En temps de crise, les réseaux de distribution sélective ont la cote. Permettant de valoriser les produits et d’améliorer les marges, ce mode de commercialisation est actuellement mis en place par de nombreux fabricants dans tous les secteurs. Cependant, la distribution sélective n’est pas toujours possible. De plus, lorsqu’elle est envisageable, elle implique des contraintes et le respect de certaines règles de base.

Le principe d’un réseau de distribution sélective consiste pour un fabricant à sélectionner, sur la base de critères définis, les distributeurs qui seront les seuls habilités à distribuer ses produits. En France, l’organisation d’un tel réseau est soumise au respect des dispositions de l’article 101 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (ci-après le « TUE ») et de l’article L420-1 du Code de commerce, qui prohibent les accords ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence. En effet, un refus de vente à un distributeur non agréé peut être considéré comme résultant d’un accord entre le fabriquant et ses distributeurs agréés, qui a un effet restrictif de la concurrence entre distributeurs pour le produit de la marque concernée (concurrence dite « intramarque »).

1. TYPE DE PRODUITS CONCERNES PAR LA DISTRIBUTION SELECTIVE

Un courant important de jurisprudence a pu considérer que les accords qui sous-tendent l’organisation d’un réseau de distribution sélective ne sont pas restrictifs de concurrence, dès lors qu’ils sont rendus nécessaires par la nature des produits concernés . En effet, pour des produits de luxe ou présentant une certaine technicité, il a été jugé que la distribution sélective était nécessaire pour garantir la qualité de la commercialisation et préserver l’image de la marque et des produits. Ont ainsi, par exemple, été jugés dignes de cette protection particulière certains articles d’horlogerie d’une grande complexité technique , du matériel informatique , du matériel électronique de divertissement ou encore des cosmétiques de luxe . La justification par la nature du produit ne concerne pas seulement les produits de luxe ou de haute technicité. Ainsi, ont aussi été considérés comme pouvant bénéficier de la protection d’un réseau de distribution sélective des services de table en céramique , des jeans , ou encore des journaux périodiques .

Cependant, l’application de ce principe est perturbée par le fait que les accords de distribution sont exemptés d’interdiction lorsqu’ils remplissent les conditions d’exemption prévues par le règlement communautaire en matière de restrictions verticales. Ces conditions reposent essentiellement sur (1) le non-franchissement d’un certain seuil de parts de marché et (2) l’absence de restrictions de concurrence graves, qui sont listées dans le règlement, dans les rapports fournisseur-distributeur. Le régime de ces exemptions, antérieurement défini par un règlement n°2790/1999, est désormais soumis aux dispositions du nouveau règlement d’exemption n°330/2010 adopté par la Commission européenne le 20 avril 2010 . Ce règlement est entré en vigueur le 1er juin 2010, avec une phase transitoire d’un an au cours de laquelle les accords en vigueur au 31 mai 2010 qui ne remplissent pas ses conditions, mais qui sont conformes à l’ancien règlement, n’y sont pas soumis. Le règlement est accompagné de lignes directrices de la Commission.

L’application du règlement d’exemption a une conséquence fondamentale : il ne crée pas de distinction, pour exempter un système d’accords sélectifs, en fonction du type de produits concernés. Si les conditions du règlement sont respectées, tous les produits peuvent bénéficier de la mise en place d’un réseau de distribution sélective et, par voie de conséquence, justifier un refus de livraison à un distributeur non agréé . Cependant, il faut nuancer ce point à la lecture des lignes directrices publiées par la Commission pour interpréter le règlement, qui prévoient que le bénéfice de l’exemption peut être « retiré » si la nature du produit ne la justifie pas . Ce retrait d’exemption suppose que la Commission européenne ou une autorité de la concurrence soient saisies, par exemple à la demande d’un distributeur éconduit .

Il reste à noter que le règlement d’exemption prévoit un nouveau seuil de parts de marché. Désormais, pour que le réseau bénéficie de l’exemption, la part de marché détenue par le fournisseur ne devra pas dépasser 30% du marché sur lequel il vend ses produits ou services et la part de marché détenue par les distributeurs ne devra pas dépasser 30% du marché sur lequel ils achètent les biens ou services. Cette modification vise à prendre en compte la puissance d’achat accrue de certains distributeurs et notamment de la grande distribution. Pour ce qui est des restrictions graves listées dans le règlement, elles sont relativement classiques et nous ne les détaillerons pas ici. A noter toutefois que, parmi ces restrictions sont susceptibles de figurer certaines restrictions à la vente sur Internet, qui sont abordées en dernière partie de la présente note.

