1.          Remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur

Dans une décision du 14 janvier 2010 (C-304/08), la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) a jugé que la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, qui vise à uniformiser certains principes du droit de la consommation dans l’Union Européenne, s’oppose à ce qu’une réglementation nationale puisse prévoir une interdiction de principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnels de l’acquisition d’un bien ou d’un service.

Cet arrêt concernait les pratiques d’une entreprise allemande de vente au détail qui avait lancé une campagne promotionnelle consistant à accumuler des points grâce à l’achat de ses produits afin de pouvoir participer gratuitement à certains tirages de la loterie nationale allemande. Le juge allemand a saisi à titre préjudiciel la CJUE sur la question de la compatibilité des dispositions nationales allemandes avec la directive, dans la mesure où celles-ci prévoient une interdiction générale des concours et des jeux promotionnels avec obligation d’achat.

Après avoir relevé que « des campagnes promotionnelles […] subordonnant la participation gratuite du consommateur à une loterie à l’achat d’une certaine quantité de biens ou de services […] constituent bien des pratiques commerciales » au sens de la directive, la CJUE énonce que « les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par ladite directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs ».

Or, l’annexe I de la directive comporte une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales qui sont réputées déloyales « en toutes circonstances », parmi lesquelles ne figurent pas les pratiques associant l’acquisition de biens ou de services à la participation à un jeu concours. D’où il suit que de telles pratiques ne peuvent être interdites sans qu’il soit déterminé, au cas par cas, si ce sont des pratiques trompeuses ou agressives ne correspondant pas aux conditions d’une diligence professionnelle normale et susceptibles d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas pris autrement (articles 5, 6,7, 8 et 9 de la directive).

Cet arrêt de la CJUE n’est pas isolé puisqu’il fait suite à un arrêt rendu le 23 avril 2009 (C-261/07 et C-299/07) relatif aux ventes avec primes et aux ventes liées (« ventes conjointes »). Ces deux affaires concernaient, d’une part, l’offre par un distributeur de carburants d’offrir aux consommateurs trois semaines gratuites d’assistance au dépannage pour chaque plein d’au moins 25 litres de carburant, et d’autre part l’offre d’un hebdomadaire accompagné d’un carnet donnant droit à des remises dans certains magasins de lingerie. Saisie d’une question préjudicielle relative à la compatibilité du droit belge au regard du droit communautaire, la CJUE avait alors décidé que les dispositions de la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales s’opposaient à la prohibition par principe, sans analyse au cas par cas, des « ventes conjointes » en droit national de la consommation.

La Cour y avait alors appliqué les principes évoqués ci-dessus : (1) les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection, (2) la directive comporte en son annexe 1 une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances ; hormis ces pratiques, il convient d’apprécier au cas par cas le caractère déloyal ou non de chaque pratique et (3) une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit.

2.          Application par les juridictions françaises

Les principes ainsi dégagés par la CJUE ont conduit la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 14 mai 2009, à remettre en cause le droit français en matière de ventes avec primes.

Rappelons qu’en droit français, la pratique des ventes avec primes est prohibée, à l’exception des ventes avec primes de faible valeur ne dépassant pas un certain seuil. La Cour d’appel de Paris était saisie d’une affaire dans laquelle il était reproché à France Telecom de subordonner l’accès à sa chaîne Orange Foot à la souscription d’un abonnement Internet haut débit Orange. La Cour, après avoir indiqué que les ventes liées ou subordonnées sont des pratiques commerciales au sens de la directive, a constaté que les offres subordonnées ne font pas parties de la liste exhaustive des pratiques commerciales déloyales figurant dans la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 et jugé que la pratique commerciale mise en cause n’était ni trompeuse ni agressive. Interprétant le droit français à la lumière des prescriptions de la directive, selon lesquelles ce type de pratique doit être apprécié au cas par cas, la Cour a considéré que France Télécom n’avait pas commis d’infraction.

Il est à noter que le même raisonnement a été repris par la suite dans une décision du Tribunal de Grande Instance de Bobigny du 15 mai 2009, à propos de la vente d’ordinateurs avec des logiciels préinstallés.

L’application des principes dégagés par la CJUE, telle que confirmés dans l’arrêt rendu par cette dernière le 14 janvier 2010, est donc de nature à remettre en cause une partie du droit de la consommation français, en contraignant le juge à vérifier au cas par cas le caractère agressif et non diligent des campagnes de marketing litigieuses. Cette situation devrait permettre des pratiques auparavant exclues. Mais elle rend aussi plus subjective l’analyse des risques encourus, car l’appréciation du caractère agressif ou non d’une opération promotionnelle n’est pas nécessairement évidente.

Ces deux cotisations sont déclarées et payées séparément.

La principale innovation entraînée par cette nouvelle taxe repose sur la suppression de la base des équipements et biens mobiliers. Pour le reste, les biens passibles de taxe foncière entrent dans le champ de la CF tandis que la CVA aura pour objet de taxer les entreprises en fonction de la valeur ajoutée produite.

1. CET

La CET est due sur les activités assujetties à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu en raison de la territorialité de ces impôts.

Le champ d’application de la taxe est quasiment identique à celui de l’ancienne taxe professionnelle sous une importante réserve puisque les activités de location nues portant sur des recettes brutes supérieures à 100.000 €, exercées à titre professionnelle deviennent taxables :

- l’entreprise locataire disposant des biens passibles d’une taxe foncière sera assujettie à la CF,

- le propriétaire sera assujetti à la CVA produite dans le cadre de son activité. L’imposition du propriétaire sera toutefois évolutive dans le temps à hauteur de 10 % par an pour atteindre une taxation totale en 2019.

1.1. CF

La cotisation foncière est assise sur la valeur locative des biens passibles de la taxe foncière. Le principe de la détermination de la valeur locative retenue pour ces biens est inchangé (base valeur locative N-2).

Les immobilisations industrielles bénéficient d’un abattement de 30 % sur la valeur locative taxable étant entendu que cet abattement ne s’applique qu’au foncier.

Les modalités et délais de déclaration antérieurement applicables à la taxe professionnelle sont maintenus pour la cotisation foncière. Les redevables doivent ainsi souscrire une déclaration des bases au mois de mai de l’année précédant celle de l’imposition. Les modalités de paiement sont globalement alignées sur celles de la TP.

Pour 2010, des aménagements déclaratifs et de paiement sont toutefois prévus.

1.2. CVA

La CVA est due par toutes les entreprises dont le chiffre d’affaires excède 500.000 € (contre 7.600.000 € actuellement pour la TP).

Dans les textes, toutefois, la CVA est déclarée par toutes les entreprises dont le chiffre d’affaires excède 152.500 € mais celles dont le chiffre d’affaires est inférieur à 500.000 € (ou au chiffre d’affaires initialement déclaré) demandent le remboursement par rapport au barème figurant ci-dessous. L’instruction commentant le dispositif devrait apporter des éclairages sur ce mécanisme.

1.2.1. Taux applicable

A la différence du régime actuel, la CVA s’ajoute à la part de CET calculée sur la valeur locative des biens, à savoir la CF (pour la TP elle en constitue une alternative).

La CVA est calculée au taux de 1.5 % mais un dégrèvement est accordé aux entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à 50.000.000 €

L’application du dégrèvement conduit, en pratique, à assujettir les entreprises à un taux progressif en fonction du chiffre d’affaires réalisé. Ce taux s’établit dans les conditions suivantes :

A titre d’illustration, une entreprise dont le chiffre d’affaires est de
- 1.000.000 € : 0.1 %
- 5.000.000 € : 0.76 %
- 20.000.000 € : 1.43 % …

1.2.2. Définition légale de la valeur ajoutée

La valeur ajoutée taxable à la CVA fait l’objet d’une définition légale. Certaines précisions sont ainsi apportées pour la généralité des entreprises, par exmeple, le calcul de la VA :
- inclut notamment les autres produits de gestion courante, les redevances de marques et de licences, les plus-values relevant d’une activité régulière (hors plus-value exceptionnelle), subventions d’équilibre du résultat d’exploitation, les transferts de charges non pris en compte dans le CA, les abandons de créances pour la part déductible.
- est minoré notamment de certaines charges : les moins-values relevant d’une activité régulière ; les dotations aux amortissements pour dépréciation afférentes aux biens corporels donnés en location ou en sous-location pour une durée de plus de 6 mois, donnés en crédit-bail ou faisant l’objet d’un contrat de location-gérance ; les abandons de créances à caractère financier pour la part déductible des résultats imposables.

Pour les sociétés de gestion d’instruments financiers, il est précisé que la valeur ajoutée comprend les éléments retenus pour la généralité des entreprises auxquels il convient d’ajouter et de déduire sous certaines conditions les produits et les charges financières (sont toutefois notamment exclus les dotations et les reprises sur provisions pour dépréciation des titres, 95 % des dividendes sur titres de participation).
1.2.3. Plafonnement de la valeur ajoutée pour son calcul

La valeur ajoutée taxable est en outre plafonnée à : 
- 80 % du chiffre d’affaires pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à 7.600.000 €
- 85 % du chiffre d’affaires au-delà.

1.2.4. Dispositif anti-abus

Le législateur a en outre introduit un dispositif anti-abus pour éviter les schémas d’optimisation de la valeur ajoutée au sein des groupes : en cas d’apport, de cession d’activité, ou de scission, entraînant une réduction de plus de 10 % de CVA, si le repreneur de l’activité est détenu à plus de 50 % par l’ancien titulaire, le chiffre d’affaires retenu pour déterminer le taux applicable est le chiffre d’affaires d’ensemble des entreprises parties à l’opération et ce, pendant une période de 8 ans.

2. Plafonnement et disposition transitoire

La CET sera égale à la somme de la CF et de la CVA mais ne pourra toutefois pas excéder un plafond égal à 3 % de la valeur ajoutée. Ce plafonnement est octroyé sous la forme d’un dégrèvement.

En outre, pendant les quatre premières années d’application de la CET, les entreprises qui verraient leur cotisation augmenter à l’occasion du passage de la taxe professionnelle à la CET ne subiront qu’une augmentation évolutive. Ainsi, en 2010, l’augmentation de la taxe ne pourra excéder 10 % soit un remboursement de 100 % de la différence au titre de 2010 puis :
- limitation du remboursement à 75 % de la différence en 2011
- limitation du remboursement à 50 % de la différence en 2012
- limitation du remboursement à 25 % de la différence en 2013.

Le remboursement de la différence s’opérerait sous forme de réclamation à adresser aux services fiscaux avant le 31 décembre N+1.

3. Exonérations

Les exonérations applicables en matière de taxe professionnelle sont transposées pour la CET sous ses deux formes (CF et CVA) : il s’agit notamment des exonérations relatives aux éditeurs et leurs distributeurs de presse, agences de presse, sociétés établies dans les zones franches, les coopératives agricoles sous conditions, les agriculteurs …

4. Paiement de la CVA

La CVA est versée sous la forme de deux acomptes de 50 % versés les 15 juin N et 15 septembre N (calculés sur la base de la cotisation N-1), le solde de liquidation est versé en mai N+1.

La CVA est télédéclarée si le chiffre d’affaires excède 500.000 €. La déclaration est déposée au plus tard le 2ème jour ouvré après le 1er mai de l’année suivant celle au titre de laquelle la cotisation est due (i.e. 4 mai 2010). La CVA est télépayée.

Pour 2010, des aménagements déclaratifs et de paiement sont prévus.

5. Création d’une imposition forfaitaire des entreprises de réseaux

En contrepartie de la suppression de la taxe professionnelle sur les équipements et biens mobiliers, une imposition locale forfaitaire est instaurée portant sur les exploitants de :
- électricité produite par énergie mécanique du vent (terrestre ou maritime) et hydrolienne : tarif de 2,913 € /KW de puissance installée supérieure à 100 kW ;
- électricité d’origine nucléaire, thermique : tarif de 2 913 € /MW de puissance installée supérieure à 50 MW ;
- électricité d’origine photovoltaïque et hydraulique : tarif de 2,913 € /KW de puissance installée supérieure à 100 KW.

Les transformateurs électriques, les stations radioélectriques, les matériels de transports de voyageurs roulant sur réseau ferré et les répartiteurs principaux de la boucle cuivre sont également visés par la nouvelle imposition.

L’un des objectifs du Traité instituant la Communauté Européenne (T CE) est d’assurer que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché intérieur. En intervenant pour promouvoir certaines activités ou protéger des industries nationales, les Etats sont susceptibles de fausser la concurrence dans le marché intérieur. C’est pourquoi, l’article 87. 1 du T CE interdit les aides d’Etat qui faussent ou menacent de fausser la concurrence au sein du marché intérieur. Cependant, les paragraphes 2 et 3 de l’article 87 T CE dérogent à ce principe et dressent une liste des aides qui sont toujours compatibles (§2) ou qui peuvent être compatibles avec le marché commun (§3).

Méthodologie et enjeux.

Confronté à une mesure étatique, il convient généralement de se demander (1) s’il s’agit d’une aide, au sens de la définition générale de l’article 87 TCE, (2) si cette aide pourrait être considérée comme une aide dite de minimis (c’est-à-dire une aide de faible importance) ou enfin (3) si cette aide pourrait entrer dans le champ d’application du règlement général d’exemption n°800/2008 du 6 août 2008. Si tel n’est pas le cas, il est probable que cette aide doive faire l’objet d’une notification l’Etat à la Commission, qui doit l’autoriser, ou qu’elle soit illégale tant qu’elle n’a pas été autorisée. Pour les entreprises, les Enjeux sont importants, que ce soit pour le bénéficiaire de l’aide ou pour ses concurrents. Concernant l’entreprise bénéficiaire, elle encourt principalement des risques liés à la récupération, avec intérêts, d’une aide reçue. En outre, l’illégalité d’une aide reçue peut entraîner la remise en cause de tout un projet. La Commission européenne peut aussi interdire une aide a priori compatible, si une ancienne aide incompatible n’a pas pu être récupérée auprès de cette même entreprise bénéficiaire [CJCE, 15/05/1997, aff. C-355/95, Deggendorf]. Enfin, le bénéficiaire peut être condamnée à des dommages et intérêts pour concurrence déloyale. Concernant les entreprises concurrentes, elles disposent de plusieurs armes à l’encontre des bénéficiaires. Elles ont la possibilité de contester les aides reçues par un concurrent. Elles peuvent aussi demander des dommages et intérêts à l’Etat ou à un concurrent. Elles peuvent enfin refuser de payer un impôt discriminatoire constitutif d’une aide d’Etat.

Principe d’interdiction des aides d’Etat.

Les aides d’Etat incompatibles, donc interdites, sont définies à l’article 87.1 T CE qui dispose : « sauf dérogation prévue par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». Trois critères peuvent être dégagés de cette définition : (1) l’origine de l’aide, provient-elle de l’Etat ou d’une ressource d’Etat ? (2) existe-t-il un avantage économique conféré à une ou plusieurs entreprises ? et enfin (3) l’avantage a-t-il pour effet de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre Etats membres ?

Qu’est-ce qu’une aide au sens du droit communautaire ?

L’origine étatique de l’aide

L’article 87.1 vise les aides accordées (1) par les Etats ou (2) au moyen de ressources d’Etat. A ce titre, la Cour de justice a consacré le caractère déterminent du critère lié aux ressources d’Etat. Selon la Cour, seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’Etat sont considérés comme des aides [CJCE, 17/03/1993, aff. C-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun]. Concernant les aides accordées par les Etats, elles peuvent l’être directement ou indirectement. Dans le premier cas, il faut entendre l’ »Etat » dans le sens le plus large de pouvoirs publics (autorités publiques centrales, collectivités décentralisées à tous les niveaux : régional, provincial, départemental, local). Les aides accordées indirectement pas l’Etat concernent, quant à elles, les avantages accordés par des entités contrôlées par l’Etat. Il peut s’agir d’un organisme détenu par l’Etat et spécifiquement chargé de la gestion d’une aide, d’une entreprise publique ou d’une situation impliquant des subventions croisées. Par exemple, dans un arrêt de 1985, la CJCE a jugé que l’avantage accordé par le Conseil d’administration de la Caisse nationale du Crédit Agricole sur « incitation » de l’Etat constituait une aide alors même que l’Etat n’était pas majoritairement représenté au Conseil d’administration [CJCE, 30/01/1985, aff. 280/93]. Dans une autre affaire, la CJCE a considéré que les aides octroyées par le Crédit Lyonnais et certaines de ses filiales constituaient des ressources d’Etat dès lors que celui-ci contrôlait le Crédit Lyonnais (100% des droits de vote) et avait donc à « sa disposition » les ressources du Crédit Lyonnais [CJCE, 16/05/2002, aff. C-482/99, Stardust Marine]. Enfin, dans l’affaire Ryanair, la Chambre du commerce et de l’industrie de Strasbourg a été considérée comme un établissement public dirigé par des élus et disposant de ressources fiscales faisant partie des pouvoirs publics [Tribunal administratif de Strasbourg, 24/07/2003, n°02-04641]. Pour les aides accordées au moyen de ressource d’Etat, l’avantage accordé doit avoir une incidence, même indirecte, sur le budget public. Il convient d’apprécier (1) la nature de la ressource ainsi que (2) le mode de transfert de la ressource. S’agissant de la nature étatique de la ressource, il peut s’agir de ressources provenant du budget de l’Etat ou d’une collectivité ou de cotisations obligatoires imposées par la législation d’un Etat (contribution d’assurance chômage), même si ces dernières sont administrées par des institutions distinctes de l’autorité publique. La ressource étatique peut être non immédiate. Il s’agit par exemple du cas où un intermédiaire accorde une aide qui n’est pas directement financée par des fonds de l’Etat, mais qui n’a pu être accordée que parce qu’il y a eu corrélativement apport de ressources étatiques à l’intermédiaire. La ressource étatique peut enfin provenir de fonds qui ont été mis à la disposition d’une entreprise publique. Par exemple, le fait, pour une entreprise publique, d’accorder un avantage à une autre entreprise, alors qu’elle aurait pu distribuer des dividendes à l’Etat, actionnaire à 100%, constitue une ressource étatique. S’agissant du mode de transfert de la ressource, sont aussi bien concernés les dépenses (sorties budgétaires) que les manques à gagner (exonération fiscale, transaction à prix bas, etc.). Par exemple, la cession d’un terrain par une commune à une entreprise à 80% de sa valeur et avec construction gratuite d’une route d’accès constitue un transfert de ressources. Aussi, le fait de dispenser une entreprise du paiement d’une éco-taxe, pour un motif sans rapport avec l’économie générale de cette taxe, entraîne un manque gagner pour le budget de l’Etat et s’analyse comme un transfert de ressource. En revanche, le moyen par lequel les ressources sont transférées est indifférent (affaire du communiqué de presse concernant EDF).

