièces mettant en jeu le secret des affaires ne peut être mis en œuvre dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou à l’exercice des droits des parties [Décision n°04-D-34 du 22 juillet 2004] ; aucune disposition du code de commerce n’autorise un enquêteur à décider, lui-même, de ne pas verser des pièces au dossier au motif qu’elles seraient couvertes par le secret des affaires [Décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005] ; le fait de ne pas donner accès à des documents à décharge qui pourraient se trouver dans une partie du dossier administratif couverte par le secret des affaires (l’ensemble de la messagerie électronique d’un employé) ne constitue pas une atteinte aux droits de la défense [Décision n°09-D-05 du 2 février 2009]. Enfin, la sanction qui s’attache à la divulgation d’informations couvertes par le secret des affaires n’est pas la nullité de la procédure, mais le versement éventuel d’une indemnité en réparation, dans le cas où la communication de tels documents serait de nature à créer un préjudice direct et certain à ces entreprises [Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007].

Protection du secret des affaires – modalités.

L’article R.463-13 du code de commerce prévoit que lorsqu’une personne demande la protection du secret des affaires, elle doit l’indiquer de façon motivée par lettre recommandée avec demande d’avis de réception et fournir une version non confidentielle et un résumé de chacun des éléments concernés. Cette demande doit parvenir à l’Autorité dans un délai d’un mois à compter de la date à laquelle lesdits éléments ont été obtenus par l’Autorité. En cas d’urgence, ce délai peut être réduit par le rapporteur général, sans pouvoir être inférieur à quarante-huit heures. Enfin, lorsque l’instruction de l’affaire par l’Autorité fait apparaître que des éléments pouvant mettre en jeu le secret des affaires n’ont pas pu faire l’objet d’une demande de protection par une personne susceptible de se prévaloir de ce secret, la personne peut présenter une nouvelle demande devant l’Autorité dans les conditions de forme et de délai prévus devant l’Autorité. Depuis la réforme de 2008-2009, la gestion des secrets d’affaires relève de la compétence du rapporteur général, qui examine, avant que les éléments concernés du dossier soient rendus accessibles aux parties, les demandes de protection de secrets d’affaires qui ont été formulées. Le rapporteur général notifie au demandeur une décision de traitement confidentiel des éléments en cause et les actes de procédure sont établis en fonction de cette décision. Le rapporteur général peut aussi rejeter la demande en tout ou en partie si elle n’a pas été présentée dans les formes, si elle l’a été au-delà du délai imparti ou si elle est manifestement infondée. L’article R.464-29 du code de commerce prévoit que les décisions prises par le rapporteur général concernant le secret des affaires ne peuvent faire l’objet d’un recours qu’avec la décision de l’Autorité sur le fond.

Le rapport.

L’article L.463-2 du code de commerce prévoit qu’après la phase de réponses et d’accès au dossier qui suit la notification des griefs, un rapport est notifié aux parties, au commissaire du Gouvernement et aux ministres intéressés, accompagné des documents sur lesquels se fonde le rapporteur et des observations faites, le cas échéant, par les intéressés. Les parties ont alors un délai de deux mois pour présenter un mémoire en réponse qui peut être consulté par les personnes destinataires du rapport dans les quinze jours qui précèdent la séance devant l’Autorité. L’absence de notification du rapport peut conduire à l’annulation de la procédure à l’égard de la partie concernée [Cour d’appel de Paris, arrêt du 24 juin 2008, RG n° 2006/06913, concernant la décision n° 06-D-07 du 2l mars 2006]. Le rapport, après un bref rappel des faits, peut se contenter de répondre aux observations adressées par les entreprises mises en cause en réponse à la notification des griefs [Décision n°05-D-19 du 12 mai 2005]. Lorsque le rapporteur estime qu’un grief n’est plus justifié, il propose en principe un non lieu dans son rapport [Pour un exemple, voir la décision n°05-D-74 du 20 décembre 2005]. Cependant, le Conseil de la concurrence avait considéré que l’abandon d’un grief initialement notifié au stade du rapport ne l’empêchait pas de l’examiner [Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. Dès lors que la notification de griefs n’a pas pour objet d’anticiper ou d’épuiser dès l’origine le débat contradictoire ultérieur et que le rapport ne vise pas des pratiques différentes de celles évoquées dans la notification des griefs et ne modifie pas leur qualification, il est possible d’y affiner l’analyse concurrentielle, d’étayer ou de préciser l’un des griefs notifiés [Décision n°05-D-64 du 25 novembre 2005, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 26 septembre 2006, Jurisdata n°06-311947]. Il n’est pas nécessaire que le rapport réponde au détail de l’argumentation des parties, dès lors qu’il contient l’essentiel des considérations concernant les éléments soumis à la discussion contradictoire [Décision n°06-D-07bis du 21 mars 2006].

Pièces annexées au rapport.