2. SELECTION DES DISTRIBUTEURS

L’une des principales causes de litiges relatifs à la distribution sélective concerne les modalités de sélection des distributeurs par le fournisseur. En effet, il est fréquent qu’un distributeur, s’étant vu refuser l’agrément par le fournisseur intente, une action contre ce dernier pour avoir mis en place un mode de sélection discriminatoire ou injustifié.

Le juge communautaire considère que (1) le choix des distributeurs doit s’effectuer selon des critères objectifs fixés de manière uniforme à l’égard de tous les revendeurs potentiels, (2) ces critères ne doivent pas aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif d’amélioration des conditions de vente des produits . L’autorité française de la concurrence, ainsi que les juridictions nationales, s’inspirent pour l’essentiel de ces principes .

Le règlement communautaire évoqué précédemment ne créé pas de distinction, pour exempter un système sélectif, en fonction des modalités de la sélection. Lorsque les conditions de parts de marché et d’absence de restrictions caractérisées au sens du règlement d’exemption sont remplies, les modalités de sélection ne devraient donc pas être un obstacle à l’exemption de l’interdiction. Lorsque le droit communautaire est applicable, le principe de primauté de ce dernier sur le droit national s’impose aux juridictions et autorités nationales. Toutefois, les tribunaux français ne sont pas toujours très cohérents sur l’application de ce principe. La Cour d’appel de Paris a ainsi pu vérifier si les critères de sélection d’un réseau de distribution étaient justifiés, objectifs et non discriminatoires alors même que la part de marché du fournisseur n’était que de 14% .

3. PROTECTION DU RESEAU

Pour fonctionner pleinement, un réseau de distribution sélective doit être étanche, ce qui est le cas lorsque le fournisseur parvient à réserver aux distributeurs agréés la vente de ses produits ou services. Sur le plan contractuel, les contrats de distribution sélective contiennent en général (1) une clause par laquelle le fournisseur s’engage à ne vendre les produits qu’aux distributeurs agréés et (2) une clause par laquelle les distributeurs agréés s’engagent à ne pas vendre les produits à des distributeurs non agréés. Lorsque le réseau est licite, le fournisseur peut alors agir en justice contre les revendeurs hors réseau.

C’est au fournisseur, qui commercialise ses produits au travers d’un réseau de distribution sélective et qui demande la condamnation d’un distributeur non agréé, de prouver la licéité de son réseau . Si cette démonstration est apportée, plusieurs actions peuvent être intentées par le fabricant des produits et/ou ses distributeurs contre les distributeurs hors réseau.

Il est possible d’introduire une action en responsabilité délictuelle sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. Les distributeurs non agréés peuvent être sanctionnés sur ce fondement pour s’être rendus coupables de la violation de leurs obligations contractuelles par les distributeurs agréés ayant revendu leurs produits hors réseau, ce qui suppose qu’ils en aient eu connaissance . L’article L.442-6I- 6° du code de commerce est récemment venu ajouter à ce fondement général une base légale spécifique, sanctionnant le fait de « participer directement ou indirectement à la violation de l’interdiction de revente hors réseau faite au distributeur lié par un accord de distribution sélective ou exclusive exempté au titre des règles applicables du droit de la concurrence ».

Toujours sur le même fondement juridique, l’action à l’encontre du revendeur non agréé peut être qualifiée d’action en concurrence déloyale si le demandeur peut prouver une faute spécifique du distributeur non agréé. Les comportements suivants ont pu être qualifiés de fautifs : le fait de vendre des produits bénéficiant d’une technicité notoire par du personnel incompétent , le fait de commercialiser les produits selon un mode de commercialisation qui diffère de celui imposé aux distributeurs agréés , le fait de revendre les produits à un prix très inférieur et de faire des promotions à proximité des magasins pratiquant des prix normaux ou encore le fait de vendre des produits sur un site non-conforme aux normes du fournisseur .