Le bénéficiaire de l’avantage.

Une aide incompatible avec le T CE doit procurer un avantage économique à une ou plusieurs entreprises ou « productions ». La notion d’entreprise doit être entendue comme toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de ses règles de financement, c’est-à-dire de toute activité rémunérée à caractère économique. Sont, par exemple, exclus de cette notion les universités, les instituts de recherche, les centres publics de formation professionnelle, les musées, les entités qui développent des activités relevant typiquement de prérogatives de puissance publique, les ménages, les consommateurs ou encore les employés. L’interdiction posée par l’article 87 T CE s’applique aussi bien à des entreprises privées que publiques ce qui permet à des entreprises privées de demander à ce que soient examinées des aides accordées à des entreprises publiques concurrentes. En revanche, les aides liées à des services d’intérêt économique général peuvent être autorisées dans certains cas. Il convient de distinguer deux catégories de services d’intérêt général. D’une part, les services non économiques (police, justice…), qui ne sont pas soumis au droit de la concurrence. D’autre part, les services d’intérêt économique général dont l’activité est de nature économique (télécommunication, transports…) qui sont soumis au marché intérieur et à la concurrence. S’agissant des entreprises relevant de cette deuxième catégorie, elles échappent à l’interdiction des aides sous réserve du respect de certaines conditions. Pour écarter la qualification d’aide, il convient notamment de vérifier que la compensation vise à équilibrer le surcoût dû à l’accomplissement de la mission de service public.

L’avantage économique : nature de l’avantage.

Pour que la mesure soit considérée comme une aide interdite, le bénéficiaire ne doit pas verser de contrepartie en échange de l’avantage octroyé. L’avantage économique peut prendre diverses formes dont les plus classiques sont les subventions et les allègements de charges que l’entreprise devrait normalement supporter. Par charge normale, il faut entendre les charges qui découlent des obligations légales applicables à l’ensemble des entreprises ou à des entreprises qui se trouvent dans une situation objectivement identique. Un allègement de charges peut revêtir des formes diverses comme par exemple un avantage fiscal, un allègement de charges sociales, la prise en charge de coût incombant normalement à l’entreprise ou encore la renonciation à une créance. L’avantage fiscal peut avoir pour effet d’exonérer ou de réduire un impôt (ou tout autre prélèvement), d’octroyer une facilité de paiement permettant de différer un prélèvement ou d’instaurer ou augmenter une taxe tout en aménageant des dérogations pour certaines entreprises. L’allègement de charges sociales peut se traduire par un dégrèvement résultant de la prise en charge par un fonds national d’une partie du financement d’un plan social ou par la tolérance d’un retard par la collecte des cotisations sociales. La prise en charge par l’Etat de coûts devant normalement incomber à l’entreprise peuvent résulter de la prise en charge par l’Etat du financement de la gestion des déchets d’emballage, du financement d’une campagne publicitaire sur le marché national ou étranger ou encore de la prise en charge de frais de recherche. Enfin, l’Etat peut renoncer à faire valoir une créance légale ou un droit. Il a été jugé qu’une législation italienne qui écartait le droit commun des faillites pour certaines entreprises en leur permettant notamment d’échapper aux pénalités, intérêts et majorations en cas de retard de paiement de l’impôt sur les sociétés était une aide. En revanche, la transaction conclue avec l’Etat dans le cadre d’un litige n’est pas une aide s’il existe une contrepartie appropriée. En définitive, l’avantage économique peut prendre la forme de tout avantage financier, direct ou indirect, susceptible d’affecter positivement l’entreprise bénéficiaire.

Le caractère sélectif de l’avantage économique.

Selon l’article 87.1 T CE, sont interdites les aides qui procurent un avantage économique à une ou plusieurs entreprises. Ce sera notamment le cas des aide individuelle, des aides prises en considération d’une sélection géographique ou encore celles prises pour une certaine catégorie d’entreprises, quel que soit le critère retenu. Mais une aide, destinée en apparence à l’ensemble de l’économie, peut ne s’avérer profitable qu’à certaines entreprises ou certaines productions. Par exemple, la réduction de charges sociales afférentes à la main d’œuvre féminine, mesure a priori générale dans la mesure où toutes les entreprises peuvent en bénéficier, peut être interdite s’il s’avère qu’elle favorise en réalité les seuls secteurs où les emplois sont essentiellement occupés par des femmes (tels que le textile ou l’habillement). Si la mesure profite à toutes les entreprises situées au même niveau de la chaîne économique, il est probable qu’elle ne soit pas considérée comme une aide. Tel sera le cas de la fixation, par une autorité, d’un prix minimum pour la vente au détail d’un produit puisque cette mesure profite à tous les acteurs le commercialisant sur le marché. En revanche, constitue une aide d’Etat le tarif préférentiel, en matière de fourniture du gaz, accordé à des horticulteurs dans la mesure où eux seuls en bénéficient à l’exclusion des autres utilisateurs de gaz.

L’avantage économique : aides sous forme fiscale.

La Commission a publié une Communication sur l’application des règles relatives aux aides d’Etat aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises [Journal official C 384 du 10/12/1998]. Les aides sous forme fiscale sont très souvent invoquées devant les juridictions nationales par des entreprises refusant de payer un impôt dont il est allégué qu’il entraîne une discrimination constitutive d’aide d’Etat. En matière fiscale, la question du caractère sélectif est assez spécifique. Une aide, dont l’objectif est de favoriser certaines régions, certaines entreprises ou certaines activités économiques, remplit le critère de sélectivité. En revanche, pour les aides qui ont seulement cet effet, les solutions sont moins évidentes. A priori, même une mesure fiscale de portée générale peut avantager une entreprise par rapport à une autre. La question est alors de savoir si cet avantage est justifié « par la nature ou l’économie du système ». Si on prend l’exemple d’une taxe assise sur le nombre de salariés d’une entreprise avec un taux dégressif en fonction de paliers exprimés en nombre de salariés, le taux dégressif confère un avantage mais se justifie par le caractère progressif de l’impôt. En revanche si une dérogation est prévue pour les fabricants de textile, la mesure fiscale peut constituer une aide à leur profit. Il pourrait en être de même, si une dérogation existait pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à certain un seuil (par exemple pour les PME).

Etude de cas – Affaire Adria / Wien (CJCE 2001).

En l’espèce, une taxe autrichienne sur la consommation d’électricité et de gaz était remboursée aux entreprises fabricant des « biens corporels ». Un litige opposant une entreprise de service au fisc autrichien est survenu. Un tribunal national s’est demandé si le régime de remboursement constituait une aide dans la mesure où l’avantage instaurait une discrimination entre productions et services. La CJCE, saisie d’une question préjudicielle, a apporté l’éclairage suivant. Selon la Cour, le juge national peut considérer comme illégale toute aide non notifiée, ce qui lui donne le pouvoir de qualifier une aide comme étant illégale. La Cour a précisé qu’un avantage qui bénéficie à toutes les entreprises sur le territoire national ne serait pas une aide alors qu’une exemption de taxe ne profitant qu’à une catégorie d’entreprises (même si celles-ci sont nombreuses) est une aide, à moins que la sélectivité ne se justifie au regard du système d’imposition concerné et constitue une politique d’économie générale. Concernant la mesure litigieuse, l’exclusion des entreprises manufacturières ne se justifiait pas au regard des objectifs de protection environnementale de la mesure fiscale concernée et ce remboursement constituait dès lors une aide interdite.

Avantage économique : le critère de l’opérateur privé.

Un des critères fréquemment retenu pour l’appréciation de l’existence d’une aide consiste à comparer le comportement de l’Etat avec celui d’un opérateur privé. Selon le cas d’espèce, l’Etat est comparé à (1) un investisseur privé en économie de marché, (2) à un prêteur privé, (3) à un vendeur privé ou (4) à un acheteur privé agissant aux conditions normales du marché.

L’investisseur privé en économique de marché

Ce critère est utilisé en cas de prise ou d’augmentation de capital par l’Etat ou en cas d’apport en compte courant. L’Etat ne sera pas considéré comme agissant comme un investisseur privé si, en tant qu’actionnaire d’une entreprise détenue également par des personnes privées, sa participation dépasse celle du privé et que le désengagement des opérateurs privés résulte des mauvaises perspectives de rentabilité de l’entreprise. Il en sera de même si l’Etat entre au capital d’une entreprise sans qu’un plan de restructuration n’ait été prévu, alors qu’un investisseur agissant aux conditions normales est réputé n’intervenir qu’à cette condition. L’Etat est aussi réputé ne pas agir comme un investisseur si l’entreprise, dans laquelle il est actionnaire, réalise des bénéfices, mais dont la rémunération espérée en dotation de capital est insuffisante du point de vue d’un investisseur privé. L’affaire Alstom est une bonne illustration de ce critère [Commission, 7/07/04, aff.C(2004) 2532]. En l’espèce, l’Etat français devait prendre une participation dans la société Alstom. La France prétendait, dans un premier temps, agir comme un investisseur privé et refusait de qualifier d’aide son soutien accordé à Alstom. Dans un deuxième temps, l’Etat français a changé de mesures en faveur d’Alstom et a préféré à la prise de participation la souscription de titres remboursables en actions, cessibles dès le rétablissement de la société ainsi que l’octroi de facilités de trésorerie à court terme. La Commission a considéré que la souscription et les facilités ont été consenties dans un contexte qui ne peut être celui d’un investisseur privé en économie de marché en raison de la faillite imminente d’Alstom. Ces mesures procuraient dès lors un avantage à Alstom au moyen de ressources d’Etat. Il est intéressant de noter que pour la Cour, le fait que l’Etat ait fait une bonne affaire en cédant ses titres à Bouygues avec une plus-value deux ans plus tard (1,2 MIA €) était sans incidence sur la pertinence du critère de l’investisseur privé en économie de marché.

Le prêteur privé agissant aux conditions normales du marché

Dans cette situation, il convient d’apprécier le principe même de l’octroi du prêt en considération des risques. Le taux, la durée, les modalités de remboursement ainsi que les garanties exigées sont aussi des facteurs à prendre en compte. Concernant les taux, la Commission a publié une Communication relative à la méthode de calcul des taux de référence [JOCE 19.01.2008]. Selon cette Communication, le taux de base doit correspondre taux IBOR à un an dans l’Etat concerné et la marge doit être appréciée en fonction de la notation de l’entreprise (AAA à A, BBB, etc.) et du niveau de sûretés offert (cf. affaire La Poste développée ci-dessus). S’il est démontré que l’Etat a consenti une aide interdite, sont montant équivaut à la différence entre les conditions normales et les conditions exceptionnelles octroyées.

Le vendeur privé agissant aux conditions normales du marché

Ce critère est notamment utilisé en matière de vente de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics et en matière de tarifs et de conditions préférentielles. Pour la vente de terrains et de bâtiments, la Commission a publié une Communication [JOCE du 10.07.1997] concernant les éléments d’aides d’Etat contenus dans des ventes de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics. Celle-ci expose préconise le respect de plusieurs condition pour que la qualification d’aide soit écartée. La procédure d’offre doit être ouverte et inconditionnelle (c’est-à-dire au plus offrant ou à l’unique offrant), elle doit faire l’objet d’une publicité suffisante et elle doit s’effectuer au prix du marché. En l’absence de procédure d’appel d’offre, il convient de réaliser une étude préalable par un expert indépendant. Si l’immeuble n’est pas vendu au prix fixé par l’expertise, il est possible de baisser le prix au maximum de 5%. Si malgré cette diminution, l’immeuble n’est toujours pas vendu, il faut alors réaliser une nouvelle expertise. En tout état de cause, la valeur de l’immeuble ne devrait en principe pas être inférieure à son coût d’acquisition, si celui-ci a été exposé il y a moins de 3 ans. En matière de tarifs et de conditions préférentiels, les exemples les plus probants se manifestent en matière de gaz et d’électricité et dans le cadre de la mise à disposition d’infrastructures. En matière de gaz et d’électricité, le fait pour un fournisseur de gaz public d’accorder un rabais à certaines entreprises et non à d’autres sans raison économique rationnelle constitue une aide d’Etat. En revanche, le fait pour EDF d’accorder un rabais pour une période limitée en raison d’une surproduction d’électricité tenant à l’industrie nucléaire n’a pas été considéré comme une aide interdite puisqu’un un opérateur agissant aux conditions normales du marché aurait fait de même. Concernant la mise à disposition d’infrastructures, il a été jugé que, constituait une aide d’Etat, le fait de réaliser, au profit de certaines zones d’activités, des travaux d’aménagement spécifiques (ex: voirie, viabilisation) sans contrepartie et sans être inclus dans le loyer.

L’acheteur privé agissant aux conditions normales du marché

Le critère de l’acheteur privé est utilisé dans toutes sortes de situations. Par exemple, en matière d’achat d’immeuble, l’opération qui consiste à racheter à une entreprise son immeuble pour ensuite le relouer à des conditions de lease-back avec un décalage entre le montant du loyer et le prix de l’achat constitue une aide d’Etat. En matière d’achat de services, le fait, pour des autorités publiques régionales, de s’engager à acquérir pendant plusieurs années les services d’une compagnie de ferries constitue une aide d’Etat dans la mesure où le prix d’achat des titres de transport est supérieur au prix du marché et la quantité acquise n’est pas fixée en fonction des besoins de la personne publique. En matière d’acquisition d’actions, l’achat par la France d’actions détenues par Thomson dans le Crédit Lyonnais, sur la base d’un prix dépassant le cours en bourse a été considéré comme une aide d’Etat. Enfin, la conclusion d’un contrat de fourniture exclusive pour la fourniture de produits à l’Etat peut conférer un avantage à une entreprise et être qualifiée d’aide si l’exclusivité est sans contrepartie et qu’un acheteur privé n’aurait pas agi de même.

L’avantage économique : le cas des subventions croisées.

La pratique des subventions croisées constitue un risque important dans les situations de diversification des activités d’entreprises en voie de libéralisation. Il y a risque d’aide lorsqu’une entreprise publique utilise un avantage octroyé par l’Etat ou la loi, pour favoriser certaines activités dans un secteur concurrentiel. Par exemple, la fourniture par une entreprise publique d’une assistance logistique et commerciale à une filiale, à des conditions plus favorables que celles qui auraient été obtenues auprès d’un investisseur privé, peut constituer une aide d’Etat. Ces pratiques peuvent également être sanctionnées en tant qu’abus de position dominante.

Les effets de l’aide.

Une aide financée par l’Etat n’est incompatible que lorsqu’elle (1) porte atteinte au libre jeu de la concurrence et (2) affecte les échanges entre Etats membres. Pour apprécier ces atteintes, le marché de référence est délimité selon les critères habituels utilisés en droit de la concurrence (substituabilité sur le plan de la demande). L’atteinte à la concurrence est quasiment inhérente à l’existence d’une aide sélective bénéficiant seulement à certaines entreprises. Paradoxalement, elle n’est pas vérifiée si des aides identiques bénéficient aux concurrents situés dans d’autres Etats membres. L’affectation du commerce entre Etats membres est quant à elle une notion large et ce critère est aisément rempli dès lors qu’il existe des échanges, même potentiels, entre Etats membres pour l’activité économique concernée. Toutefois, une aide n’affectera pas les échanges intracommunautaires quand les marchés nationaux ne sont pas ouverts à la concurrence et que les destinataires agissent exclusivement dans ce cadre. En revanche, le fait pour les bénéficiaires d’une mesure de ne pas participer au commerce intracommunautaire n’est pas nécessairement un critère pertinent permettant d’exclure la qualification d’aide. En effet, si une entreprise n’intervient qu’au niveau national, une aide à son profit peut néanmoins affecter le commerce intracommunautaire dans la mesure où sa position nationale sera renforcée et donc, la présence des concurrents étrangers sera plus difficile. Le raisonnement est similaire pour une entreprise qui ne serait présente qu’au niveau extracommunautaire dans la mesure où les échanges intracommunautaires peuvent être affectés même si le bénéficiaire exporte la quasi-totalité hors de l’UE puisqu’il a des concurrents dans la communauté.

Aides autorisées

Les aides d’Etat compatibles de plein droit.

Selon l’article 87.2 T CE, sont compatibles avec le marché commun (1) les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu’elles soient accordées sans discrimination liée à l’origine des produits (par exemple, un projet de régime d’aides sociales au profit de certaines catégories de passagers sur huit liaisons aériennes a été jugé comme bénéficiant aux consommateurs même si les aides ne leurs étaient pas directement versées), (2) les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres évènements extraordinaires (par exemple, les aides accordées à la suite d’un tremblement de terre), (3) les aides octroyées à l’économie de certaines régions de la République fédérale d’Allemagne affectées par la division de l’Allemagne, dans la mesure où elles sont nécessaires pour compenser les désavantages économiques causés par cette division. Les aides répondant à ces conditions sont de plein droit compatibles et ne nécessite aucune notification préalable à la Commission pour être ocrtoyées.

Les autres fondements permettant l’octroi d’aides.