Le rapport, en application de l’article L.463-2 du code de commerce, contient en annexe l’ensemble des documents sur lesquels se fonde le rapporteur pour étayer les griefs notifiés. S’il s’avère néanmoins que des documents utilisés comme éléments de preuve ont disparu, l’Autorité devrait pouvoir apprécier dans quelle mesure cette disparition porte atteinte aux droits de la défense et si les éléments de preuve restants et figurant au dossier suffisent à fonder les griefs [Décision n°06-D-07bis du 21 mars 2006]. En outre, il a été considéré que le fait que le rapporteur ait omis d’annexer à son rapport des pièces sur lesquelles il a fondé son analyse ne saurait constituer une atteinte au principe du contradictoire, dès lors que ces pièces sont reproduites en photocopie dans le rapport d’enquête administrative annexé à la notification des griefs, qu’elles sont évoquées de façon détaillée dans la notification des griefs, que la société ne justifie pas que la situation dénoncée l’ait empêchée de présenter sa défense et enfin que le dossier a été ouvert à la consultation des parties et l’ensemble des pièces discutées contradictoirement [Décision n°04-D-01 du 6 février 2004].

Procédure simplifiée sans établissement du rapport.

L’article L.463-3 du code de commerce dispose que le rapporteur général peut, lors de la notification des griefs aux parties intéressées, décider que l’affaire sera examinée par l’Autorité sans établissement préalable d’un rapport. Cette décision est notifiée aux parties et les parties et le commissaire du Gouvernement disposent alors d’un délai de deux mois pour présenter leurs observations. Dans le cadre de cette procédure simplifiée, l’article L.464-5 limite la sanction pécuniaire qui peut être imposée à 750.000 euros pour chacun des auteurs de pratiques prohibées. A priori, l’Autorité devrait également pouvoir décider de renvoyer à l’instruction, si elle estime ne pas être suffisamment éclairée.

Conseiller-auditeur.

La réforme de 2008-2009 a institué dans le cadre de la procédure devant l’Autorité un « conseiller-auditeur », désigné par le Ministre chargé de l’économie après avis du collège de l’Autorité. Celui-ci est supposé porter un regard indépendant sur les questions touchant à la procédure et au respect des droits de la défense. Il recueille les observations des parties mises en cause ou qui ont saisi l’Autorité sur le déroulement de la procédure. Il transmet ensuite au président de l’Autorité un rapport évaluant ses observations et proposant, si nécessaire, tout acte permettant d’améliorer l’exercice de leurs droits par les parties concernées. Toutefois, le conseiller-auditeur de l’Autorité n’est doté s’aucun pouvoir de décision individuel indépendant.

Audience et délibéré.

En application de l’article L.463-7 du code de commerce, les parties peuvent demander à être entendues par l’Autorité et se faire représenter ou assister. Les séances de l’Autorité ne sont pas publiques, seules les parties et le commissaire du Gouvernement peuvent y assister. L’Autorité de la concurrence peut également entendre toute personne dont l’audition lui paraît susceptible de contribuer à son information. Le rapporteur général, ou le rapporteur général adjoint désigné par lui et le commissaire du Gouvernement peuvent présenter des observations. L’article R.464-6 du code de commerce prévoit que les convocations aux séances de l’Autorité de la concurrence sont adressées par envois recommandés avec demande d’avis de réception trois semaines au moins avant le jour de la séance. Enfin, il résulte de la combinaison des articles L.463-7 et L.462-5 du code de commerce que le rapporteur général, ou le rapporteur général adjoint désigné par lui et le rapporteur ne peuvent pas participer au délibéré lorsque l’Autorité est saisie d’une pratique relevant des articles L.420-1, L.420-2 et L.420-5 du code de commerce

Rejet de la saisine et non lieu.

Le code de commerce prévoit également des règles de procédure spécifiques pour le rejet de saisines ou le prononcé d’un non-lieu dans certaines situations. Ainsi, l’article L.462-8 permet à l’Autorité de rejeter une saisine à un stade très avancé de la procédure (1) si elle est irrecevable pour défaut d’intérêt ou de qualité à agir de l’auteur de celle-ci, ou si les faits sont prescrits, ou si l’Autorité estime que les faits invoqués n’entrent pas dans le champ de sa compétence, (2) si l’Autorité estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants, (3) dans certaines situations dans lesquelles il apparaît que d’autres autorités nationales de concurrence d’un Etat membre de la Communauté européenne ou la Commission européenne ont traité ou traitent des mêmes faits relevant des dispositions prévues aux articles 81 et 82 du traité CE. L’article L.464-6 du code de commerce prévoit en outre que « lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n’est établie, l’Autorité de la concurrence peut décider, après que l’auteur de la saisine et le commissaire du Gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu’il n’y a pas lieu de poursuivre la procédure ». L’article L.464-6-1 du code de commerce prévoit une possibilité de ne pas poursuivre la procédure pour des accords qui, sauf certaines exceptions, ne franchissent pas certains seuils de parts de marché [On se référera sur ce point aux développements consacrés à la question de l’effet sensible des pratiques restrictives de concurrence]. Il est à noter que l’Autorité devrait également pouvoir, tout en rejetant une saisine au fond comme étant insuffisamment assortie d’éléments probants, renvoyer l’affaire à une instruction supplémentaire [Voir par exemple la décision n°07-D-13 du 6 avril 2007].