A côté des aides compatibles de plein droit, deux autres régimes coexistent. D’une part, on trouve les aides exemptées de notification et déclarées compatibles sans procédure. Il s’agit des aides de minimis (échappent à la qualification d’aide) et des aides qui entrent dans le champ d’application du règlement général d’exemption du 6 août 2008. D’autre part, on trouve les aides notifiées puis autorisées par la Commission sur le fondement de l’article 87.3 TCE. Pour ces dernières, la Commission publie des Lignes Directrices ou des Communications, dans différents secteurs, qui permettent d’appréhender les conditions requises pour que l’aide soit considérée comme compatible. De telles publications ont été par exemple établies pour les aides à la R&D et à l’innovation, les aides environnementales, les aides régionales, les aides à la formation, les aides aux entreprises en difficulté ou encore les aide au capital-investissement.

Les aides de minimis.

Le règlement CE n°1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006 expose le régime des aides dites de minimis. Ce règlement vise à exempter de notification les avantages de faible montant si les conditions suivantes sont remplies. (1) La Commission a fixé un seuil en dessous duquel un avantage ne relève pas du champ d’application de l’article 87 CE et n’est pas soumis à la procédure de notification. Tel sera le cas si l’aide totale accordée à une entreprise n’excède pas 200.000 euros sur une période de 3 ans (3 exercices fiscaux). Si le montant de l’aide est supérieur à ce plafond, l’aide dans sa globalité est exclue du bénéfice du régime de minimis. Un plafond particulier de 100.000 euros a été fixé pour le transport routier. Certains secteurs sont cependant exclus du règlement et notamment ceux de la pêche et de l’aquaculture, de la production primaire de produits agricoles, les aides liées à l’exportation, les aides soumises à la préférence des produits nationaux, les aides aux entreprises en difficulté etc. La question fondamentale du cumul d’aides est elle aussi traitée dans le règlement. Il est prévu que le cumul avec une autre aide d’Etat compatible est interdit si l’aide de minimis porte sur les mêmes dépenses admissibles et si le cumul conduit à une intensité d’aide dépassant le plafond fixé dans les autres règles de compatibilité concernées. (2) Pour que l’aide soit exemptée de notification, il convient en outre d’apposer la mention expresse de la nature « de minimis » de l’aide et de faire référence au règlement précité. (3) Enfin, l’aide doit impérativement être transparente, ce qui est réputé être le cas des mesures pour lesquelles il est possible de déterminer à l’avance le montant précis de l’aide (équivalent-subvention). S’agissant de cette dernière condition, sont notamment considérées comme des aides transparentes les prêts, à condition que leur montant soit calculé sur la base des taux d’intérêt du marché en vigueur au moment de l’octroi de l’aide, les apports en capitaux, si le montant total de l’apport en capitaux publics est inférieur au plafond de minimis, les mesures de capital investissement, si dans le cadre du régime de capital investissement, l’apport de capitaux ne dépasse pas le plafond de minimis et enfin, les garanties de prêt quand la partie garantie du prêt n’excède pas 1,5 million d’euros. Sous réserve que toutes les conditions précitées soient remplies, l’aide n’a pas à faire l’objet d’une notification préalable à la Commission.

Le règlement général d’exemption.

Le règlement général d’exemption par catégorie n°800/2008 du 6 août 2008 déclare certaines aides compatibles avec le marché commun et donc les exempte de la procédure de notification. Sont concernées les régimes d’aides et les aides ad hoc prises dans les domaines suivants: les aides régionales, les aides à l’emploi et à l’investissement en faveur des PME, les aides à la création de petites entreprises par des femmes, les aides en faveur des PME qui leur permettent de bénéficier de services de conseil et de participer à des foires, les aides sous forme de capital investissement, les aides à la recherche, au développement et à l’innovation, les aides à la formation et enfin les aides en faveur des travailleurs défavorisés ou handicapés. Le règlement d’exemption définit ce qu’il faut entendre par « PME ». Il s’agit des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. Bien que les aides entrant dans le champ du règlement soient exemptées de notification, les Etats ne sont pas exonérés de l’accomplissement de certaines formalités. A ce titre, ils sont tenus de (1) transmettre à la Commission un résumé des informations relatives à l’aide, (2) communiquer chaque année à la Commission un rapport sur l’application des exemptions, (3) publier sur Internet les aides prises dans le cadre du règlement (cf. http://www.aides-entreprises.fr/repertoiredesaides/guide.php) et (4) faire explicitement référence au règlement d’exemption lors de l’octroi de l’aide. Pour chaque type d’aides, le règlement prévoit en principe un montant plafond en valeur absolue, un plafond d’intensité de l’aide (montant de l’aide exprimé en % des coûts admissibles) et les modalités de calcul des coûts admissibles pour le calcul de l’intensité de l’aide. Certaines aides sont toutefois exclues du règlement d’exemption. Sont notamment concernées les aides aux entreprises en difficulté, les aides ad hoc au profit des grandes entreprises (sauf pour les aides régionales à l’investissement et à l’emploi) et certaines aides agricoles. Pour être exempté de notification, le règlement impose, comme pour les aides de minimis, que l’aide soit transparente (aide dont il est possible de calculer précisément et préalablement le montant sans qu’il soit nécessaire d’effectuer une analyse du risque). Concernant la question du cumul, le cumul avec d’autres aides est possible si ces aides portent sur des coûts admissibles différents. Par contre le cumul est interdit si les aides portent sur les mêmes coûts admissibles et que le cumul aboutit à franchir les seuils fixés par le règlement.

Règlement d’exemption : les aides à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME.

Les aides à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME sont compatibles avec le marché commun et sont dès lors exemptées de notification à condition que l’intensité de l’aide ne dépasse pas 20% des coûts admissibles pour les petites entreprises (entreprise qui occupe moins de 50 personnes et dont le CA annuel ou le total du bilan annuel n’excède pas 10 millions d’euros) et 10% des coûts admissibles pour les moyennes entreprises (entreprise qui occupe moins de 250 personnes et dont le CA annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions). Les coûts admissibles sont (1) les coûts des investissements en immobilisations corporelles et incorporelles ou (2) les coûts salariaux estimés des emplois directement créés par le projet d’investissement, calculés sur une période de 2 ans.

Règlement d’exemption : les aides à la R&D et à l’innovation.

Dans ce secteur, le règlement vise plusieurs types d’aides et notamment les aides aux projets de recherche et de développement. Concernant ces dernières, les recherches couvertes par le règlement comprennent (1) la recherche fondamentale qui consiste en la réalisation de travaux expérimentaux ou théoriques entrepris essentiellement en vue d’acquérir de nouvelles connaissances sur les fondements de phénomènes ou de faits observables, (2) la recherche industrielle qui vise les recherches effectuées en vue d’acquérir de nouvelles connaissances pour mettre au point de nouveaux produits, procédés ou services existants (ex: création de composants de systèmes complexes) et enfin (3) le développement expérimental qui concerne l’acquisition de connaissances et de techniques diverses en vue de produire des projets pour la conception de produits ou de services nouveaux, modifiés ou améliorés. Pour être compatible, l’intensité de l’aide ne doit pas dépasser 100% des coûts admissibles pour la recherche fondamentale, 50% des coûts admissibles pour la recherche industrielle et 25% des coûts admissibles pour la recherche expérimentale. Ces seuils d’intensité sont majorés de 10 à 20 points de pourcentage pour les PME. Les coûts admissibles comprennent notamment : les frais de personnel, les coûts des instruments et du matériel, des bâtiments et des terrains dans la mesure et aussi longtemps qu’ils sont utilisés pour le projet de recherche, les frais généraux additionnels supportés directement du fait du projet ou encore les coûts de recherche et de licences externes, au prix du marché. A côté des aides aux projets de recherche et de développement, d’autres règles spécifiques sont fixées pour d’autres types d’aides telles que les aides aux études de faisabilité technique, les aides destinées à couvrir les coûts liés aux droits de propriété intellectuelle des PME, les aide aux jeunes entreprises innovantes, ou encore les aides pour l’engagement temporaire de personnel hautement qualifié.

Règlement d’exemption : les aides à la formation.

Les aides à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME sont compatibles avec le marché commun et donc exemptées de notification à condition que l’intensité de l’aide ne dépasse pas 25% des coûts admissibles pour la formation spécifique (formation comprenant un enseignement directement et principalement applicable au poste actuel ou prochain du salarié dans l’entreprise) et 60% des coûts admissibles pour la formation générale (formation comprenant un enseignement qui n’est pas uniquement applicable au poste actuel du salarié, mais qui procure des qualifications largement transférables à d’autres entreprises). Ces seuils d’intensité sont toutefois majorés pour les PME et pour la formation de travailleurs défavorisés. Les coûts admissibles comprennent : les coûts de personnel des formateurs, les frais de déplacement des formateurs, les autres dépenses courantes (matériaux et fournitures directement liés au projet), les coûts de service de conseil concernant le projet de formation, les coûts de personnel des participants à la formation (uniquement pour les heures durant lesquelles ils ont effectivement participé à la formation) et les coûts généraux indirects (coûts administratifs, location, frais généraux etc.).

Aides d’Etat déclarées compatibles par la Commission.

Selon l’article 87.3 TCE, quatre types d’aides peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun. Cet article vise (1) les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi (aides régionales), (2) les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun, ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre, (3) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun (aides régionales ou sectorielles) et (4) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Si l’aide ne relève pas du règlement général d’exemption et n’est pas une aide de minimis, la Commission vérifie pour chaque « aide nouvelle », notifiée ou non, si les conditions de l’article 87.3 T CE sont remplies, et rend une décision autorisant l’aide ou la déclarant incompatible. Pour aider les bénéficiaires et les Etats dans l’appréciation de la conformité d’une aide aux exigences du droit communautaire, la Commission publie des Lignes Directrices ou des Communications dans lesquelles sont développés des principes directeurs auxquels les aides qui lui sont soumises doivent satisfaire (par exemple, la Communication sur les aides à la R&D et à l’innovation, JOCE du 30.12.2006). Dans ces Lignes Directrices, la Commission définit le champ d’application concerné (par exemple : aides à la R&D, aide environnementale, etc.). Elle expose ensuite les critères que l’aide doit revêtir : (1) l’aide doit pallier à une défaillance du marché (PME, R&D, etc.), (2) l’aide doit être proportionnelle (c’est-à-dire être strictement nécessaire et constituer un moyen adapté), (3) l’aide doit revêtir un caractère incitatif (l’aide doit déclencher un comportement vertueux), (4) éviter une distorsion de concurrence trop forte. D’autres informations sont contenues dans ces Lignes Directrices. Par exemple, les taux d’intensité de l’aide (c’est-à-dire le % de l’aide par rapport aux « coûts admissibles ») sont fixés et des majorations possibles sont prévues dans certains cas (par exemple pour les PME, les régions défavorisées, etc.). Les « coûts admissibles » de l’opération aidée sont aussi définis (coût de restructuration, coût de formation, coût de R&D, coût d’une mesure environnementale, etc.). Les règles de cumul y sont aussi fixées, elles concernent le cumul des aides nationales et communautaires, le cumul avec des aides de minimis ou le cumul entre les différents types d’aides. Enfin, d’autres exigences sont posées, comme par exemple la condition de transparence à laquelle l’aide doit satisfaire.

Lignes Directrices concernant les aides d’Etat à finalité régionale pour la période 2007-2013.

Dans ces Lignes Directrices [Journal officiel C 54 du 4/03/2006], la Commission expose les critères qu’elle retient pour l’examen de la compatibilité des aides régionales. En ce qui concerne la France, les régions françaises éligibles aux aides à finalité régionales ont été définies dans une carte des zones d’aides à finalité régionale adoptée par la Commission le 7 mars 2007. Ces aides d’Etat visent à encourager les investissements, la création d’emplois et la création de nouveaux établissements. Certains secteurs d’activité sont exclus du champ d’application des Lignes Directrices, il s’agit notamment de la pêche et l’industrie charbonnière, de la production de certains produits agricoles, du transport et de la construction navale ou encore de la sidérurgie.

Aides dites « horizontales » – l’exemple OSEO.

Un régime d’aide français concernant des aides octroyées par OSEO dans le secteur de la recherche et du développement a été notifié à la Commission en 2007. Les avantages consentis consistaient en des subventions et des avances remboursables, en fonction du succès technique et commercial du projet. Selon la Commission, ces mesures constituaient des aides d’Etat au sens du T CE. En effet, (1) il s’agissait bien d’un régime sélectif puisqu’il favorise un nombre limité d’entreprises sélectionnées discrétionnairement par OSEO, (2) le régime opérait avec des ressources étatiques puisque OSEO est un organisme public, (3) le régime procurait un avantage aux bénéficiaires en contribuant à leurs dépenses de R&D et enfin (4) visant la totalité des secteurs marchands, il était probable que ce régime affecte les échanges entre Etats membres, les bénéficiaires renforçant leur position par rapport à leur concurrents. La Commission a dans un deuxième temps analysé la compatibilité de l’aide. Elle a relevé la présence de défaillances de marché dans la mesure où les PME rencontrent des difficultés à assurer les moyens financiers de leur exploitation et notamment le financement d’un investissement en R&D souvent indispensable. Elle a en outre constaté que les mesures notifiées étaient compatibles avec l’encadrement R&D&I et qu’enfin la méthodologie de calcul des coûts était compatible avec l’encadrement R&D&I. La commission conclue donc à la compatibilité du régime d’aide notifié par la France avec le T CE. Cette décision a permis l’exemption de notification des mesures individuelles prises postérieurement et en conformité à ce régime.

Aides sectorielles.

La Commission analyse la compatibilité d’aides en utilisant des conditions propres à chaque secteur. Diverses Communications établissant les critères retenus pour l’examen de la compatibilité d’aides sectorielles ont été publiées notamment pour les secteurs de l’industrie textile, des fibres synthétiques, de l’automobile, de la construction navale, de l’industrie houillère, agricole, des aéroports régionaux, des entreprises ferroviaires etc.

Aides au sauvetage et à la restructuration.

La Commission a publié des Lignes Directrices concernant les aides au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté [Journal officiel C 244 du 1/10/2004]. Dans ces Lignes Directrices, la Commission définie une entreprise en difficulté comme toute entreprise qui remplit, selon le droit national qui lui est applicable, les conditions de soumission à une procédure collective d’insolvabilité (par exemple: le fait de ne plus pouvoir faire face avec ses actifs disponibles au passif exigible). Sont exclus du champ des Lignes Directrices les entreprises nouvellement créées (c’est-à-dire pendant les 3 premières années) même si leur position financière initiale est précaire ainsi que les sociétés appartenant à un groupe de société sauf s’il est démontré que ses difficultés lui sont spécifiques et ne résultent pas d’une allocation arbitraire des coûts au sein du groupe et qu’elles sont trop graves pour être résolues par le groupe lui-même. Sont aussi exclus certains secteurs tels que l’industrie houillère et la sidérurgie. La Commission distingue les aides au sauvetage des aides à la restructuration qui répondent chacune à des conditions et des règles spécifiques. Le sauvetage est l’opération qui va permettre le maintien à flot de l’entreprise en difficulté pendant le temps nécessaire à l’élaboration d’un plan de restructuration ou de liquidation. C’est une assistance à caractère temporaire (6 mois maximum) et réversible. Pour que l’aide soit autorisée, les conditions suivantes sont requises : (1) le soutien financier doit être réversible et revêtir la forme de garanties de prêts ou de prêts, avec un taux d’intérêt au moins comparable à ceux observés pour des prêts consentis à des entreprises saines et en particulier aux taux de référence adoptés par la Commission, (2) l’aide doit être justifiée par des raisons sociales graves, (3) l’aide doit être limitée au montant nécessaire pour maintenir l’entreprise en activité et enfin, (4) l’aide ne doit être accordée qu’une seule fois (principe de non récurrence). La restructuration doit quant à elle se fonder sur un plan réaliste, cohérent et de grande envergure, visant à rétablir la viabilité à long terme de la société. L’aide implique une réorganisation et une rationalisation des activités de l’entreprise et ne peut en aucun cas se limiter à une aide au fonctionnement. Les conditions requises sont les suivantes : (1) l’aide est subordonnée à la mise en œuvre d’un plan de restructuration, (2) des mesures compensatoires doivent être mises en place (par exemple: la réduction de la capacité ou de la présence sur le marché, la réduction des barrières à l’entrée sur les marchés), (3) l’aide doit être limitée au minimum des coûts de restructuration nécessaires pour permettre sa réalisation et les bénéficiaires doivent contribuer de manière importante au plan de l’aide et (4) l’aide ne doit être accordée qu’une seule fois (principe de non récurrence).

Etude de cas – Alstom.

Dans sa décision du 7 juillet 2004, la Commission a analysé toutes les aides octroyées à Alstom par la France (souscription de titres remboursables en actions et facilités de trésorerie à court terme) sous l’angle de la restructuration. La Commission a donc procédé, avec l’aide d’un consultant externe, à une analyse détaillée du plan proposé. Elle a soumis la compatibilité des aides reçues au respect de plusieurs conditions dont le retrait de la France du capital d’Alstom dans un délai de 12 mois suivant l’obtention par Alstom d’un bon rating et en tout état de cause avant 4 ans. Des mesures compensatoires ont aussi été prises, notamment la mise en place de plan de cession dans tous les secteurs concernés (30% du CA d’Alstom désinvesti). L’intervention de l’Etat dans la restructuration d’Alstom était de 3,4 milliards d’euros, alors qu’Alstom et le secteur privé (les banques) se sont investis à hauteur de 10,3 milliards d’euros.

Régime temporaire d’aides dans le cadre du plan de relance.

La Commission a autorisé cinq régimes d’aides temporaires pour deux ans, dans le cadre des plans de relance français et européen. Le premier régime d’aide permet d’accorder aux entreprises, sur une période de deux ans (2009 et 2010), une aide maximale de 500.000 euros par entreprise [décision du 19/01/09 n°N4/2009]. Seules peuvent bénéficier de ce régime les entreprises qui n’étaient pas en difficultés au 1er juillet 2008 ou qui n’étaient pas en difficulté à cette date mais le sont devenues depuis en raison de la crise économique. Le second régime concerne l’allocation d’aides temporaires sous forme de garanties [décision du 27/02/09 n°N23/2009]. Il permet aux pouvoirs publics d’accorder des garanties aux entreprises contre le paiement de primes réduites, dans le cadre de prêts à l’investissement ou au fonctionnement (fonds de roulement). Il permet une réduction de 15% de la prime annuelle pour les grandes entreprises et de 25% pour les PME. Le troisième régime concerne les aides temporaires sous forme de prêt bonifié [décision du 4/02/09 n°N15/2009]. Ce régime vise à accorder une bonification d’intérêts pour des prêts accordés aux entreprises à des conditions plus favorables que celles du marché. Les taux dépendent de la notation de l’entreprise, du niveau de sûreté mobilisé sur le patrimoine et du taux interbancaire au jour le jour. Le quatrième régime autorise l’octroi d’aides sous forme de prêts bonifiés pour produits « verts » [décision du 3/02/09 n°N11/2009]. Par produits « verts », il faut entendre les produits apportant un bénéfice environnemental. Si les prêts sont souscrits pour des produits verts, une réduction supplémentaire du taux d’intérêts de 25% pour les grandes entreprises et de 50% pour les PME est accordée. Enfin, le cinquième régime concerne l’allocation d’aides sous forme de capital-investissement [décision du 30/06/09 n°N36/2009]. Ce dernier régime permet aux pouvoirs publics de participer ou d’accroître leur participation à des structures d’intervention en capital-investissement. Ces structures pourront investir dans les PME pour un montant maximal de 2,5 millions d’euros à condition qu’une participation privée soit au minimum de 30%.

Régles de procédure

Procédure d’autorisation et d’interdiction des aides.

Les aides autorisées ne sont pas toutes soumises aux mêmes règles de procédure. Parmi les aides autorisées, certaines sont soustraites de l’obligation de notification à la Commission. Il s’agit des aides compatibles de plein droit, des aides répondant aux exigences des aides de minimis, des aides conformes au règlement général d’exemption et enfin, toutes les aides individuelles prises en application d’un régime d’aide existant et autorisé. Toutes les aides ne relevant pas de ces régimes doivent faire l’objet d’une notification préalable, à défaut, l’aide sera déclarée illégale.

La procédure de traitement des aides nouvelles.

Toute aide nouvelle doit être notifiée par l’Etat au moyen d’un formulaire annexé au règlement CE n° 794/2004. Depuis 2006 les notifications sont transmises électroniquement, sauf accord de la Commission et de l’Etat membre notifiant. La Commission a deux mois pour se prononcer. Si la Commission ne s’est pas prononcée dans ce délai de deux mois et qu’elle a conservé le silence 15 jours après avoir été avisé par l’Etat de la mise en œuvre de l’aide, alors l’aide est réputée avoir été autorisée. Une fois la notification adressée, la Commission peut prendre différents types de décisions. Elle peut décider que la mesure ne constitue pas une aide au sens de l’article 87 T CE. Elle peut ne pas soulever d’objection et donc autoriser l’aide. Elle peut enfin décider d’ouvrir une procédure formelle d’examen quand la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun. Cette décision doit en particulier exposer les raisons pour lesquelles la Commission à des doutes, ce qui permet à l’Etat et aux parties intéressées de présenter des observations. Aucun délai n’est imposé à la Commission pour statuer sur la conformité d’une aide après le passage en procédure formelle d’examen. Dès lors, les dossiers de notification d’aides sont d’une importance capitale pour éviter de rentrer dans cette phase dont la durée est incertaine. Cette procédure formelle peut se clôturer par les décisions suivantes : (1) le cas ne constitue pas une aide, (2) l’aide est compatible, (3) la Commission prend une décision conditionnelle, c’est-à-dire une décision positive assortie de condition(s), ou alors, (4) la Commission rend une décision négative dans laquelle elle peut ou non demander le remboursement de l’aide. Il est important de noter que dans la mesure où l’Etat a seul l’initiative de la notification, les entreprises bénéficiaires ne peuvent pas maîtriser sa régularité ce qui peut s’avérer problématique en raison du caractère incertain de la procédure de traitement des aides par la Commission. En cas de non respect d’une décision de la Commission, celle-ci peut entamer une procédure en manquement contre l’Etat devant la CJCE. La Commission doit alors émettre un avis motivé concernant le manquement, après avoir mis l’Etat en mesure de présenter ses observations. Ensuite, la procédure de constatation du manquement est ouverte devant la CJCE par la Commission. Si l’Etat ne se conforme pas à l’arrêt rendu par la Cour, une procédure de demande d’injonction et d’amende peut être mise en œuvre par la Commission devant la CJCE, cette dernière pouvant le cas échéant condamner l’Etat au paiement d’une somme forfaitaire ou à une astreinte.

La procédure de notification simplifiée pour les PME

Une procédure de notification simplifiée pour les PME a été mise en place. Les entreprises pouvant bénéficier de cette procédure simplifiée sont les entreprises dont l’effectif est inférieur à 250 personnes et le chiffre d’affaires n’excède pas 50 millions d’euros ou le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. L’effectif se mesure en unité de travail par année (UTA) c’est-à-dire le nombre de personnes ayant travaillé dans l’entreprise ou pour son compte, à temps plein toute l’année. La notification se fait au travers d’un formulaire de notification simplifié, et la procédure d’autorisation est limitée à 20 jours au lieu de 2 mois.

Défaut de notification : aide illégale.

Une aide non notifiée ou mise en exécution avant que la Commission ne statue sur sa compatibilité est une aide illégale. En l’absence de notification, la Commission doit néanmoins mener une investigation, sans qu’aucun délai ne lui soit imposé. A l’issue de cette investigation, la Commission peut soit ne soulever aucune objection, soit déclancher la procédure formelle. La Commission dispose de pouvoirs d’injonction. Elle peut enjoindre la suspension de l’aide, enjoindre la récupération provisoire de l’aide illégale ou demander des informations sur l’aide en question.

Les modalités de remboursement à l’Etat.

La Commission a publiée une Communication relative à la mise en oeuvre effective de ses décisions [JOCE du 15/11/2007]. Dans cette Communication, plusieurs principes directeurs sont développés. Tout d’abord, toute aide illégale doit être récupérée, avec intérêts pour la période allant de la date de mise à la disposition de l’aide au bénéficiaire jusqu’à celle de sa récupération. Le taux est établi par une publication annuelle de la Commission (le taux d’intérêt est calculé en ajoutant 100 points de base au taux du marché monétaire à un an). La récupération s’effectue conformément aux procédures prévues par le droit national. Les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d’aides sont soumis à un délai de prescription de dix ans à compter du jour où l’aide est accordée. Toute mesure prise par la Commission ou un Etat membre interrompt le délai de prescription et chaque interruption fait courir de nouveau le délai de 10 ans. Le délai est suspendu pendant les recours devant la CJCE. En ce qui concerne l’entreprise bénéficiaire, la Commission n’hésite pas à exiger la récupération d’une aide, même si cette récupération peut conduire à la faillite de l’entreprise (dans ce cas, la récupération doit être inscrite au passif de la liquidation). En cas de cession de l’entreprise bénéficiaire, il convient de s’interroger sur l’entité qui a la jouissance effective de l’aide. Dans le cas d’un « share deal », le bénéficiaire de l’aide reste en principe la société qui l’a perçue alors que dans le cas d’un « asset deal », l’aide peut être transférée à l’acheteur, si celui-ci a payé un prix inférieur au prix du marché.

Etude de cas. TPICE 29 mars 2007 Scott SA c/ Commission

Il s’agissait d’une aide versée sous la forme d’une vente de terrain à un prix préférentiel. Pour calculer le montant de l’aide à récupérer, l’utilisation du critère de l’investisseur privé impliquait, pour le Tribunal, que soit prise en compte l’estimation du prix de vente qui aurait été obtenu à l’époque de la vente dans les conditions normales du marché.

L’intervention des tribunaux nationaux.

Les tribunaux nationaux ne peuvent pas juger une aide compatible, la question de la compatibilité d’une aide relevant de la compétence exclusive de la Commission. En revanche, les tribunaux nationaux peuvent juger si la mesure constitue une aide illégale, en raison de l’absence de notification ou parce qu’elle a été jugée interdite, et en tirer les conséquences. Ils sont à ce titre compétents pour ordonner la récupération de l’aide, prononcer la nullité des actes d’octroi de l’aide et des autres actes conditionnés par l’aide et allouer des dommages et intérêts à un concurrent qui en a fait la demande. Il incombe donc aux tribunaux de qualifier l’aide mais il est relativement fréquent qu’ils saisissent la CJCE d’une question préjudicielle relative à la qualification d’une aide.

Etude de cas – Affaire Ryanair

Le Tribunal administratif a été saisi par Brit Air concernant l’octroi de subventions par la Chambre du Commerce et de l’Industrie de Strasbourg à Ryanair pour l’ouverture de lignes aériennes à partir de l’aéroport local [TA Strasbourg, 24 juillet 2003]. Le tribunal a considéré que la CCI était un établissement public qui gérant des deniers publics et qu’elle n’a pas agi comme un investisseur privé en octroyant des subventions sans contrepartie. Le Tribunal a qualifié l’aide d’illégale dans la mesure où elle n’a pas été préalablement notifiée. Il a en outre prononcé l’annulation des décisions du Président de la CCI de prendre les engagements concernés, et a enjoint, sous astreinte, à la CCI de saisir le juge des contrats pour faire annuler ou résilier les engagements. Cette décision a été confirmée par la Cour Administrative d’appel en 2004 et par le Conseil d’Etat en 2006.

L’administration fiscale a contesté à quelques reprises cette modalité « artificielle » d’acquisition, refusant la déductibilité fiscale des charges supportées par l’acquéreur sans obtenir, à ce jour, gain de cause devant le juge de l’impôt (CAA Lyon 26 mai 1992, 3ème Ch., Régie immobilière de Villeurbanne, TA Paris 15 mars 2006, n°9912123, 1ère Chambre, Société DEFI France).

Malgré ces échecs, elle a formalisé une doctrine dissuasive à l’occasion d’une instruction du 3 août 2000 (BOI 4-I-2-00), devenue la pierre angulaire du débat. Pour l’administration, une opération de fusion rapide encourt le risque d’une double contestation sur le fondement de l’abus de droit ou de l’acte anormal de gestion appréciée à la lumière d’un faisceau d’indices : le délai séparant l’acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation du holding d’acquisition, l’importance de la dette d’acquisition subsistant au moment de la fusion et enfin, l’exercice ou non d’une activité propre au holding d’acquisition. Cette grille de lecture indifférenciée ne permet pas d’appréhender la variété des opérations de fusion rapide et notamment celles qui intéressent les opérations de LBO dits « secondaires » qui présentent la caractéristique de superposer un holding de LBO à la société d’acquisition initiale. Or, dans cette structure, l’interposition de la société holding, outre les coûts de fonctionnement engendrés, présentera souvent l’inconvénient majeur de freiner la remontée des dividendes.

C’est donc pour des motifs légitimes que les nouveaux investisseurs chercheront à faire disparaître rapidement cette société devenue inutile. La fusion envisagée disposera alors de solides arguments pour échapper à la critique de l’administration fiscale. Ainsi, l’opération qui porte exclusivement sur des sociétés holding, n’engage-t-elle pas juridiquement les actifs de la société opérationnelle pour le remboursement de la dette d’acquisition. Sur le plan fiscal, elle ne conduit pas davantage à l’utilisation directe des bénéfices opérationnels prohibée par l’administration. Au demeurant, la position administrative faisait peser sur l’opération une menace telle que nombre de praticiens sollicitaient au préalable un accord particulier des services fiscaux.

Désormais officielle, la réponse est de nature à sécuriser ces schémas et subordonne le maintien de la déductibilité des frais financiers supportés par le holding d’acquisition au respect de trois conditions cumulatives :
- la fusion des deux sociétés n’entraîne pas de rupture dans l’application du régime fiscal des groupes de sociétés prévu à l’article 223 A du CGI, de sorte que l’opération de fusion n’a pas pour objet de compenser fiscalement des résultats en dehors du cadre légal du régime de groupe ;
- le capital de la société absorbée ne comprend aucun intérêt minoritaire susceptible d’être lésé par l’opération de fusion ;
- l’opération de fusion ne concerne que des structures de financement et n’entraîne par conséquent aucun appauvrissement des sociétés opérationnelles.

Au final, les praticiens se satisferont, sur la forme d’une nouvelle pratique plus souple des services fiscaux qui consiste à multiplier les prises de position formelle par voie de rescrit public. Du côté des entreprises, l’éclaircie fiscale sur le front des fusions rapides réalisées à l’occasion de LBO secondaires pourrait, en revanche, être de courte durée.

Le nouveau mécanisme de déduction fiscale des frais d’acquisition de titres pourrait constituer une nouvelle contrainte. On sait, en effet, que les frais d’acquisition de titres sont désormais obligatoirement incorporés au prix de revient des titres, tandis que leur déduction fiscale est opérée sur 5 ans. Or, espérons que la position de l’administration qui sera retenue sur le sort des frais restant à déduire en cas de fusion – et donc de disparition des titres – avant l’issue du délai de 5 ans n’aboutira pas à durcir d’une main ce qu’elle a consenti, de l’autre, à assouplir.

Le Tribunal de commerce de Paris a rendu, le 30 juin 2008, trois décisions retenant la responsabilité d’eBay pour la vente de produits contrefaisants sur son site d’enchères en ligne ainsi que pour l’atteinte à des réseaux de distribution exclusive. Des dommages-intérêts d’un montant total de 40 millions d’euros ont été alloués aux sociétés Dior Parfums, Kenzo Parfums, Givenchy Parfums, Guerlain SA, Christian Dior Couture et Louis Vuitton Malletier. L’exécution provisoire de ces décisions a été ordonnée.

Pour sa défense, eBay invoquait le régime dérogatoire de responsabilité des hébergeurs (prévu par la Directive 2000-31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique et transposé en France à l’article 6 de la LCEN n°2004-575 du 21 juin 2004) grâce auquel il aurait pu échapper à sa responsabilité directe en retirant de son site les annonces des produits contrefaisants immédiatement après réception d’une mise en demeure.

Cette position n’a cependant pas convaincu les juges français. Ils ont considéré qu’eBay exerçait une activité d’intermédiation entre vendeurs et acheteurs en contrepartie du versement d’une commission. Les juges ont expressément rejeté l’application du régime dérogatoire de l’hébergeur, dès lors que le service offert par eBay n’impliquait pas l’absence de connaissance et de contrôle des informations publiées sur son site Internet. EBay a donc été condamné sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile délictuelle.

Plus précisément, les juges ont reproché à eBay d’avoir manqué à son obligation de s’assurer que son activité n’engendrait pas d’actes illicites, tels que la contrefaçon ou la violation de réseaux de distribution exclusive. Ils ont en outre considéré qu’eBay avait méconnu son obligation de vérifier que les vendeurs réalisant à titre habituel de nombreuses transactions sur son site étaient dûment immatriculés au Registre du Commerce et des Sociétés. Ce dernier reproche pourrait, dans l’avenir, avoir des conséquences néfastes pour eBay, dans la mesure où des acheteurs pourraient revendiquer le bénéfice du droit de la consommation pour les ventes conclues avec des professionnels, et reprocher par la suite à eBay de ne pas avoir respecté cette obligation de vérification.

Dans les affaires Christian Dior Couture et Louis Vuitton Malletier, les juges ont souligné qu’eBay aurait du mettre en place des mesures efficaces contre la contrefaçon, telles que i) l’obligation pour les vendeurs de fournir, sur simple demande, la facture d’achat ou un certificat d’authenticité des produits mis en vente, ii) la fermeture immédiate et définitive du compte de tout vendeur impliqué dans une activité illégale, ou iii) le retrait immédiat des annonces illicites signalées par les demanderesses. Les juges ont également ajouté que les annonces portant sur des produits contrefaisants étaient facilement identifiables, soit par les mentions « faux » ou « imitation » souvent apparentes, soit par le faible prix des produits.

Les juges en ont conclu qu’eBay était responsable de l’exploitation fautive des droits des requérants et du préjudice causé à leur image. De façon intéressante, les dommages et intérêts alloués sont des redevances indemnitaires calculées sur la base d’un pourcentage des commissions perçues par eBay sur les ventes. Ce type de sanction pécuniaire est inhabituel car en droit français, l’indemnité ne peut excéder le préjudice réellement subi qui est, dans la plupart des cas, limité à la perte de revenus et à la dépréciation des investissements. Le concept de redevance indemnitaire a été introduit en France par la loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 transposant la Directive 2004-48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

Au final, les juges ont enjoint eBay de cesser, sous astreinte de 50.000 euros par jour de retard, la diffusion d’annonces portant sur les produits de parfumerie et de cosmétique fabriqués par les demandeurs.

Bien qu’eBay ait immédiatement fait appel, ces jugements peuvent être perçus comme une incitation à poursuivre cet intermédiaire de vente pour obtenir une indemnisation.

1. Eligibilité de l’ouvrage des architectes au droit d’auteur

La propriété incorporelle de l’architecte sur sa création est assurée par les articles L. 111-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Cette propriété est indépendante de la propriété matérielle de l’ouvrage. Il en résulte que toutes les œuvres susceptibles de porter l’emprunte de la personnalité de l’architecte (plans, croquis, maquettes, édifices, rénovations et aménagements, etc.) peuvent être protégées par le droit d’auteur.