Notification et publication des décisions.

L’article R.464-8 du code de commerce prévoit que les décisions de l’Autorité sont notifiées, (1) pour les mesures conservatoires, à l’auteur de la demande de mesures conservatoires, aux personnes contre lesquelles la demande est dirigée et au commissaire du Gouvernement, (2) pour les décisions déclarant une saisine irrecevable, à l’auteur de la saisine et au Ministre chargé de l’économie, (3) pour les décisions de rejet, à l’auteur de la saisine, aux personnes dont les agissements ont été examinés par le rapporteur, (4) pour les décisions prises suivant les modalités prévues par les articles L. 463-2 (notification des griefs et du rapport), L.463-3 (décision de statuer sous procédure simplifiée), L.464-2 (sanction, injonction ou acceptation d’engagements par l’Autorité), L.464-3 (sanction pour non respect d’une injonction ou d’un engagement) et L.464-5 (sanction dans le cadre d’une procédure simplifiée), aux personnes destinataires de la notification de griefs ou du rapport ainsi qu’aux entreprises ou organismes ayant souscrit des engagements et au Ministre chargé de l’économie, et (5) pour les décisions mentionnées au dernier alinéa de l’article L.461-3 prises à la suite d’une saisine du Ministre chargé de l’économie en application du quatrième alinéa de l’article L.464-9 (refus de transiger ou non respect d’une injonction ou transaction), aux parties concernées et au Ministre. L’article R.464-8 du commerce prévoit que l’Autorité veille à l’exécution de ses décisions et les publie sur son site Internet. Cette publication fait courir les délais de recours à l’égard des tiers.

Mesures conservatoires

Principes.

L’article L.464-1 du code de commerce prévoit que l’Autorité peut, à la demande du Ministre chargé de l’économie, des collectivités territoriales, des organisations professionnelles et syndicales, des organisations de consommateurs agréées, des chambres d’agriculture, des chambres de métiers ou des chambres de commerce et d’industrie ou des entreprises, après avoir entendu les parties en cause et le commissaire du Gouvernement, prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante. En pratique, il est vraisemblable que l’Autorité reprendra la pratique du Conseil de la concurrence en la matière et procédera donc selon un raisonnement en deux temps : d’une part, il sera vérifié si les pratiques envisagées sont susceptibles de constituer, selon une première analyse, une violation des articles L.420-1 ou L.420-2 du code de commerce. Ceci suppose « que l’autorité compétente, si elle n’est pas tenue de constater l’existence d’une pratique anticoncurrentielle avec le même degré de certitude que celui requis pour la décision sanctionnant une telle pratique, caractérise une présomption d’infraction raisonnablement forte aux règles de la concurrence » [Cour d’appel de Paris, arrêt du 28 janvier 2005]. Puis, il sera vérifié si ces pratiques portent une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante.

Procédure.

Selon l’article R.464-1 du code de commerce, « la demande de mesures conservatoires mentionnée à l’article L.464-1 du code de commerce ne peut être formée qu’accessoirement à une saisine au fond de l’Autorité. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée ». Une demande de mesures conservatoires est toujours l’accessoire d’une procédure au fond [Décision n°06-D-39 du 15 décembre 2006]. Elle ne peut donc être examinée que pour autant que la saisine au fond est recevable et n’est pas rejetée faute d’éléments suffisamment probants [Décision n°06-MC-01 du 23 février 2006]. La procédure de mesures conservatoires se caractérise par l’urgence et l’instruction doit permettre, dans un temps nécessairement restreint, de réunir le plus d’éléments possibles sur le bien fondé de la demande. Lorsque des délais sont fixés aux parties pour le dépôt de leurs écritures, le dépôt de pièces après l’expiration du temps imparti ne saurait justifier, sur ce seul fondement, leur rejet de la procédure, dès lors que les parties adverses ont bénéficié d’un temps suffisant pour y répondre et assurer ainsi leur défense [Décision n°05-D-34 du 27 juin 2005, Décision n°03-D-41 du 4 août 2003]. Il faut toutefois que les parties aient disposé des observations et pièces suffisamment de temps avant la séance pour pouvoir se défendre [Décision n°04-D-40 du 3 août 2004]. Lorsque la preuve des pratiques n’est pas suffisamment rapportée, l’Autorité pourra faire application de l’article L.462-8 du code de commerce selon lequel elle « peut aussi rejeter la saisine par décision motivée lorsqu’elle estime que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants ».

Atteinte grave et immédiate.