Cette protection par le droit d’auteur est subordonnée à la reconnaissance de l’originalité de l’œuvre, qui est soumise à l’appréciation des juges du fond. En pratique, les tribunaux retiennent facilement le critère de l’originalité. Ont par exemple été reconnus originaux, et donc protégés par le droit d’auteur :

- le bâtiment dont la partie centrale est surmontée d’une verrière monumentale servant de lieu de repos et de hall de circulation (TGI Paris, 29 mars 1989, Bonnier c/ Sté Bull)

- la maison d’habitation ayant retenu l’attention de revues d’architectures nationales ou étrangères, l’originalité se déduisant des commentaires professionnels (CA Versailles, 1ère Ch., 4 avril 1996, SA Facebat c/ Sirvin) ;

- dans le cadre de travaux de rénovation et d’aménagement, l’intégration dans un espace préexistant d’une galerie d’exposition, d’ateliers et de parkings, tout en respectant l’œuvre architecturale initiale (CA Paris, 4ème Ch., 20 novembre 1996, Bourgeois c/ Doueb) ;

- le modèle de maisons « La Forestière », dont la pente des toits, l’implantation des chiens assis, la discontinuité des gouttières, etc., « sont de nature à révéler la personnalité de son ou de ses créateurs » (CA Versailles, 12ème Ch., 15 février 2001).

2. Conséquences de la protection par le droit d’auteur

Lorsqu’une œuvre a été reconnue originale, son auteur est investi de droits patrimoniaux et moraux.

i) Sur le plan des droits patrimoniaux, le droit d’auteur confère un monopole d’exploitation à l’auteur, sous quelque forme que ce soit. Notamment, l’auteur est investi d’un droit de reproduction exclusif, qui lui permet d’autoriser toute fixation matérielle de l’œuvre par des procédés permettant de la communiquer au public (imprimerie, dessin, photographie, etc.). Pour les œuvres d’architecture, la reproduction résulte également de l’exécution répétée d’un plan ou projet type (article L. 122-3 du Code de la propriété intellectuelle).

Ce monopole est en vigueur pendant 70 ans à compter du décès de l’auteur.

Les droits patrimoniaux de l’auteur peuvent être cédés selon les modalités de l’article L. 131-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, c’est-à-dire qu’il est nécessaire de mentionner expressément chacun des droits cédés, la durée de la cession et le territoire couvert.

A défaut de ces mentions expresses, l’auteur est réputé ne pas avoir cédé ses droits patrimoniaux, et ce même s’il est intervenu dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un contrat de louage d’ouvrage.

La violation du monopole de l’auteur peut donner lieu à une action en contrefaçon, sur le plan civil ou pénal (maximum de deux ans d’emprisonnement et/ou 150.000 euros d’amende portés à 750.000 en cas de condamnation d’une personne morale). Il peut également donner lieu à des actions indemnitaires sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

ii) L’auteur jouit par ailleurs d’un droit moral sur l’œuvre, qui lui permet de s’opposer à la modification ou à la dénaturation de son œuvre. Ce droit moral s’accompagne d’un droit au nom, c’est-à-dire l’obligation pour la personne qui reproduit l’œuvre de citer le nom et la qualité de l’architecte. Le droit moral est perpétuel, inaliénable et imprescriptible.

Le caractère inaliénable du droit moral limite les possibilités d’anticiper, par une clause contractuelle générale, les éventuels conflit avec d’autres ayants droit : « L’inaliénabilité du droit au respect d’une œuvre, principe d’ordre public, s’oppose à ce que l’auteur abandonne au cessionnaire, de façon préalable et générale, l’appréciation exclusive des utilisation, diffusion, adaptation, retrait, adjonction et changements auxquels il plairait à ce dernier de procéder » (Cass. Civ. 28 janv. 2003, B c/ Sté Agence Business).

Le non respect du droit moral est susceptible de donner lieu à une action indemnitaire par l’auteur. La violation du droit moral peut également être invoquée dans le cadre d’une action pénale (Cass. crim. 3 septembre 2002 retenant un cas de violation du droit moral matérialisé par peinture d’une œuvre architecturale en rose, et estimant qu’« une nouvelle représentation de l’œuvre est réalisée par sa communication au public sous une forme altérée ou modifiée »).

3. Conséquences de la protection par le droit d’auteur sur la disposition du bien par le propriétaire

Lorsque l’auteur a valablement cédé l’ensemble de ses droits patrimoniaux (ce qui reste à vérifier dans chaque contrat), il peut en tout état de cause s’opposer à toute modification ou dénaturation de son œuvre.

Ont été jugées comme des dénaturations, le fait pour le maître d’ouvrage d’avoir, sans l’autorisation de l’architecte :

- prolongé la façade de l’immeuble pour l’agrandir (TGI Seine, 6 juillet 1966) ;

- ajouté au portique d’un ensemble d’habitations conçu par l’architecte, des constructions à usage de bureaux qui en dégradent l’aspect extérieur (CE 5 janvier 1977) ;

- exécuté des travaux de gros œuvre qui ont détruit l’harmonie de l’ensemble original créé par l’architecte, alors qu’aucun impératif technique ne justifiait de telles modifications (Cass. 1ère civ., 1er décembre 1987).

Le droit moral de l’architecte peut toutefois être limité par des contraintes d’urbanisme (lorsque l’œuvre est édifiée sans respecter la réglementation en matière d’urbanisme) ou technique (par exemple, correction des erreurs de conception).

Dans un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation (Cass. Civ. 1ère, 7 janvier 1992, Bonnier c/ SA Bull) a estimé que la vocation utilitaire d’un bâtiment commandé à un architecte interdit à celui-ci de prétendre imposer une intangibilité absolue de son œuvre à laquelle son propriétaire est en droit d’apporter des modifications lorsque se révèle la nécessité de l’adapter à des besoins nouveaux.

Il appartient néanmoins à l’autorité judiciaire d’apprécier si ces altérations de l’œuvre architecturale sont légitimées, eu égard à leur nature et à leur importance, et par les circonstances qui ont contraint le propriétaire à y procéder.

En outre, les juridictions apprécient le comportement des différents titulaires de droits. Ont par exemple été condamnés solidairement, un propriétaire et les maîtres d’ouvrage pour la rénovation d’un ensemble commercial, dès lors qu’ils n’ont pas contacté l’auteur d’un ensemble sculptural pour déterminer avec lui les moyens de sauvegarder au maximum sa création et qui ont procédé à la destruction et à l’élimination de cette œuvre alors qu’ils auraient dû, à tout le moins, conserver jusqu’à leur restitution les motifs de décoration, notamment les panneaux émaillés, non indissociablement liés à l’immeuble (CA Paris, 1ère Ch. B, 24 juin 1994, Tissinier c/ SA Frankoparis).

Pour conclure, il semble que le maître d’œuvre conserve la faculté de procéder à la destruction d’un bâtiment protégé par le droit d’auteur.

La destruction, toutefois, ne doit pas se faire se faire dans un délai tel que le public n’ait pas eu le temps de découvrir l’œuvre et la contempler à sa guise.

En outre, la destruction doit être motivée par un intérêt légitime et ne pas s’apparenter à un abus du droit de propriété ou révéler un comportement fautif, ce qui n’est pas le cas lorsque la solution de démolir, intervenue plus de vingt ans après la construction de la maison, était nécessaire et même préconisée par les architectes consultés par le propriétaire (CA Versailles, 1ère Ch., 4 avril 1996, SA Facebat c/ Sirvin).

La loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 a fait entrer le logiciel dans la catégorie des oeuvres de l’esprit , lui conférant la protection par le droit d’auteur.

Afin de tenir compte de la dimension industrielle du logiciel, la Directive 91/250 du 14 mai 1991 concernant les programmes d’ordinateur a aménagé le régime de cette oeuvre spécifique. Par exemple, la rémunération proportionnelle de l’auteur a été assouplie en permettant les clauses de rémunération forfaitaire , le droit moral a été réduit à sa plus simple expression.

Dix ans après l’adoption dans notre droit de cette réglementation dérogatoire, la pratique a fait émerger un terme qui recouvre à peu près tous les actes commerciaux sur le logiciel : la « licence ».

Quoi de plus habituel, pour les juristes, les éditeurs et les clients, qu’une « licence de logiciel » ?

A bien y regarder, ce concept suscite pourtant de nombreuses questions. Un premier indice aurait pu attirer l’attention des praticiens : le vocable de « licence » n’est pas reconnu par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives au logiciel .

Qu’à cela ne tienne, les praticiens s’en remettront donc à la liberté contractuelle et modèleront les « licences » selon leurs propres besoins. Une fois encore, la lettre des textes sera dépassée par la réalité du marché !

Mais plusieurs décisions judiciaires récentes ont rappelé que la notion de « licence » était également inconnue des tribunaux, puisque ces derniers ont appliqué, tantôt le régime de la vente, tantôt celui du louage d’ouvrage, pour décider du sort des droits accordés au titre d’une « licence » de logiciel.

La « licence » de logiciel est-elle louage de « chose incorporelle », comme le suggère la doctrine en matière de licences de marques ou de brevets ? Un contrat sui generis ? Un terme de l’art désignant, pour les techniciens et les commerciaux, le nombre de copies en code objet pour lesquels un droit d’usage est concédé ?

1. Les idées reçues en matière de « licence » de logiciel.

1.1 Panorama

Grande est la tentation, pour le rédacteur d’une « licence » de logiciel, de bâtir son texte sur certaines idées communément admises : la « licence » ne transmettrait pas de droit réel ; elle porterait exclusivement sur des éléments incorporels.

Première idée reçue : la « licence » de logiciel s’opposerait à la « cession ».

C’est la « summa diviso » classique en matière de propriété intellectuelle : la cession transmettrait des droits réels, et serait soumise au régime de la vente , tandis que la licence porterait sur la concession de droits personnels (droit d’usage).

Or, cette distinction, pertinente en matière de marques et de brevets, ne résiste pas à l’analyse des dispositions du Code de la propriété intellectuelle en matière de logiciel : seul le terme de « cession » y est employé, et doit par conséquent englober des situations très disparates.
Une « cession » pourra par exemple être limitée dans le temps, dans l’espace, et être cantonnée à certains modes d’exploitation . Surtout, elle n’entraîne pas nécessairement la dépossession du « vendeur », puisqu’elle peut être stipulée à titre non-exclusif.

On ne peut donc soutenir que la « licence » transmettrait moins de droits que la « cession » : la « licence » de logiciel concédée pour le monde entier, pour la durée légale de protection du droit d’auteur, et pour l’ensemble des droits patrimoniaux accordés à l’auteur sur un logiciel, n’est-elle pas plus complète que la cession à titre provisoire, limitée à un ou plusieurs modes d’exploitation sur un territoire précis ?
Deuxième idée reçue : la « licence » de logiciel ne porterait que sur des éléments incorporels.

Les juristes considèrent souvent que la « licence » de logiciel aurait pour unique objet de transférer des droits sur des éléments incorporels, considérés comme une œuvre de l’esprit.

Cette vision s’oppose en général à celle des opérationnels, pour qui la « licence » renvoie au nombre de supports sur lesquels est reproduit le logiciel ou, depuis l’avènement du téléchargement, au nombre de copies que le licencié est autorisé à installer. Cette analyse conduit certaines entreprises à parler de « location de licences », en référence à une convention de louage par laquelle le concédant met à disposition du licencié un nombre donné d’exemplaires du logiciel.

Appréhender la notion de « licence » exige de prendre en compte ces deux dimensions. Sous l’impulsion du droit communautaire, la composante matérielle du logiciel est constamment présente dans les dispositions du Code de la propriété intellectuelle : l’article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle, pierre angulaire du droit dérogatoire du logiciel, prévoit l’épuisement des droits à la première vente d’un exemplaire d’un logiciel dans le territoire d’un Etat membre ou partie à l’Espace Economique Européen, organisé par l’auteur ou avec son consentement ; l’article L. 122-6-1 organise, pour la personne titulaire d’un droit d’utilisation sur le logiciel, le droit d’effectuer une copie de sauvegarde, etc.

1.2 La « licence » de logiciel recouvre des situations très diverses.

La « licence » de logiciel peut concerner des logiciels standard (ou progiciels), à savoir les programmes destinés à effectuer des tâches définies à l’avance et utilisables en l’état (ou moyennant des paramétrages limités) par des catégories d’utilisateurs. Dans ce cas, la « licence » est souvent consentie à titre non-exclusif et organise la concession d’un droit d’usage le plus limité possible. A l’inverse, lorsque la « licence » porte sur un logiciel spécifique – c’est-à-dire développé « sur mesure », pour un utilisateur déterminé –, le client souhaite souvent la obtenir le transfert de l’intégralité des droits, parfois à titre exclusif.

La « licence » peut également porter sur les logiciels dits « libres », c’est-à-dire les créations logicielles dont la copie, la distribution et la modification sont encouragées par les auteurs initiaux. Contrairement à ce que leur dénomination laisse penser, ces logiciels ne sont pas libres de droit : ils sont a priori éligibles à la protection par le droit d’auteur et ne sont pas dans le domaine public, mais leur exploitation est libérée des contraintes traditionnelles du droit d’auteur par les clauses insérées dans les « licences » .

Dans son périmètre, la « licence » peut porter sur des droits réels ou personnels ; elle peut être consentie à titre principal ou, dans le cadre d’un ensemble contractuel, comme l’accessoire d’une autre opération, par exemple une vente de matériels ou une prestation de service.

Ces situations disparates ont conduit les juges à puiser parmi les qualifications existant dans notre droit pour appliquer des règles très différentes à des conventions pareillement dénommées « licences ».

2. Quel régime juridique ?

2.1 Consécration jurisprudentielle de la vente

La vente connaît un certain succès dans deux types de licences de logiciels : celles portant sur les logiciels standard et celles considérées comme l’accessoire à des fournitures de matériels.

Dans un contrat portant sur l’« équipement et l’installation de logiciels et de matériels informatiques », la cour de Bastia a estimé que le logiciel fourni présentait des anomalies de fonctionnement, constituant un vice caché de la chose vendue, permettant au demandeur d’obtenir la résolution du contrat sous le visa des articles 1641 et 1644 du Code civil.

Dans un cas similaire, la cour de Paris avait également décidé d’appliquer à l’ensemble contractuel le régime de la vente, en estimant qu’au regard « de la dépendance de ces contrats [de mise à disposition de logiciels] avec ceux de fourniture de matériel qui en sont le support, les dispositions des articles 1641 et suivants du Code civil quant à l’appréciation des vices rédhibitoires sont seuls applicables ».

En généralisant, le régime de la vente pourrait donc être appliqué, avec une relative sécurité, dans les contrats (ou groupes de contrats) qui prévoient la fourniture de systèmes informatiques dans lesquels le fournisseur livre un ensemble comprenant du matériel, des progiciels et, le cas échéant, des développements spécifiques – à la condition que le matériel et les progiciels constituent une part prépondérante dans le système fourni.

En matière de progiciels, plusieurs auteurs ont adopté une approche « matérialiste » et envisagé le régime de la « licence » centrée sur la vente d’exemplaires du logiciel . Les formules vagues utilisées par les éditeurs telles que « licence de droit d’usage » ou « concession de droit d’utilisation », pourraient donc relever du régime de la vente.

Cette approche n’est toutefois pas totalement satisfaisante au regard du droit d’auteur, puisque dans la plupart des licences de progiciels, les éditeurs réservent leurs droits de propriété intellectuelle, de sorte que ces « ventes » ne transfèrent aucun droit incorporel.

2.2 La tentation du louage de chose

Dans une espèce portant sur la fourniture d’un logiciel (qui n’était semble-t-il pas l’accessoire d’éléments matériels), la cour d’Aix-en-Provence a estimé que les désordres relevés par l’expert relevaient de la seule action en garantie des vices cachés en matière de vente.

Cette décision avait été critiquée par une partie de la doctrine , puisque la cour avait limité son raisonnement au terrain du droit de la vente, alors qu’il semblait également possible de raisonner sur le terrain du louage de chose. La solution eût radicalement changé le sort de l’affaire, puisqu’en l’espèce, la demande d’indemnisation a été déclarée irrecevable car introduite hors du bref délai en matière de vente (article 1641 du Code civil), alors que l’action n’eût pas été prescrite sous le visa de l’article 1721 du Code civil portant sur la garantie contra les vices cachés en matière de louage.

Or, il peut apparaître tentant de raisonner sur le terrain de la location en matière de « licence ».

Après tout, l’article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle ne distingue-t-il pas les termes de « location » et de « vente » des exemplaires d’un logiciel ?

L’introduction de la notion de « location » permet à l’auteur d’interdire à l’acquéreur de son œuvre qu’il en dispose librement, et justifie qu’il perçoive une rémunération continue pendant l’utilisation du logiciel, sous forme de redevance.

La qualification de louage de meuble incorporel est communément admise par la doctrine , qui hésite toutefois à adopter sans réserve l’analogie avec les contrats de louage de choses. Il est vrai que dans le cas d’une « licence », sauf lorsqu’elle est consentie à titre exclusif, le loueur ne se dépossède pas du bien puisqu’il conserve la possibilité de la louer à d’autres utilisateurs.

Il reste que l’analogie semble pertinente tant l’économie de la « licence » se rapproche parfois de celle de la location : l’auteur ou l’éditeur du logiciel concède la jouissance de la chose au licencié, en contrepartie du paiement d’un loyer, pendant une durée limitée. Telles sont les conditions posées à l’article 1709 du Code civil sur le louage de choses.

2.3 Consensus pour la qualification de louage d’ouvrage en matière de logiciels spécifiques.

Les « licences » portant sur des logiciels spécifiques sont généralement considérées comme des contrats d’entreprise .

Cette solution semble s’imposer naturellement, puisque les contrats portant sur des prestations de développement spécifique ne constituent rien d’autre que des prestations intellectuelles, dont il n’est pas douteux qu’elles s’apparentent au louage d’ouvrage.

Cette qualification ne règle pas toutes les difficultés : il arrive souvent que les développements spécifiques ne constituent qu’un élément du contrat (par exemple lorsque le co-contractant fournit également du matériel), ou que les développements spécifiques soient effectués à partir d’un logiciel de base présentant les caractéristiques d’un logiciel standard.

Dans ces situations, tout est affaire d’appréciation de l’économie de l’opération : ainsi la cour de Paris a refusé de retenir la qualification de contrat d’entreprise à un contrat pourtant dénommé ainsi, au motif qu’il résultait « de l’économie générale du contrat litigieux que la fourniture du matériel était l’élément essentiel et que le travail du fournisseur se limitait à la mise en place du matériel pour en assurer l’utilisation normale et le maintenir en bon état de fonctionnement » .

3. Attention aux conséquences de la qualification.

La liberté contractuelle en matière de « licence » de logiciel est limitée à double titre : en premier lieu, la commune intention des parties ne doit pas permettre de faire obstacle aux règles d’ordre public ; en second lieu, il arrive fréquemment que pour déterminer cette commune intention, la qualification de la « licence » permette au juge de régler le sort des zones d’ombre du contrat.

C’est l’expression même de l’article 12 du nouveau Code de procédure civile, qui rappelle que le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée ».

3.1 Mauvaises surprises dans les clauses de garanties.

En matière de garanties – siège d’abondant contentieux en matière de logiciels –, la jurisprudence considère que les vices de conception rendant un logiciel impropre à l’usage auquel il est destiné relèvent de l’action en garantie des vices cachés .

Pourtant, selon que la qualification retenue est celle de la vente ou du louage, la garantie due par le fournisseur varie singulièrement. La vente oblige, lourdement, le fournisseur à répondre des vices cachés : aucune dérogation à ce principe ne peut être admise dans les contrats, fussent-ils conclus entre professionnels. La seule exception admise est celle des contrats conclus entre professionnels de même spécialité ; encore faut-il convenir que la jurisprudence récente se montre particulièrement stricte quant à la détermination des spécialités.

Les licences stipulées sans garantie, ou contenant des clauses limitatives de garanties, ne sauraient donc être admises en matière de vente.
Si l’on considère en revanche que la licence ressort des contrats de location, le régime des vices cachés n’est plus soumis aux articles 1641 et suivants du Code civil mais à celui, plus indulgent (pas de bref délai) mais supplétif, de l’article 1721 selon lequel « il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage » et qui ajoute que « s’il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l’indemniser ».

En matière de louage, la validité des clauses limitatives ou suppressives de garantie sera donc admise aux conditions ordinaires de validité des dispositifs contractuels.

Les seules restrictions sont celles, classiques, tenant à la mauvaise foi qui interdira au loueur de se prévaloir d’une clause de non garantie d’un vice qu’il connaissait, à la faute lourde et à la prohibition des clauses écartant l’obligation essentielle du contrat et libérant le loueur de toute charge .

3.2 De la nécessité de soigner la clause de cession de droits.

En matière de logiciels spécifiques, les programmes sont élaborés pour répondre aux besoins particuliers d’une entreprise qui les aura commandés, par exemple à une société de services.

Dans l’esprit des clients, ces réalisations qu’ils auront payées sont destinées à leur appartenir et ils pourront obtenir du fournisseur que le contrat comporte une clause par laquelle la propriété leur en sera transmise.

Or la combinaison des articles L. 111-1, alinéa 3 et L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle vient faire expressément obstacle à cette cession.

L’acquisition de ces logiciels implique donc une opération expresse de cession par laquelle le titulaire des droits d’exploitation entend, en général pour la durée de protection dont bénéficie le logiciel, en transférer la pleine titularité au profit du cessionnaire. Ce dernier peut alors librement exploiter le logiciel, le céder ou l’offrir à un créancier à titre de sûreté ou simplement l’utiliser à son profit.

3.3 Quelques éléments pour orienter la qualification.

On le voit à la lumière de ce qui précède : la « licence » de logiciel recouvre des réalités juridiques très différentes. Le praticien devra veiller à prendre toutes les précautions pour anticiper les conséquences d’une qualification inopinée.

Pour ceux qui souhaitent échapper aux sévères garanties de la vente, il est possible d’aménager la « licence » : mise en place d’une redevance récurrente (semblable à un bail), limitation à des droits concédés à des droits personnels (droit d’usage), limitation de la « licence » dans le temps avec organisation de la restitution du logiciel et/ou destruction des copies à la survenance du terme, etc.

Dans les opérations qui mêlent fourniture de matériels, de progiciels et de développements spécifiques, il sera souvent souhaitable de prévoir un contrat cadre : assorti d’un préambule soigneusement rédigé, le contrat cadre permet de comprendre l’économie générale de l’opération et notamment la prédominance d’une prestation standardisée (où les développements spécifiques se limiteront par exemple à des interfaces d’utilisation), qui militera en faveur de la vente, ou d’une prestation majoritairement intellectuelle.

Les clauses de recette revêtiront également une importance particulière. Ces clauses permettent d’encadrer l’octroi de la garantie : la recette pourra notamment prévoir une « vérification d’aptitude au bon fonctionnement » (VABF), qui valide la conformité du logiciel aux spécifications du client, puis une « vérification en service régulier » (VSR) qui permet la vérification du produit en conditions réelles. L’organisation d’une « VSR » permet de limiter le risque d’apparition de vices de conception, et renforce l’efficacité des clauses limitatives de garantie. Le prestataire pourra ainsi conclure un contrat de maintenance dès le prononcé de la recette, qui lui permettra de facturer des prestations qui auraient pu être exigées gratuitement dans le cadre de la garantie.

Quant à la maintenance, celle-ci relevant indéniablement du louage d’ouvrage, il est essentiel de prévoir régler contractuellement le sort des droits de propriété intellectuelle pour les prestations de maintenance évolutive par lesquelles le prestataire réalise des développements pour le client.

Dans une décision du 28 octobre 2008, le Tribunal de grande instance de Paris a déclaré abusives ou illicites 18 clauses des conditions générales du site Internet d’Amazon, de sa plateforme marketplace et du programme de protection des informations personnelles. Le tribunal a condamné les sociétés Amazon Services Europe et Amazon EU à payer la somme de 30.000 d’euros à l’association de consommateurs UFC Que Choisir qui les avait poursuivis après plusieurs années de négociation infructueuse.

Les ventes effectuées sur le site Internet www.amazon.fr s’effectuent au nom d’Amazon EU, société de droit luxembourgeois, agissant en qualité de vendeur. Ces ventes sont régies par les conditions générales de vente d’Amazon EU et les consommateurs doivent accepter le document relatif à la protection des informations personnelles qui définit les conditions dans lesquelles ces informations sont traitées.

Amazon Service Europe, autre société de droit luxembourgeois, fournit une plateforme intitulée « Marketplace » disponible aussi via le site www.amazon.fr, et qui permet aux professionnels ou aux consommateurs de vendre ou d’acheter des produits en ligne, après avoir accepté de participer au programme « Marketplace ».

UFC Que Choisir a demandé au Tribunal de grande instance de Paris de déclarer abusives ou illicites 36 clauses des conditions générales de vente du site www.amazon.fr, des conditions générales d’utilisation de la plateforme « Marketplace » et du programme de protection des informations personnelles d’Amazon.

En droit français, des clauses peuvent être déclarées abusives et/ou illicites. Conformément à l’article L. 132-1 du Code de la consommation, les clauses abusives sont des clauses qui, dans les contrats conclus entre professionnels et consommateurs, ont pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, au détriment du non-professionnel ou du consommateur. Sont illicites les clauses contraires à l’ordre public ou à une disposition légale impérative.

Le tribunal a considéré 18 clauses abusives ou illicites sur les 36 invoquées.

I – Les clauses des conditions générales de vente

- La clause ayant pour effet d’exclure la responsabilité d’Amazon EU pour tous dommages indirects

La clause était ainsi rédigée : « nous mettons en œuvre tous les moyens dont nous disposons pour assurer les prestations objet des présentes conditions générales de vente. Nous sommes responsables de tous dommages directs. En aucun cas nous n’encourons de responsabilité pour perte de bénéfices, pertes commerciales, pertes de données ou manque à gagner ou tous autres dommages indirects ».

Selon le tribunal, cette clause est contraire aux dispositions de l’article L.121-20-3 al 4 du Code de la consommation qui dispose que « Le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance » et aux dispositions de l’article R132-1 du même code (qui a été depuis modifié par un décret n°2009-302 du 18 mars 2009) selon lequel « est interdite comme abusive (…) la clause ayant pour objet ou pour effet de supprimer ou réduire le droit à réparation du non-professionnel ou du consommateur en cas de manquement par le professionnel à l’une quelconque de ses obligations. ».

La clause emportant cession des droits d’auteurs au profit d’Amazon EU

Les consommateurs ont la possibilité de poster des commentaires, suggérer des idées ou poser des questions sur www.amazon.fr.

Les conditions générales de vente d’Amazon EU stipulent que le consommateur lui cède le droit non exclusif, gratuit et pour la durée légale des droits d’auteur d’utiliser et de reproduire de tels contenus, sur tout support et dans le monde entier . Le consommateur renonce, par ailleurs, à son droit d’être identifié comme l’auteur de l’œuvre.

Le tribunal a considéré que cette clause portait atteinte au droit moral de l’auteur prévu à l’article L. 121-1 du Code de la propriété intellectuelle. Le droit moral de l’auteur comprend le droit d’être identifié comme l’auteur de l’œuvre (le droit à la paternité de l’œuvre), droit auquel on ne peut renoncer et qui ne peut être cédé.

La clause prévoyant la seule responsabilité du consommateur en cas de poursuite d’action d’un tiers en raison d’un contenu communiqué par le consommateur

L’article 6.I.2 de la loi n°2004-575 sur la confiance dans l’économie numérique (« LCEN » qui transpose la Directive n°2000/31/CE sur le commerce électronique) dispose que l’hébergeur n’est pas responsable des informations stockées à la demande d’un utilisateur, à condition que :

· L’hébergeur n’ait pas eu connaissance du caractère illicite de l’activité ou de l’information ; ou

· L’hébergeur, dès le moment où il en a eu connaissance, a agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l’accès impossible.

Amazon EU est responsable, en qualité d’hébergeur, des contenus communiqués conformément aux dispositions de cet article, à partir du moment où il a eu connaissance du caractère illicite du contenu.

Cette clause est donc contraire à la LCEN dès lors qu’elle prévoit que la responsabilité devra être supportée par le seul consommateur alors qu’elle peut être partagée, voire supportée en totalité par l’hébergeur.

II- Les clauses contenues dans la rubrique « protection de vos informations personnelles »

Les clauses autorisant Amazon EU à partager les données personnelles avec ses filiales et à les divulguer en application de « tout accord »

Ces clauses étaient rédigées de la manière suivante :

« Nous partageons ces informations avec Amazon.com Inc et les filiales qu’Amazon.com Inc contrôle et qui se conforment à la présente politique ou appliquent des règles aussi protectrices que celles mentionnées dans la présente politique ».

« Nous divulguons le contenu des comptes clients et toute autre information personnelle lorsque nous y sommes légalement obligés ou si cette divulgation est nécessaire pour exécuter et faire appliquer nos conditions générales de vente ou tout autre accord, ou pour protéger les droits d’Amazon ou des tiers ».

Le tribunal a jugé que ces clauses étaient de nature à créer un déséquilibre entre les droits et obligations des parties, dans la mesure où le consommateur se voit imposer le partage de ses données personnelles sans que lui soit indiqué l’usage et l’utilité d’un tel traitement.

D’autre part, de telles clauses sont contraires à la loi n°78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Les clauses autorisant Amazon EU à envoyer les données personnelles à d’autres sociétés en cas d’offres promotionnelles, de co-branding ou de partenariat

Ces clauses sont contraires aux dispositions de l’article L. 121-20-5 du Code de la consommation qui dispose : « la prospection directe par courrier électronique est autorisée si les coordonnées ont été recueillies directement auprès de lui (…) à l’occasion d’une vente ou d’une prestation de services, si (i) la prospection directe concerne des produits ou services analogues fournis par la même personne physique ou morale et (ii) si le destinataire se voit offrir, de manière expresse et dénuée d’ambiguïté, la possibilité de s’opposer, sans frais (…) et de manière simple, à l’utilisation de ses coordonnées (…) ».

Des offres promotionnelles ont été envoyées par Amazon EU « pour le compte d’autres sociétés », alors que la prospection n’est possible que pour les biens ou services analogues à ceux délivrés par Amazon EU.

III- Les clauses du programme « Marketplace »

La clause imposant l’application de la loi luxembourgeoise

L’article 17 de la LCEN dispose que l’activité de commerce électronique est soumise à la loi de l’Etat membre sur le territoire duquel la personne qui l’exerce est établie, sous réserve de la commune intention des parties.

Le tribunal a souligné qu’Amazon Services Europe, qui s’adresse essentiellement à des consommateurs résidant en France via son site www.amazon.fr ne serait pas en mesure de prouver que l’intention des consommateurs aurait été de choisir la loi luxembourgeoise pour régler tout litige.

De plus, l’article 17 de la LCEN prévoit qu’un consommateur, qui a sa résidence principale en France, ne peut être privé des dispositions protectrices de la loi française. Le tribunal a donc considéré que le libellé de cette clause était contraire aux dispositions de l’article 17 de la LCEN.

Les clauses ayant pour effet d’exonérer Amazon Services Europe de toute responsabilité quant à la légalité des produits proposés sur le forum et en cas de litiges entre les participants

Comme évoqué précédemment, la responsabilité d’Amazon Services Europe, en qualité d’hébergeur, peut être engagée sur le fondement de l’article 6.I de la LCEN, dès lors qu’elle a eu connaissance du caractère illicite des contenus figurant sur sa plateforme. Par conséquent, la clause qui exclut de façon générale la responsabilité d’Amazon Services Europe est illicite.

La clause imposant au consommateur d’indemniser Amazon de tous les condamnations dont elle pourrait être l’objet à raison des informations communiquées par le consommateur sur sa plateforme

Le tribunal a considéré que cette clause manquait de précision quant au type de litiges dans lequel Amazon était susceptible d’être partie et que par conséquent, cela créait un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties, le consommateur ne pouvant déterminer la nature et l’étendue de l’engagement auquel Amazon Services Europe lui demandait de souscrire.

Cette clause a donc été déclarée abusive conformément aux dispositions précitées de l’article L. 132-1 du Code de la consommation.

La clause autorisant Amazon Services à mettre fin de manière discrétionnaire au contrat

Une fois encore, le tribunal a jugé que cette clause créait un déséquilibre entre les obligations des parties, le vendeur pouvant être exclu de la plateforme « Marketplace » sans aucune justification et sans lui donner la possibilité de contester cette décision.

Les clauses autorisant Amazon Services Europe à imposer des limites de transaction, à différer le versement du prix au vendeur sans précision de délai ni de motif, à refuser le versement du prix au vendeur, à le consigner ou à le rembourser à l’acheteur sans justification

D’après le tribunal, ces clauses manquent de précisions et ne permettent donc pas au consommateur d’identifier clairement la nature et l’étendue de l’obligation qu’il contracte. Le tribunal a donc considéré que ces clauses étaient abusives conformément aux dispositions du Code de la consommation.

Conclusion

La décision du Tribunal de grande instance de Paris est très protectrice des intérêts des consommateurs et conduit à se poser plusieurs questions : est-il encore possible pour un professionnel de limiter sa responsabilité vis-à-vis du consommateur ? Est- il toujours possible d’échapper à l’application de la loi française?

L’exécution provisoire du jugement a été ordonnée, le retrait des clauses litigieuses n’a cependant pas été imposé sous astreinte. Ceci peut expliquer que jusqu’à maintenant, Amazon n’ait pas respecté la décision du tribunal, puisque les clauses annulées sont toujours visibles sur le site Internet www.amazon.fr.

Publié dans la revue E-Commerce Law & Policy, Juillet 2008, Volume 08 n°7

Depuis 2003, une trentaine de décisions a été rendue en France en matière de mots clés et de liens publicitaires. Certaines ont reconnu la responsabilité du prestataire au regard des profits qu’il tire du commerce des liens sponsorisés, tandis que d’autres l’ont rejetée. Certains plaideurs ont choisi de poursuivre l’annonceur, alors que d’autres ont tenté d’engager la responsabilité du prestataire… Dans la plupart des cas, la question centrale est celle de savoir si le prestataire peut bénéficier ou non du statut dérogatoire de l’hébergeur.

L’éclairage très attendu de la Cour de cassation n’est jamais venu. Dans trois arrêts rendus le 20 mai 2008, la Cour de cassation a en effet préféré en référer à la Cour Justice des Communautés Européennes. La position de la CJCE mettra certainement un terme à la confusion qui règne en la matière dans la jurisprudence des pays européens.

1. Bourse des vols, Eurochallenges et Louis Vuitton c/ Google

Les sociétés CNRRH, Viaticum et Luteciel se sont aperçues qu’en saisissant leurs marques sur le moteur de recherche Google (respectivement « Eurochallenges » et « Bourse des vols »), les liens commerciaux apparaissant parmi les résultats de recherche dirigeaient les internautes vers des sites Internet concurrents. De son côté, la maison de luxe Louis Vuitton Malletier s’est rendue compte que Google permettait aux vendeurs de contrefaçons de réserver des mots clés tels que « Louis Vuitton copies» ou « faux Louis Vuitton ».

Dans l’affaire « Eurochallenges », la Cour d’appel de Versailles a décidé que l’annonceur avait contrefait la marque en l’utilisant comme mot clé pour des liens commerciaux qui promouvaient des produits et services identiques ou similaires à ceux protégés par la marque. Les juges ont aussi considéré que même si Google n’avait pas d’obligation de surveillance des mots clés sélectionnés par ses clients, elle aurait dû vérifier que les mots clés n’étaient pas identiques ou similaires à des marques déposées.

Dans l’affaire « Bourse des vols », la Cour d’appel de Versailles a jugé que Google s’était rendue complice de contrefaçon, puisqu’elle aurait dû être en mesure d’interdire l’utilisation de mots clés manifestement illicites, à savoir contraires aux bonnes mœurs, contrefaisant des marques notoires ou contrefaisant des marques connues de Google pour être détenues par des clients de son service Adwords (ce qui était le cas pour « Bourse des vols »). La Cour d’appel a rejeté les arguments avancés par Google selon lesquels la marque « Bourse des vols » devait être annulée en raison de son caractère descriptif et que les mots clés en question figuraient parmi les plus demandés par les clients.