La condition tenant à l’existence d’une atteinte grave et immédiate à l’économie générale, à celle du secteur intéressé, à l’intérêt des consommateurs ou à l’entreprise plaignante est interprétée de façon restrictive. C’est sur ce point qu’échouent de très nombreuses demandes de mesures conservatoires et l’augmentation très importante du nombre de demandes de mesures conservatoires au cours des dernières années ne devrait pas aller dans le sens d’un assouplissement de la pratique décisionnelle en la matière. Par ailleurs, il convient de démontrer que les pratiques sont la cause « immédiate et certaine » de l’atteinte alléguée [Décision n°05-D-01 du 12 janvier 2005]. La démonstration de l’atteinte grave et immédiate à l’entreprise plaignante est particulièrement difficile à apporter. En effet, le simple constat d’un manque à gagner pour l’entreprise, à le supposer démontré, est insuffisant à lui seul pour caractériser l’atteinte grave et immédiate [Décision n°04-D-45 du 16 septembre 2004, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 12 avril 2005]. Un simple risque hypothétique sur la pérennité de l’entreprise ne suffit pas à démontrer une atteinte grave et immédiate, condition qui semble presque nécessiter un risque sérieux de disparition de l’entreprise [Décision n°03-D-41 du 4 août 2003, voir a contrario la décision n°06-MC-01 du 23 février 2006]. L’atteinte à l’économie ou au consommateur est également difficile à apprécier, l’autorité de la concurrence semblant plus particulièrement sensible à certains types de questions ou secteurs (marchés publics, marchés en cours de libéralisation). Par exemple, il a pu être considéré que le fait d’attribuer pour six ans une délégation de service public à l’issue d’une mise en concurrence qui ne permettrait pas de garantir à la collectivité délégante et donc aux contribuables locaux que la solution retenue serait satisfaisante, constituait une atteinte grave et immédiate au marché et au consommateur et contribuable [Décision n°06-MC-03 du 11 décembre 2006]. Cette atteinte était immédiate du fait de l’imminence de la décision de la collectivité d’attribuer le marché. Dans une autre décision, il a été considéré que les risques sérieux que certaines pratiques d’une entreprise mettent en échec un appel d’offres concernant des prestations de garde des enfants dans une petite commune, remplissaient les conditions de l’atteinte grave et immédiate au marché public concerné ainsi qu’aux intérêts de la commune et des familles [Décision n°06-MC-02 du 27 juin 2006]. Enfin, en pratique, il a pu être tenu compte d’engagements pris de façon informelle en séance par les entreprises mises en cause pour considérer que la condition d’atteinte grave et immédiate n’est plus remplie [Décision n°03-D-41 du 4 août 2003].

Typologie des mesures accordées.

En application de l’article L.464-1 du code de commerce, les mesures conservatoires peuvent comporter la suspension de la pratique concernée ainsi qu’une injonction faite aux parties de revenir à l’état antérieur. Cependant, elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l’urgence. Les types de mesures qui peuvent ainsi être prises sont très diverses. Par exemple, il peut être enjoint à des entreprises d’insérer un avertissement technique dans tous leurs documents promotionnels ou publicitaires et d’autoriser des concurrents à installer des équipements nécessaires à l’accès à une infrastructure essentielle [Décision n°04-MC-01 du 15 avril 2004. Cette décision a été annulée partiellement par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 29 juin 2004, dans un arrêt qui a toutefois été cassé par la Cour de cassation le 8 novembre 2005]. Il peut aussi être enjoint à une entreprise de supprimer et modifier certaines clauses de ses contrats ainsi que de pratiquer des tarifs respectant certaines règles précises [Décision n°06-MC-02 du 27 juin 2006]. Dans une décision de 2003, il a été enjoint à une entreprise d’indiquer à une collectivité publique un certain nombre de précisions sur une offre soumise dans le cadre d’un appel à la concurrence, d’accepter de dissocier certains lots au sein de son offre et de s’abstenir de signer tout projet de contrat qui lui serait proposé pour une nouvelle délégation de service public tant qu’elle n’aurait pas justifié, par une lettre adressée au bureau de la procédure du Conseil de la concurrence, avoir respecté ces injonctions [Décision n°06-MC-03 du 11 décembre 2006, non encore publiée]. Il a également été enjoint à une entreprise de suspendre l’application d’avenants à des contrats de travail jusqu’à la notification de la décision qui serait rendue au fond [Décision n°06-MC-02 du 27 juin 2006]. Ou encore d’effectuer une publication dans la presse, visant à contrer les effets d’un dénigrement abusif [Décision n°07-MC-06 du 11 décembre 2007, confirmée par la Cour d’appel de Paris, arrêt du 5 février 2008, RG n°2007/21342 ; Rejet du pourvoi par la Cour de cassation, arrêt du 13 janvier 2009, pourvoi n°08-12.510].

Application de la Convention Européenne des Droits de l’Homme

Généralités.

Dans de très nombreuses affaires, les parties invoquent la question du respect de l’article 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) et du droit à un procès équitable qui en découle : « certains principes du droit à un procès équitable rappelés par cette convention sont applicables, tels que le respect des droits de la défense, de la contradiction, de l’impartialité et de l’indépendance des personnes qui exercent cette fonction »[ Décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005] Les moyens de procédure ainsi soulevés sont examinés dans le cadre de la procédure au fond. En pratique, les parties formulent leurs observations en réponse à la notification de griefs et il appartient à l’Autorité, après un débat contradictoire en séance, de statuer sur ces questions dans sa décision [Décision n°06-D-07 du 25 février 2006]. L’application de la CEDH se limite toutefois au déroulement de la procédure et ne devrait avoir pour effet d’exclure, par exemple, l’admissibilité d’un élément de preuve particulier pour étayer un grief [Décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005]. Le conseiller-auditeur, institué par la réforme de 2008-2009, avec pour mission d’établir un rapport indépendant concernant le respect des droits de la défense, devrait désormais avoir un rôle prépondérant pour ces questions.