Dans l’affaire « Louis Vuitton », la Cour d’appel de Paris a condamné Google sur le fondement de la contrefaçon, après avoir relevé d’une part, que le générateur de mots clés reproduisait et imitait les termes « Louis Vuitton » et « Vuitton » et permettait d’y associer les mots « faux », « réplique » et « copie », et d’autre part que le résultat d’une recherche Google avec le terme « Louis Vuitton » dirigeait vers des sites Internet offrant des produits contrefaisants.

Dans les trois décisions, Google a été reconnu responsable par les différentes Cours d’appel et a sollicité la position de la Cour de cassation.

2. Les arguments de Google devant la Cour de cassation.

Les arguments développés par Google dans l’affaire Louis Vuitton sont similaires à ceux développés dans les deux autres décisions et peuvent être résumés de la manière suivante :

- Google considérait que les juridictions françaises n’étaient pas compétentes pour statuer sur des demandes relatives à des sites Internet s’adressant à un public étranger, les préjudices étant subis par conséquent dans des pays étrangers.

- Google réclamait le bénéfice du mécanisme de responsabilité tel que défini à l’article 6 de la loi n°2004-575 qui transpose la Directive n°2000/31/CE sur le commerce électronique. Google estimait relever du statut de « prestataire de stockage d’information », et n’être responsable vis-à-vis des tiers que si, ayant été saisi par une autorité judiciaire, elle n’avait pas agi promptement pour empêcher l’accès à un contenu illicite. Ce système de responsabilité est applicable, selon Google, pour tous les services de stockage sans distinction sur le type de service ou le mode de rémunération du prestataire.

Google considérait également que ses clients jouaient un rôle actif dans la sélection des mots clés en choisissant librement le contenu des publicités et en en conservant l’entière maîtrise.

- Pour Google, l’usage des termes « Louis Vuitton », « Vuitton » et « LV » n’aurait pas vocation à qualifier des marques, puisque ces termes résultent d’un outil statistique, sont déconnectés de tout contexte et ne sont associés à aucun produit ou service. Google a reproché à la Cour d’appel de ne pas avoir procédé à la comparaison globale classique entre les signes litigieux et les marques concernées. De plus, Google a rappelé que le générateur de mots clés faisait partie de l’accord conclu entre le client et Google, et que ses conditions générales d’utilisation interdisaient aux clients de se livrer à la promotion de produits illégaux ou de choisir comme mots clés des marques appartenant à des tiers.

- La Cour d’appel a jugé que Google avait commis des actes de concurrence déloyale en portant atteinte à l’enseigne, à la dénomination sociale et au nom de domaine de Louis Vuitton Malletier. Or, selon Google, les juges n’ont pas établi les faits distincts permettant de caractériser la contrefaçon et la concurrence déloyale.

- Contrairement à l’avis de la Cour d’appel, Google considère ne pas avoir commis des actes de publicité trompeuse. Pour Google, la Cour d’appel n’aurait ni identifié, ni analysé les publicités prétendument trompeuses et n’aurait pas démontré que les consommateurs auraient pu être trompés sur l’existence de relations contractuelles entre Louis Vuitton et les sites Internet commercialisant des marchandises contrefaisantes.

- Enfin, Google a rejeté l’existence d’un lien de causalité entre le générateur de mots clés et le dommage invoqué par Louis Vuitton Malletier.

3. Les questions posées à la CJCE

Plusieurs points restant sans réponse à propos de l’atteinte à une marque par l’annonceur et/ou le fournisseur du service de mots clés, la Cour de cassation a posé à la CJCE trois questions préjudicielles :

- Le propriétaire d’une marque peut-il en interdire l’usage par le prestataire de service de référencement payant qui propose des mots clés identiques ou similaires à la marque ?

- Quelle serait la réponse s’il s’agit d’une marque renommée ?

- Dans l’hypothèse où un tel usage ne pourrait pas être interdit par le propriétaire de la marque (renommée ou non), quelles seraient les conditions nécessaires pour mettre en œuvre la responsabilité du prestataire de référencement ? Ce prestataire peut-il être considéré comme un « hébergeur » au sens de l’article 14 de la Directive 2000/31/CE sur le commerce électronique ?

4. Jurisprudence européenne

Durant les derniers mois, les juridictions nationales des Etats membres ont rendu des décisions contradictoires en la matière.

En Italie, la cour de Milan a considéré que Google ne se livrait pas à un usage illégal de la marque dans la mesure où l’utilisation des mots clés ne permettait pas d’indiquer l’origine des produits ou des services.

Toutefois, l’annonceur pouvait être poursuivi sur le fondement de la concurrence déloyale (Milan, 15 octobre 2007, Key21c/ Multiutility et Google Italy).

En janvier 2008, les juges de La Haye ont considéré que l’utilisation de mots clés par une société vendant des produits d’occasion ne constituait pas un acte de contrefaçon à l’encontre du titulaire des marques (9 janvier 2008, Portakabin Limited c/ Primakabin BV).

Le tribunal de commerce de Bruxelles a ordonné la cessation de publicités Adwords qui dirigeaient les internautes vers le site EBay. L’emploi des marques « Ralph Lauren » et « Polo Sport » portaient atteinte aux droits de leur propriétaire et était donc contraire aux usages honnêtes (Bruxelles, 24 janvier 2008).

En février 2008, la Cour d’appel de Paris a décidé que Google, avec le générateur de mots-clés, utilisait des marques dans la vie des affaires et qu’un tel usage constituait une contrefaçon (CA Paris, 1er février 2008, Gifam et al. c/ Google).

Au Royaume-Uni, la High Court a considéré que l’emploi d’un terme de recherche pour produire des liens sponsorisés ne constituait pas une atteinte à la marque (High Court, 20 février 2008, Victor Andrew Wilson c/ Yahoo! UK Ltd).

En Allemagne, la court de Francfort a jugé que l’usage par un annonceur de la marque d’un tiers via Google Adwords n’était pas contraire au droit local des marques dans la mesure où les publicités se distinguaient clairement des autres résultats de la recherche (Oberlandesgericht Frankfurt am Main, 26 février 2008).

A ce stade, Google a marqué un point stratégique dans sa bataille devant les juridictions françaises en obtenant de la Cour de cassation qu’elle renvoie l’affaire à la CJCE. La réponse aux questions préjudicielles posées est d’autant plus cruciale qu’elle aura un impact considérable dans toute l’Europe sur l’activité des moteurs de recherche.

]]> http://www.economag.com/archives/35/feed 0 http://www.economag.com/archives/33 http://www.economag.com/archives/33#comments Sun, 11 Oct 2009 12:26:49 +0000 Benjamin MAY http://test.economag.com/?p=33 Article publié dans la revue JCP Edition Entreprise et Affaires n°17-18 du 24 avril 2008, page 11.

La loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique devait intégrer en droit français un régime de responsabilité allégée au profit de l’hébergeur de site Internet. A la différence de l’éditeur, l’hébergeur n’engage en effet sa responsabilité que s’il a eu une connaissance effective des infractions commises sur son site, et s’il n’a pas agi promptement pour retirer les informations litigieuses. Malgré tout, l’imprécision du texte et les hésitations jurisprudentielles qui en découlent, suscitent des interrogations dont certaines rappellent celles déjà évoquées au moment de la première vague d’Internet.

Les années 2007 et 2008 voient se multiplier les procès médiatiques intentés par des auteurs victimes de mises en ligne massives de leurs oeuvres sur les sites web dits participatifs, dans lesquels le contenu est fourni par les internautes (TGI Paris 13 juillet 2007 (M. Christian C. et Nord-Ouest Production c/ SA Dailymotion, affaire « Joyeux Noël »), TGI Paris 19 octobre 2007 (Zadig Productions, Jean-Robert V. et Mathieu V. c/ Google Inc., affaire « Tranquility Bay »), TGI Paris 18 décembre 2007 (M. Jean-Yves L. et SARL L. Anonyme c/ SA Dailymotion) et (M. Jean-Yves L. et SARL L. Anonyme c/ Google et Google Inc.).

Les autres types de sites ont également fait l’objet d’un contentieux fourni :

- encyclopédie en ligne : TGI Paris réf. 29 octobre 2007, Mme Marianne B. et a. c/ Wikimedia Foundation,

- forums de discussion et forums Usenet : TGI Lyon, 21 juill. 2005, Groupe Mace. – CA Versailles, 12 déc. 2007, Les Arnaques.com c/ Éd. régionales de France. – TGI Paris, 5 févr. 2008, Dargaud et a. c/ Free et Iliad, relatif à Usenet, système en réseau d’espaces de discussion et de mise à disposition de fichiers, inventé en 1979, utilisable via Internet et accessible par abonnement auprès de certains FAI,

- blogs : CA Paris, 12 déc. 2007, Google c/ Benetton Group et Bencom.,

- pages personnelles : CA Paris, 7 juin 2006, SA Tiscali Media c/ SA Dargaud Lombard et Lucky Comics : JurisData n° 2006-305324. – TGI Paris, réf., 19 oct. 2006, Palma c/ SARL Google France. – TGI Paris, réf., 22 juin 2007, J.-Y. Lambert dit Lafesse et SARL Lambert Anonyme c/ Myspace Inc. : JurisData n° 2007-344341,

- petites-annonces : T. com. Paris, réf., 31 oct. 2007, Kenzo et a. c/ DMIS.,

- sites alimentés par des liens hypertextes et des flux RSS : TGI Nanterre, 28 févr. 2008, Olivier Dahan c/ Adasoft Com et Olivier Dahan c/ Eric Duperrin. – TGI Paris, réf., 26 mars 2008, Olivier Martinez c/ Bloobox Net.

L’enjeu est évidemment pour les prestataires de sites d’obtenir le bénéfice du régime de responsabilité limitée des hébergeurs, et pour les ayants droit, la condamnation d’un intervenant solvable et identifiable, ce qui n’est pas toujours le cas de l’internaute responsable de la mise en ligne.

À la lecture des décisions récentes, plusieurs questions doivent être posées :

– quels sont les critères pertinents pour différencier les hébergeurs des éditeurs (1) ?

– quelles sont les formalités entourant la mise en cause des hébergeurs (2) ?

– assiste-t-on au retour de l’obligation de surveillance des contenus, véritable serpent de mer dont les hébergeurs espéraient être débarrassés (3) ?

Le débat semble intéresser au plus près le pouvoir politique, qui a publié un rapport provisoire d’information sur la mise en application de la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique (Rapp. AN, n° 627, 23 janv. 2008, Commission des Affaires économiques, de l’Environnement et du Territoire).

Florilège de décisions pas toujours cohérentes, construction d’un régime de responsabilité prétorien, intense lobbying des acteurs, intervention du pouvoir politique, grain de sel du Conseil constitutionnel…

La situation n’est pas sans rappeler fortement celle du « Web 1.0 » précédant l’adoption de la loi du 1er août 2000 (L. n° 2000-719, 1er août 2000, modifiant L. n° 86-1067, 30 sept. 1986, sur la liberté de communication).

1. Quels critères pour distinguer l’éditeur de l’hébergeur ?

L’objectif de la directive n° 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique est de favoriser le développement des échanges sur Internet. Elle instaure un régime de responsabilité allégé en faveur de certains prestataires de l’Internet afin d’éviter qu’en raison de risques juridiques ceux-ci soient amenés à censurer abusivement les contenus hébergés. La condition d’application de ce régime est le respect d’une neutralité absolue par rapport aux contenus transmis ou stockés.

Le considérant 42 de la directive résume cette problématique en indiquant que ces dérogations en matière de responsabilité « ne couvrent que les cas où l’activité du prestataire est limitée au processus technique d’exploitation et de fourniture d’un accès (…). Cette activité revêt un caractère purement technique, automatique et passif, qui implique que le prestataire n’a pas la connaissance ni le contrôle des informations transmises ou stockées ». La passivité et la neutralité du fournisseur d’accès et de l’hébergeur s’opposent à la maîtrise intellectuelle qu’a l’éditeur sur le contenu qu’il décide de mettre en ligne. C’est au travers du prisme maîtrise technique/maîtrise intellectuelle que les juridictions prennent en compte un faisceau d’indices afin de qualifier la situation juridique d’un gestionnaire de site.

À la lecture des décisions, il s’agit clairement de l’une des principales difficultés suscitées par l’article 6 de la LCEN (L. n° 2004-575, 21 juin 2004, sur la confiance dans l’économie numérique). Des décisions qui rappellent les affaires Estelle Hallyday et Linda Lacoste (CA Paris, 10 févr. 1999 : JurisData n° 1999-020187. – CA Versailles, 8 juin 2000 : JurisData n° 2000-119869) qui avaient fait osciller le niveau de responsabilité des hébergeurs jusqu’à leur donner un mal de mer que certains ressentent à nouveau aujourd’hui.

A. – L’initiative : le prestataire est-il personnellement à l’origine des contenus ?

Les magistrats cherchent à identifier le niveau d’intervention des prestataires sur le contenu – choix, sélection, filtrage, contrôle, modération – pour en déduire la qualité d’éditeur ou l’exclure.

Ce critère semble être le plus évident pour différencier le prestataire d’accès ou de stockage de l’éditeur.

Le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 13 juillet 2007 (TGI Paris, 13 juill. 2007) relatif à la diffusion du film « Joyeux Noël » sur Dailymotion, y fait expressément référence et écarte la qualité d’éditeur puisque « les contenus sont fournis pas les utilisateurs eux-mêmes, situation qui distingue fondamentalement le prestataire technique de l’éditeur, lequel, par essence même,est personnellement à l’origine de la diffusion, raison pour laquelle il engage sa responsabilité ». Le responsable d’un forum non modéré ou modéré a posteriori est en conséquence considéré comme un hébergeur, puisqu’il assure le stockage direct des messages « sans porter de regard préalable sur ces derniers » (TGI Lyon, 21 juill. 2005) et « sans contrôle a priori » (CA Versailles, 12 déc. 2007).

Les tribunaux de grande instance de Paris et Nanterre se sont également penchés sur le sort des sites alimentés par des liens hypertextes et des flux RSS. Dans ces affaires, les responsables des sites incriminés ont été condamnés pour la publication du titre et/ou des premières lignes d’un article sur la vie privée des demandeurs, suivie d’un lien vers le site sur lequel l’article complet est diffusé. Le simple renvoi par liens hypertextes ou l’abonnement à un flux RSS, combinés à un agencement par rubriques, témoignent, pour les magistrats, d’un « choix éditorial » du responsable du site.

En revanche, le TGI de Paris a écarté la qualité d’éditeur de la société Free sur le système Usenet en relevant que Free n’exerçait aucun contrôle, sélection ou intervention sur des fichiers stockés de manière temporaire et automatique. Le tribunal a ajouté en outre qu’« il n’est ni démontré ni même soutenu que la société Free a modifié le contenu de ce site, ou l’ait alimenté » (TGI Paris, 5 févr. 2008).

Ce régime a sa logique propre qui peut heurter le bon sens : les prestataires qui prennent la peine de contrôler en amont les contenus édités sont pénalisés par un régime sévère. C’est sans doute ce qui conduit les magistrats à rechercher d’autres critères.

B. – Les fonctionnalités offertes par le prestataire pour simplifier la navigation de l’internaute

La possibilité d’exclure la qualité d’hébergeur sur le fondement des moyens offerts par le prestataire pour simplifier la navigation sur le site n’est pas prévue par la lettre de la directive n° 2000/31/ CE et de la LCEN.

Cependant, certains titulaires de droits considèrent que l’exploitant du site va au-delà du simple stockage de données et des fonctions techniques caractérisant l’hébergeur en proposant de telles fonctionnalités.

Les prestataires répondent qu’au contraire, tant que leur obligation de neutralité est respectée, rien ne les empêche de rendre leurs sites plus performants en les agrémentant de fonctionnalités utiles. Selon les prestataires, cette neutralité est assurée lorsque les fonctionnalités du site sont automatisées (sélection des vidéos les plus regardées, calcul du nombre de connexions…) ou définies par les utilisateurs eux-mêmes (détermination par les utilisateurs des métatags, transcripts et autres informations pour permettre l’indexation de leurs vidéos, classement en fonction de leur nature, choix des critères de diffusion, recueil des avis des autres utilisateurs).

De même, la fourniture par le prestataire de stockage d’un lecteur multimédia ne révélerait que la volonté d’assurer un meilleur fonctionnement du site de partage de vidéos.

La réponse de la jurisprudence face à cet argumentaire est contrastée. Dans un arrêt du 7 juin 2006, la proposition faite aux internautes de créer leurs pages personnelles a convaincu la cour d’appel de Paris de donner la qualité d’éditeur à la société Tiscali Media (CA Paris, 7 juin 2006). La fourniture d’une page personnelle permettait, en l’espèce, de rendre accessibles des bandes dessinées protégées. De même, dans l’ordonnance de référé rendue par le président du tribunal de grande instance de Paris le 22 juin2007 dans une affaire opposant l’humoriste Lafesse à la société Myspace, le magistrat a estimé que Myspace ne se limitait pas à la fonction technique d’hébergeur en imposant une structure de présentation par cadres (identité, adresse URL, centres d’intérêts, statut familial, signe astrologique, amis et commentaires d’amis du membre).

Enfin, dans le jugement du 13 juillet 2007 (Joyeux Noël), le tribunal de grande instance de Paris a considéré que « l’architecture et les moyens techniques mis en place par la société Dailymotion (…) visaient à démontrer la capacité à offrir l’accès à tout type de vidéos sans distinction, tout en laissant le soin aux utilisateurs d’abonder le site dans des conditions telles qu’il était évident qu’ils le feraient avec des oeuvres protégées par le droit d’auteur ».