Droits de la défense.

La procédure devant l’Autorité est pleinement contradictoire, ainsi que le prévoit expressément l’article L.463-1 du code de commerce, sous réserve des règles spécifiques visant à protéger le secret des affaires. La nécessité de respecter les droits de la défense, qui va plus loin que le seul principe du contradictoire, résulte également du droit à un procès équitable tel que défini par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Par exemple, le principe de non auto-incrimination est reconnu, en ce que les enquêteurs ne peuvent imposer l’obligation de fournir des réponses par lesquelles l’entreprise concernée serait amenée à admettre l’infraction. Mais ils peuvent obliger celle-ci à fournir des renseignements sur les faits ou documents dont ils ont connaissance, tant qu’ils ne dépassent pas la limite évoquée précédemment [Décision n°09-D-05 du 2 février 2009]. La nécessité de respecter le principe d’égalité des armes est ainsi reconnue : « l’égalité des armes (…) fait obligation d’offrir aux parties une possibilité raisonnable de présenter leur défense dans des conditions respectueuses des règles du procès équitable. Elle implique que les pièces produites au dossier du Conseil et l’analyse qu’en fait le rapporteur dans la notification des griefs soient discutées contradictoirement, que les parties disposent d’un délai pour préparer leur défense et qu’elles aient la possibilité de présenter les moyens et les pièces qu’elles estiment utiles » [Décision n°06-D-07 du 25 février 2006]. Pour autant, ce principe est souvent tempéré. Par exemple, il est considéré que le rapporteur n’est pas tenu de communiquer, aux personnes entendues dans le cadre d’une audition, les pièces de la procédure préalablement à cette audition et que les agents qui réalisent les investigations n’ont pas l’obligation de confronter les personnes mises en cause avec les auteurs des déclarations [Décision n°04-D-49 du 28 octobre 2004]. De même, confronté à l’argument d’une entreprise selon lequel les autorités avaient disposé de plusieurs années pour faire l’enquête alors qu’elle-même n’avait disposé que de quelques mois pour faire ses observations, le Conseil de la concurrence a pu considérer que le seul fait que le délai pour présenter les mémoires en réponse à la notification de griefs soit inférieur au délai de traitement du dossier ne saurait démontrer une atteinte au principe d’égalité des armes [Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005].

Instruction à charge et à décharge.

En principe le rapporteur instruit le dossier à charge et à décharge. Mais il a été décidé à plusieurs reprises que le rapporteur appréciait librement les enquêtes qui lui paraissent utiles, sans être tenu par les propositions éventuellement formulées par les entreprises mises en cause [Voir par exemple : Décision n°05-D-32 du 22 juin 2005]. Ainsi, il n’est pas tenu de procéder à des auditions s’il s’estime suffisamment informé pour déterminer les griefs susceptibles d’être notifiés, l’absence d’audition préalable à la notification des griefs ne constitue pas une atteinte au principe du contradictoire et la circonstance que des responsables ou des cadres des entreprises mises en cause n’ont pas été entendus par le rapporteur est sans incidence sur la régularité de la procédure [Décision n°06-D-07 du 25 février 2006]. Lorsque l’impartialité du rapporteur est mise en cause, les décision se bornent à vérifier que les règles de procédure garantissant le principe du contradictoire ont été respectées c’est-à-dire la faculté de consulter le dossier, de demander l’audition de témoins, de présenter des observations sur les griefs notifiés et un mémoire en réponse au rapport et de s’exprimer oralement en séance ; étant précisé que la phase contradictoire de la procédure ne commence qu’à compter de l’envoi de la notification de griefs et qu’avant cette date, seul le principe de loyauté de l’instruction s’applique [Décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]

Protection des communications avocat-client.