Dans le sens contraire, le jugement précité du 19 octobre 2007 (affaire « Tranquility Bay » Zadig Productions, Jean-Robert V. et Mathieu V. c/ Google Inc.) du Tribunal de Grande Instance de Paris a considéré que le fait pour Google Vidéo d’offrir une architecture et des moyens techniques permettant une classification des contenus « au demeurant nécessaires à leur accessibilité par le public », ne permettait pas de qualifier cette société d’éditeur.

Dans un arrêt du 12 décembre 2007 (Google c/ Benetton Group et Bencom), la Cour d’appel de Paris a considéré que le fait pour Google d’offrir aux créateurs de blogs une fonctionnalité d’installation et de présentation ou un système de protection contre des commentaires indésirables ne démontrait pas sa qualité d’éditeur.

Cette interprétation est d’ailleurs retenue par le Rapport (pour l’instant provisoire) d’information sur la mise en application de la LCEN, dans lequel la Commission des affaires économiques considère que « la structure donnée au service d’hébergement participe donc de l’essence même de ce service. La loi ne fait d’ailleurs pas dépendre la qualité d’hébergeur de la manière dont le service d’hébergement est organisé ».

C. – L’exploitation commerciale du site

Le critère de la commercialité avait déjà été adopté en 1999 dans l’affaire « Estelle Haliday » et avait alors suscité une abondante critique.

Ce critère a de nouveau été retenu par la Cour d’Appel de Paris dans deux arrêts récents (Paris 7 juin 2006, SA Tiscali Media c/ SA Dargaud Lombard et Lucky Comics et 7 mars 2007, SAS Des Hôtels Méridien c/ Sedo GMBH).

Cependant, au sein du TGI de Paris, l’utilisation de ce critère fait l’objet d’une application contrastée : appliqué en référé dans une ordonnance du 22 juin 2007(M. Jean-Yves Lambert dit Lafesse et SARL Lambert Anonyme c/ Myspace Inc), il a été écarté dans le jugement au fond du 13 juillet 2007 précité.

Pas plus que le précédent, ce critère de qualification n’est prévu par l’article 6 de la LCEN. Le régime de l’hébergeur est en effet applicable que son activité soit réalisée à titre gratuit ou à titre onéreux.

Cet argument est repris dans le Rapport d’information précité : « on ne voit pas en quoi le choix d’une rémunération par la publicité plutôt que par l’hébergement entraînerait une modification du statut de l’hébergeur (…) la condamnation du modèle de la gratuité rémunérée par la publicité n’est pas seulement contraire à la loi. Elle porte atteinte, également, aux intérêts des utilisateurs d’Internet ».

D. – Les critères de qualification non retenus par la jurisprudence

A la lecture des décisions précitées, il est urgent de rationaliser les critères de qualification, éventuellement de les compléter.

On peut regretter que les magistrats ne se soient pas prononcés sur d’autres critères tels que la possibilité de téléchargement du contenu. Cet argument a été soulevé par certains demandeurs afin de qualifier les prestataires de stockage d’éditeurs, mais n’a pas été relevé par les magistrats (voir notamment TGI Paris 13 juillet 2007 et TGI Paris 19 octobre 2007).

La possibilité offerte par certains sites, non pas seulement de lire les contenus mis en ligne, mais aussi de les enregistrer de manière permanente, pour les relire hors connexion, les transférer sur d’autres supports (CD ou DVD gravés, baladeurs multimédia) ou encore les envoyer à d’autres utilisateurs, aurait néanmoins pu émouvoir les magistrats.

Il apparaît également que la mise en garde des internautes sur la nécessité de s’assurer de la licéité des contenus au regard des droits d’auteur dont se prévalent les exploitants de plateformes vidéos ne trouve aucun écho auprès des magistrats (voir TGI Paris 13 juillet 2007).

Le choix des critères de qualification de l’hébergeur apparaît plus que jamais incertain dans l’esprit des magistrats. Cette pratique peut susciter des dérives d’interprétation défavorables aux prestataires lors de la mise en œuvre de leur responsabilité et tendre à l’instauration d’une obligation générale de surveillance des contenus qui est pourtant expressément écartée par la loi pour les fournisseurs d’accès et hébergeurs.

2. Mise en œuvre de la responsabilité de l’hébergeur : un séquencement à géométrie variable

L’article 6-I.5. de la LCEN impose la notification de l’hébergeur préalablement à l’introduction d’une action judiciaire. Le demandeur doit en outre joindre à la notification « la copie de la correspondance adressée à l’auteur ou l’éditeur des informations ou activités litigieuses demandant leur interruption, leur retrait ou leur modification, ou la justification de ce que l’auteur ou l’éditeur n’a pu être contacté ».

La notification doit également comprendre une date, les coordonnées du notifiant, ainsi que celles du destinataire de la notification. Surtout, la validité de la notification est soumise à la « description des faits et leur localisation précise » et à l’indication des motifs du retrait avec justification légale et preuves à l’appui.

A défaut d’une demande préalable de retrait à l’internaute et de la définition précise des contenus, le demandeur encourt une irrecevabilité à l’égard de l’hébergeur attaqué.

Les décisions mettant en œuvre la responsabilité de l’hébergeur sont caractérisées par une certaine inconstance. Dans certaines affaires, les titulaires de droits se voient rappeler avec sévérité les conditions de validité de la procédure de notification, dans d’autres, les magistrats font preuve d’une grande indulgence à l’égard de cette notification allant même jusqu’à en dispenser les ayants-droit.

A. – Nécessité d’identifier avec précision les contenus contrefaisants et les oeuvres contrefaites

En 2007, de nombreuses décisions ont sanctionné le manque de rigueur des titulaires de droits dans la rédaction de la notification à l’hébergeur d’un contenu illicite. Dans un jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 29 octobre 2007 (Mme Marianne B. et a. c/ Wikimedia Foundation) relatif à la diffusion sur Wikipédia d’un article révélant l’orientation sexuelle des demandeurs, le Tribunal a écarté la responsabilité de l’hébergeur après avoir constaté que la notification ne faisait « nulle mention des dispositions légales essentielles pour la vérification par le destinataire du caractère manifestement illicite que doit revêtir le contenu en question ».

De même, dans un arrêt du 12 décembre 2007, la Cour d’appel de Versailles (Les Arnaques.com c/ Editions régionales de France) a débouté la société ERF qui se plaignait de propos dénigrant diffusés sur le forum Les Arnaques.com en considérant que ses réclamations étaient restées « larges, vagues et générales ».

Dans les deux jugements du 18 décembre 2007, le Tribunal de Grande Instance de Paris ((M. Jean-Yves L. et SARL L. Anonyme c/ SA Dailymotion) et (M. Jean-Yves L. et SARL L. Anonyme c/ Google et Google Inc.) a déclaré l’humoriste Lafesse et les autres demandeurs irrecevables dans la mesure où aucune précision n’a été donnée sur le nom de l’œuvre, ses auteurs, et sur le nom sous lequel la vidéo arguée de contrefaçon a été diffusée sur Google Video.

Le Tribunal a notamment fait un reproche direct aux demandeurs en soulignant « qu’il ne suffit pas de prétendre subir une contrefaçon d’œuvres dont on prétend détenir les droits, encore faut-il préciser, en les nommant, les dénombrant et les identifiant, les œuvres dont on revendique la paternité pour justifier de sa qualité à agir et de son intérêt à agir » (Voir également à ce sujet, la série d’ordonnances rendues en référé par le TGI de Paris le 9 janvier 2008 R. Mezrahi c/ Youtube, R. Mezrahi c/ Google, R. Magdane c/ Youtube et R. Magdane c/ Google).

Enfin, dans un jugement tout récent du 5 février 2008, le Tribunal de Grande Instance de Paris (Dargaud et a. c/ Free et Iliad) a sanctionné les demandeurs qui avaient réclamé à la société FREE de fournir toutes les données permettant l’identification des utilisateurs responsables de la mise en ligne des œuvres protégées. Le Tribunal a relevé que les demandeurs n’ont pas pris le soin de préciser les adresses des contenus concernés et d’indiquer quels étaient leurs droits les œuvres prétendument contrefaites. Le Tribunal en a conclu que FREE n’avait pas été mis en mesure d’agir pour retirer les contenus litigieux et que la réclamation des demandeurs avait été mal dirigée puisque l’identification des auteurs de contrefaçons aurait dû être autorisée par un juge des requêtes.

Afin de ne pas risquer l’irrecevabilité, les demandeurs doivent donc prendre garde, dans leur notification et dans leurs écritures ultérieures, à localiser avec précision les adresses URL des contenus litigieux et à procéder à une comparaison systématique entre l’œuvre protégée et la vidéo litigieuse.

B. – Emergence d’une dispense de notification dans certains cas

A côté de cette sévérité affichée, le TGI de Paris a rendu deux jugements assez équivoques sur la mise en œuvre de la responsabilité de l’hébergeur.

Dans le jugement précité du 13 juillet 2007 (affaire « Joyeux Noël »), le Tribunal a tout d’abord engagé la responsabilité de la société Dailymotion pour ne pas avoir retiré un contenu litigieux avant même la notification des ayants-droit.

Dans le jugement du 19 octobre 2007 (affaire « Tranquillity Bay »), les titulaires des droits ont notifié une première fois à Google la mise en ligne illicite de l’œuvre. Google a bloqué cette source, mais le film a été remis en ligne plusieurs fois par d’autres internautes. Le Tribunal a condamné Google pour ne pas avoir pas surveillé le contenu diffusé sur son service et bloqué de manière définitive toutes les sources d’accès à ce film. Le Tribunal a ainsi considéré que « le fait que chacune des diffusions soit imputable à des utilisateurs différents ne peut conduire à admettre que la société GOOGLE Inc. a satisfait à son obligation dès lors que les droits bafoués sont identiques ».

Enfin, dans un jugement tout récent du 20 février 2008, les magistrats du Tribunal de Commerce de Paris (Flach Film et a. c/ Google) ont encore plus clairement sanctionné la société Google dans le même cas de figure. Du moment où un titulaire de droits (en l’occurrence le producteur du film « Le monde selon Bush ») a notifié un contenu illicite, l’hébergeur doit rendre l’accès au film impossible et engage sa responsabilité pour toute nouvelle mise en ligne du même contenu.

Les juges parisiens donnent ici une interprétation nouvelle de la LCEN, qui va, semble-t-il, au-delà de la lettre du texte, en dispensant les auteurs d’envoyer une notification à chaque nouvelle mise en ligne du contenu litigieux, ce qui est contestable au regard de l’absence de contrôle a priori pesant sur les hébergeurs.

3. Vers le retour de l’obligation de surveillance des contenus ?

L’appréciation par l’hébergeur du caractère illicite du contenu peut être particulièrement délicate quand elle n’est pas flagrante. L’intérêt de la limitation de responsabilité tient donc notamment à éviter de transformer l’hébergeur en juge du contenu mis en ligne.

Malgré un rappel quasi-systématique l’absence d’obligation de surveiller les contenus transmis (Voir notamment, TGI Paris 5 février 2008 Dargaud et a. c/ Free et Iliad, et le jugement du TGI de Paris dans l’affaire Wikipédia du 29 octobre 2007), certaines décisions semblent tempérer ce principe pour certains types de contenus. Le spectre de l’obligation de surveillance des contenus, apparu en 2000 notamment avec l’affaire « Linda Lacoste », semble se rapprocher.

A. – La question des contenus « manifestement » illicites

Dans un jugement du 5 février 2008, le Tribunal de Grande Instance de Paris différencie les contenus pour lesquels une notification doit être envoyée à l’hébergeur, des « contenus manifestement illicites », pour lesquels aucune notification ne serait nécessaire.

Le jugement indique que l’hébergeur ne peut être tenu pour responsable que si les contenus ont un caractère manifestement illicite ce qui dans ce cas, l’oblige à dé-référencer de lui-même et sans attendre une décision de justice, les vidéos en matière de pédophilie, crime contre l’humanité et incitation à la haine raciale (contenus visés à l’article 6.I.7 de la LCEN et pour lesquels un dispositif spécifique de signalement doit être mis en place).

Le jugement signale ensuite que le texte de la LCEN « ne vise que ces trois cas pour ce qui est des documents ayant un caractère manifestement illicite qui entraînent une obligation de retrait immédiat volontaire de la société hébergeuse. Pour tous les autres cas et notamment les cas de contrefaçon, l’hébergeur (…) n’est tenu responsable que pour autant qu’il ait eu une connaissance effective du caractère manifestement illicite des contenus stockés ». Connaissance effective qu’il n’acquiert que par la voie de la notification.

La notion de contenu « manifestement illicite » a été abordée par le Conseil Constitutionnel dans ses réserves d’interprétation sur la LCEN (DC n°2004-496 du 10 juin 2004 sur la loi pour la confiance dans l’économie numérique).

Le Conseil Constitutionnel a en effet considéré que la responsabilité de l’hébergeur qui n’a pas retiré une information dénoncée comme illicite ne saurait être engagée si cette information ne présente pas manifestement un tel caractère ou si son retrait n’a pas été ordonné par un juge.

Aucune définition des contenus « manifestement illicites » n’ayant suivi, il n’est pas évident d’affirmer que ces contenus correspondent nécessairement aux contenus dits « odieux » visés à l’article 6.I.7 de la LCEN (dans un arrêt du 12 décembre 2007, la Cour d’appel de Paris a considéré qu’outre le cas des contenus visés à l’article 6.I.7 de la LCEN, le caractère manifestement illicite d’un contenu pouvait être établi par des justifications suffisantes apportées par des ayants-droit imposant dès lors à l’hébergeur de supprimer ou rendre inaccessible le contenu litigieux.).

Est-ce à dire que face à des contenus manifestement illicites, l’hébergeur peut voir engager sa responsabilité en l’absence même de notification et est en réalité tenu d’une obligation de contrôle préalable ? Si c’est l’interprétation qui doit prévaloir à la lecture de ce jugement, celui-ci pourrait réintroduire une obligation de surveillance qui n’est pas prévue par la LCEN.

Pour mémoire, la question avait déjà fait couler beaucoup d’encre lorsque le Conseil constitutionnel avait censuré la loi n°2000-719 du 1er août 2000 modifiant la loi du 30 septembre 1986 (dernier alinéa de l’article 43-8), qui prévoyait l’obligation de retirer les contenus illicites : « en ne déterminant pas les caractéristiques essentielles du comportement fautif de nature à engager, le cas échéant, la responsabilité pénale des intéressés, le législateur a méconnu la compétence qu’il tient de l’article 34 de la Constitution »( DC n° 2000-433 du 27 juillet 2000).

B. – La création d’une obligation particulière de surveillance pour les contenus déjà notifiés

Pour ces contenus, le jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris du 13 juillet 2007 (affaire « Joyeux Noël ») va directement à l’encontre de l’absence d’obligation de contrôle préalable. Après avoir rappelé que la loi n’imposait pas aux prestataires techniques une obligation générale de rechercher les contenus illicites, le jugement a condamné Dailymotion pour n’avoir rendu impossible l’accès au film qu’après avoir été mis en demeure « alors qu’il lui incombe de procéder à un contrôle a priori » !

Le fondement avancé pour justifier cette dérogation à l’absence d’obligation de surveillance et de recherche est une condamnation claire et directe du business model de Dailymotion. Les magistrats ont en effet considéré que la société Dailymotion avait nécessairement connaissance des activités illicites puisqu’elle les génère elle-même : le succès du site ne reposant que sur la diffusion par les internautes d’œuvres protégées.

Cette interprétation semble légitime en ce qu’elle tend à réparer une sorte d’injustice envers les auteurs et à condamner un système qui profite de ces derniers sans bourse délier. Elle n’est cependant pas conforme à la loi. La LCEN impose en effet de se référer à un contenu précisément identifié, et non à la simple potentialité de stocker des informations illicites.

Le Tribunal de Grande Instance de Paris confirme cette ambiguïté dans l’arrêt du 19 octobre 2007 (affaire « Tranquillity Bay »). Le Tribunal y rappelle en effet l’absence d’obligation générale de surveillance, mais reproche néanmoins à Google le caractère inopérant « de solutions techniques afin de prévenir (…) l’atteinte aux droits des tiers ».

Dans cette affaire, les magistrats ont estimé que les hébergeurs devaient être capables, grâce aux moyens techniques dont ils disposent, de détecter des contenus illicites lorsque l’œuvre concernée a déjà fait l’objet d’une notification. La première notification ferait ainsi présumer de la responsabilité de l’hébergeur qui a permis une nouvelle mise en ligne du même contenu.

Dans l’affaire précitée du 20 février 2008 (affaire « Le monde selon Bush »), le Tribunal de Commerce va jusqu’à considérer que « si l’hébergeur n’est pas tenu à une obligation de surveillance générale, il est tenu à une obligation de surveillance, en quelque sorte particulière, à partir du moment où il a eu connaissance du caractère illicite du contenu ».

Conclusion

La volonté des magistrats de réagir face à l’injustice de la mise en ligne d’œuvres protégées se heurte à la volonté du législateur d’attribuer aux hébergeurs un régime de responsabilité allégé. Le risque est de voir les hébergeurs retirer tous les contenus douteux, même sans notification, sans discernement et surtout sans que l’avis du juge n’ait été consulté. C’est pourquoi les hébergeurs mettent en place des outils de plus en plus performants pour la détection et le filtrage des atteintes au droit d’auteur avant la mise en ligne du contenu (le système de reconnaissance par empreinte digitale Audible Magic a ainsi été abandonné en 2007 par Google pour son manque d’efficacité. Google développe maintenant son propre système afin de montrer sa bonne foi et sa participation active dans la lutte contre le trafic de contenu illicite).

Un arrêt unificateur de la Cour de Cassation en la matière serait donc le bienvenu, mais il est surtout possible d’espérer que ce type de contentieux disparaisse progressivement. En effet, de nombreuses majors ont déjà négocié ou prévu de négocier avec les sociétés proposant la diffusion de contenus en ligne.

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