La protection des communications entre avocats et clients, qui ne peuvent être utilisées dans le cadre d’une procédure pour établir des faits, est l’un des droits de la défense les plus fondamentaux. Ainsi, les documents qui relèvent de la correspondance entre un avocat et son client doivent être retirés du dossier [Cour d’appel de Paris, arrêt du 26 septembre 1991, Jurisdata n°1991-044997 ; Cour d’appel de Paris, arrêt du 15 mai 1991, Jurisdata n°1991-043870]. En revanche, ce principe n’est pas appliqué aux documents internes élaborés par les juristes de l’entreprise concernée [Voir par exemple la décision n°06-D-07bis du 21 mars 2006]. Si le sort d’une consultation sur papier à en-tête d’avocat ne paraît pas devoir susciter de difficultés, la question de la portée de la protection peut se poser pour des notes manuscrites rédigées à l’occasion d’une communication avec l’avocat ou même en préparation d’une telle communication. Le Conseil de la concurrence, dans une décision de 2007, s’est fondé sur la jurisprudence communautaire pour préciser que la protection s’étend aux notes internes qui se bornent à reprendre le texte ou le contenu de communications avocat-client, mais aussi aux documents préparatoires, même s’ils n’ont pas été échangés avec un avocat ou n’ont pas été créés pour être transmis matériellement à un avocat, dès lors qu’ils ont été élaborés exclusivement aux fins de demander un avis juridique à un avocat, dans le cadre de l’exercice des droits de la défense [Décision n°07-D-49 du 19 décembre 2007]. Cette possibilité étant interprétée de manière restrictive, il incombe à l’entreprise qui invoque la protection de prouver que les documents en cause ont été rédigés dans le seul but de demander un avis juridique à un avocat, ce qui doit résulter de façon univoque du contenu des documents eux-mêmes ou du contexte dans lequel ils ont été préparés et trouvés.

Impartialité.

L’Autorité est, plus que jamais depuis la réforme de 2008-2009, à la fois une autorité d’instruction et de décision. Il a pourtant été jugé que « le cumul [...] des fonctions de poursuite, d’instruction et de jugement n’est pas, en soi, contraire aux exigences inhérentes au droit à un procès équitable ; il y a lieu de rechercher si, compte tenu des modalités concrètes de mise en œuvre de ces attributions, ce droit a été ou non méconnu » [Cour d’appel de Paris, arrêt du 27 novembre 2001; Pourvoi en cassation rejeté par arrêt du 23 juin 2004]. Cette recherche au cas par cas de violations du principe d’impartialité, à la demande d’une partie, semble rarement aboutir. Par exemple, il a été jugé que le Conseil de la concurrence pouvait procéder lui-même en séance aux investigations qu’il estime nécessaires en posant aux parties diverses questions au cours d’une séance, puis trancher l’affaire [Cour d’appel de Paris, arrêt du 15 novembre 2005]. Ou encore a-t-il été considéré que le président du Conseil de la concurrence pouvait demander un avis au Conseil Supérieur de l’Audiovisuel (CSA) sans violer les principes d’impartialité et de séparation des autorités d’instruction et de jugement, dès lors que les attributions purement formelles du président dans ce contexte ne lui permettent pas d’orienter les poursuites et qu’elles ne sont pas l’occasion de prendre parti sur les faits ou leur qualification [Décision n°05-D-13 du 18 mars 2005]. Dans une affaire récente, il a même été considéré que l’avis donné par le président dans le cadre d’une information pénale, rédigée « de façon succincte et en des termes généraux et prudents rappelant la jurisprudence en la matière, sans prendre parti sur la matérialité ou la qualification des pratiques en cause » n’avait pas contrevenu au principe d’impartialité et n’avait pu avoir la moindre influence sur la décision rendue au fond, dès lors que l’auteur de la lettre n’avait pas siégé dans la formation appelée à la prendre [Décision n°06-D-07 du 25 février 2006]. Enfin, l’article L.461-2 du code de commerce prévoit que « le président et les vice-présidents exercent leurs fonctions à plein temps et qu’ils sont soumis aux règles d’incompatibilité prévues pour les emplois publics ». Il est en outre prévu que tout membre de l’Autorité doit informer le président des intérêts qu’il détient ou vient à acquérir et des fonctions qu’il exerce dans une activité économique et qu’aucun membre de l’Autorité ne peut délibérer dans une affaire où il a un intérêt ou s’il représente ou a représenté une des parties intéressées.

Durée de la procédure.

Le nombre important d’affaires en instruction et de saisines de l’autorité de la concurrence peut causer un allongement significatif des délais de procédure. Cette situation est souvent invoquée par les parties mises en cause, sur le fondement de l’article 6 de la CEDH et de son interprétation par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Conformément à cette interprétation, il est considéré que le « délai raisonnable » prescrit par la CEDH doit s’apprécier au regard de l’ampleur et de la complexité de la procédure [Cour d’appel de Paris, arrêt du 21 septembre 2004,; Décision n°06-D-03 du 9 mars 2006, Décision n°06-D-33 du 8 novembre 2006]. Il convient aussi d’apprécier la durée de la procédure au regard de la durée des pratiques incriminées, dont l’origine peut être ancienne [Décision n°05-D-44 du 21 juillet 2005]. Par ailleurs, les entreprises ne peuvent, pour étayer la thèse qu’elles développent sur la durée anormale de la procédure, s’appuyer sur des circonstances étrangères à cette dernière [Cour de cassation, arrêt du 28 janvier 2003, pourvoi n°01-00.528]. Ainsi, les difficultés internes aux sociétés, parties à la procédure, sont sans lien avec le déroulement de l’instruction et de la procédure, et ne peuvent donc être invoquées [Décision n°05-D-66 du 5 décembre 2005]. En l’absence de démonstration établissant que la durée de l’instruction a irrémédiablement compromis l’exercice des droits de la défense, la procédure ne saurait être déclarée irrégulière du seul fait de sa durée et, en tout état de cause, la sanction qui s’attache à la violation de l’obligation de se prononcer dans un délai raisonnable n’est pas l’annulation ou la réformation de la décision mais la réparation du prejudice [Cour de cassation, 13 juillet 2004, pourvoi n°03-11430, Cour d’appel de Paris, arrêt du 29 juin 2004, Principe rappelé récemment dans une décision n°07-D-49 du 19 décembre 2007]. Il en irait autrement que s’il était démontré que « les droits de la défense auraient été irrémédiablement compromis » [Décision n°06-D-03 du 9 mars 2006]. La question de la durée de la procédure pose pourtant le problème pratique de la durée de conservation des preuves. Ainsi, la Cour d’appel de Paris a pu juger qu’une société ayant été entendue pour la première fois huit ans après les faits, sans avoir fait l’objet jusque là d’aucune mesure d’enquête ni d’aucune audition, n’était pas tenue de conserver les documents relatifs aux offres qu’elle avait présentées pour des marchés publics et qu’il ne pouvait donc être exclu que cette société ait été irrémédiablement privée de moyens utiles à sa defense [Cour d’appel de Paris, arrêt du 7 mars 2006]. En revanche, il a été considéré qu’en vertu de l’article L. 110-4 du code de commerce, les obligations nées à l’occasion du commerce entre commerçants ou entre commerçants et non commerçants se prescrivent généralement par dix ans, de sorte que les entreprises, notamment celles visées par les griefs, avaient l’obligation de conserver leurs documents commerciaux ; la durée de la procédure ne pouvait donc avoir compromis leur defense [Décision n°06-D-03 du 9 mars 2006,; Décision n°07-D-03 du 24 janvier 2007, Décision n°07-D-47 du 18 décembre 2007]. Enfin, depuis la réforme de 2008-2009, l’article L.462-7 du code de commerce prévoit une prescription absolue des faits « lorsqu’un délai de dix ans à compter de la cessation de la pratique anticoncurrentielle s’est écoulé sans que l’autorité ait statué sur celle-ci », permettant ainsi de limiter la durée totale des procédures.

Les recours contre les décisions de l’Autorité de la concurrence

Appel.

L’article L.464-8 du code de commerce prévoit que les diverses décisions de l’Autorité imposant des sanctions, injonctions ou acceptant des engagements, ainsi que celles constatant l’absence de pratiques interdites, rejetant la saisine ou prononçant un non-lieu des poursuites sont notifiées aux parties en cause et au Ministre chargé de l’économie, qui peuvent, dans un délai d’un mois, introduire un recours en annulation ou en réformation devant la Cour d’appel de Paris [La Cour d’appel de Paris a jugé que le délai d’un mois court à compter de la notification de la décision, même si celle-ci comportait une erreur matérielle rectifiée par une décision ultérieure, dès lors que les parties ne pouvaient se méprendre sur le sujet de la décision, Cour d’appel de Paris, arrêt du 5 novembre 2008, RG n°2008/00138 (concernant la décision n°07-D-41 du 28 novembre 2007)]. Ce recours n’est pas suspensif. L’article R.464-8 du code de commerce apporte plus de précisions quant aux personnes qui doivent recevoir notification de la décision et il prévoit que certaines des décisions de l’Autorité seront publiées sur son site Internet. La liste des types de décisions susceptibles de faire l’objet d’un recours selon cette disposition est a priori limitative et tout recours porté contre un autre type de décision serait donc irrecevable [Cour d’appel de Paris, arrêt du 12 décembre 2006, Jurisdata n° 2006-317994]. Par exemple, il a été jugé que les décisions de jonction de plusieurs affaires, qui sont des actes internes réalisés « pour une bonne administration de la justice », ne sont pas susceptibles de recours [Décision n° 07-D-15 du 9 mai 2007]. Dans le cadre du recours, la Cour d’appel de Paris doit analyser à nouveau les faits qui ont été soumis à l’Autorité et statuer en fait et en droit. La Cour de cassation a donc cassé en 2006 un arrêt de la Cour d’appel de Paris au motif que celle-ci avait annulé une décision du Conseil de la concurrence puis renvoyé l’affaire devant ce dernier au lieu de statuer elle-même [Cour de cassation, arrêt du 31 janvier 2006, pourvoi n° 04-20.360, Jurisdata n°2006-032001 ; Voir aussi : Cour de cassation, arrêt du 27 septembre 2005, pourvoi n° 04-16.677, Bulletin civil 2005 IV N° 181 p.195].

Procédure d’appel.

Les modalités procédurales des recours exercés contre les décisions de l’Autorité devant la Cour d’appel sont régies par les articles R464-10 et suivants du code de commerce, auxquels on renverra pour plus de détail. L’Autorité de la concurrence n’est pas partie à l’instance. La Cour d’appel de Paris avait récemment jugé que, s’il n’était pas partie à l’instance, le Conseil de la concurrence pouvait néanmoins formuler des observations écrites, qui seraient portées à la connaissance des parties et auxquelles celles-ci pourraient répondre [Cour d’appel de Paris, arrêt du 30 janvier 2007, Jurisdata n° 2007-324848]. Cependant l’article R.464-19, modifié par le décret n°2009-141 du 10 février 2009, prévoit désormais que seul le Ministre chargé de l’économie, lorsqu’il n’est pas partie à l’instance, peut présenter des observations orales à l’audience à sa demande ou à la demande du Premier Président ou de la Cour. Par ailleurs, en application de l’article R.464-17 du code de commerce, lorsque le recours risque d’affecter les droits ou les charges d’autres personnes qui étaient parties en cause devant l’Autorité, ces personnes peuvent se joindre à l’instance devant la cour d’appel et que, à tout moment, le Premier Président, son délégué ou la cour peut mettre d’office en cause ces mêmes personnes. La Cour a en outre considéré dans un arrêt de 2009 que « la procédure suivie devant le Conseil est, sous certaines conditions, accessible aux acteurs du secteur et aux tiers intéressés et qu’ainsi, l’intervention de tiers devant la cour n’est pas incompatible avec la nature propre de ce contentieux », autorisant l’intervention volontaire d’une entreprise qui avait un intérêt patrimonial au rejet du recours [Cour d’appel de Paris, arrêt du 4 février 2009, RG n°2008/23828 et n°2009/00003]. Les décisions de la cour d’appel de Paris ou de son Premier Président sont notifiées par lettre recommandée avec demande d’avis de réception par le greffe de la cour aux parties à l’instance et au Ministre de l’économie lorsqu’il n’est pas partie à l’instance. Elles sont portées à la connaissance de l’Autorité par lettre simple à l’initiative du greffe.

Recours en suspension de la décision de l’Autorité.

Selon l’article L.464-8 du code de commerce, le recours contre les décisions de l’Autorité n’est pas suspensif. Toutefois, le Premier Président de la Cour d’appel de Paris peut ordonner qu’il soit sursis à l’exécution de la décision si celle-ci est susceptible d’entraîner des conséquences manifestement excessives ou s’il est intervenu, postérieurement à sa notification, des faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité [Voir par exemple l’ordonnance du Premier Président en date du 23 septembre 2008, concernant la décision n°08-D-12 du 21 mai 2008 ; Ordonnance du 15 mai 2008, concernant la décision n°07-D-50 du 20 décembre 2007]. Il en résulte que les décisions de l’autorité de la concurrence sont exécutoires de plein droit, dès leur notification aux entreprises concernées, seul le sursis ordonné par le Premier Président de la Cour d’appel de Paris pouvant suspendre ce caractère exécutoire [Décision n°04-D-47 du 12 octobre 2004]. Le Premier Président peut par exemple suspendre l’exécution d’une décision de condamnation, pour la moitié de la sanction financière concernée, estimant que « le paiement de la totalité de la sanction, serait-il fractionné, serait, dans l’immédiat, de nature à mettre en péril la pérennité de l’entreprise, déjà fragilisée » [Ordonnance du 5 octobre 2004]. En revanche, le sursis n’est pas accordé s’il n’est pas démontré que le paiement de l’amende constituerait une « menace réelle sur l’équilibre de l’entreprise », étant tenu compte du fait que cette dernière dispose en principe de la faculté de solliciter un échelonnement du paiement de l’amende [Ordonnance du 23 août 2002].

Appel d’une décision de mesures conservatoires.

L’article L.464-7 du code de commerce prévoit que la décision de l’Autorité adoptant des mesures conservatoires peut faire l’objet d’un recours en annulation ou en réformation par les parties en cause et le commissaire du Gouvernement devant la Cour d’appel de Paris, au plus tard dix jours après sa notification. Cependant, lorsque la décision rejette la saisine à la fois au fond et pour ce qui est des mesures conservatoires, au motif que les faits invoqués ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants, le délai applicable est celui de un mois [Cour d’appel de Paris, arrêt du 2 juillet 2008, (statuant sur une décision n°08-D-05 du 28 mars 2008)]. Une fois saisie, la Cour statue dans le mois du recours. Le recours n’est pas suspensif. Toutefois, le premier président de la Cour d’appel de Paris peut ordonner qu’il soit sursis à l’exécution des mesures conservatoires, si celles-ci sont susceptibles d’entraîner des conséquences manifestement excessives ou s’il est intervenu, postérieurement à leur notification, des faits nouveaux d’une exceptionnelle gravité.

Pourvoi en cassation.

Un pourvoi en cassation peut être formé contre l’arrêt de la Cour d’appel de Paris, dans un délai de un mois suivant la notification de l’arrêt. Le Ministre chargé de l’économie peut être l’auteur de ce pourvoi. Depuis la réforme de 2008-2009, le président de l’Autorité peut également former un pourvoi en cassation contre les arrêts de la Cour d’appel de Paris qui annulent ou réforment une décision de l’Autorité. En cas de renvoi après cassation, les parties peuvent invoquer de nouveaux moyens à l’appui de leurs prétentions devant la juridiction de renvoi [Cour de cassation, arrêt du 3 mars 2009, pourvoi n°08-14.435].

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