Par ailleurs, le fabricant peut agir contre le distributeur non agréé sur le fondement de la contrefaçon de marque . Toutefois, le principe de l’épuisement du droit de marque vient limiter cette possibilité. Selon l’article L713-4 du code de la propriété intellectuelle, dérivé du droit communautaire, le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire l’usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la communauté européenne ou dans l’espace économique européen sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement. Un tempérament est toutefois prévu par ce même article, selon lequel le propriétaire de la marque peut s’opposer à tout nouvel acte de commercialisation s’il justifie de motifs légitimes, tenant notamment à la modification ou à l’altération, ultérieurement intervenue, de l’état des produits. La CJCE a précisé que le titulaire de la marque pouvait interdire la commercialisation par un importateur lorsque ce dernier a reconditionné son produit, à moins que le reconditionnement n’affecte pas le marché, qu’il n’affecte pas l’image de marque du produit ou que le refus du titulaire de la marque vise à cloisonner artificiellement le marché .

4. VENTES SUR INTERNET

Un débat important est né, concernant la vente de produits sous distribution sélective sur Internet, de la position exprimée par la Commission européenne dans ses anciennes lignes directrices relatives aux accords verticaux, selon laquelle les ventes de distributeurs agréés sur Internet seraient des ventes dites « passives », qu’il serait abusif d’interdire ou de restreindre inutilement .

Les nouvelles lignes directrices de 2010 admettent que le fabricant puisse imposer aux distributeurs que leurs sites Internet respectent certaines normes de qualité, comme il le ferait pour les magasins et points de vente physiques, ainsi que certaines règles relatives à la promotion des produits . Elles précisent en outre que le fabricant peut décider de ne vendre ses produits qu’à des distributeurs qui disposent d’un point de vente physiques, afin que les consommateurs puissent se rendre sur place pour tester les produits . En revanche, elles maintiennent le principe selon lequel les distributeurs agréés doivent pouvoir vendre les produits sur Internet.

Dans plusieurs décisions récentes, l’autorité française de la concurrence a suivi la position de la Commission et considéré que l’interdiction faite par le fabricant à ses distributeurs, membres du réseau de distribution sélective, de vendre ses produits sur internet est contraire aux règles posées aux articles 101 du TUE et L420-1 du Code de commerce .

Cette « interdiction d’interdire » à des distributeurs agréés de vendre sur Internet a finalement donné lieu, en octobre 2009, à une question préjudicielle de la Cour d’appel de Paris à la Cour de Justice de l’Union Européenne . Dès lors que comme auparavant, la question des ventes par Internet n’est pas explicitement traitée dans le nouveau règlement, mais uniquement dans des lignes directrices de la Commission sans valeur juridique contraignante, la réponse qui sera apportée par la Cour de Justice à cette question reste parfaitement pertinente et pourrait remettre en cause l’approche de la Commission sur ce point. En attendant, un fournisseur peut juger prudent de continuer à autoriser ses distributeurs agréés à vendre sur Internet, sous réserve du respect de certaines normes de qualité.

Pour accéder à la présentation, cliquez ici

Les conséquences financières d’une telle qualification sont redoutables et peuvent conduire à remettre en cause l’équilibre économique du contrat : les dépenses qui concourent à l’acquisition d’un élément d’actif incorporel ne sont en effet pas admises en déduction pour la détermination du résultat fiscal.

Les conditions cumulatives nécessaires à cette immobilisation ont été posées par l’arrêt SA Sife (CE 21 août 1996, n°154488). Sur le plan fiscal, sont traités comme des éléments incorporels de l’actif immobilisés les droits :
- constituant une source régulière de profit : il suffirait pour que cette qualification soit retenue que les droits soient exploités par le concessionnaire en vue d’en tirer des revenus.
- dotés d’une pérennité suffisante : cette condition est remplie si le bénéficiaire des droits peut escompter la poursuite du contrat pendant une assez longue période. Les juges s’attachent aux stipulations contractuelles pour en déduire le degré de précarité des relations entre le concédant et le concessionnaire.
- susceptibles de faire l’objet d’une cession : le critère de cessibilité recouvre deux natures de droits différents, consistant à permettre au concessionnaire soit de transférer le bénéfice du contrat au profit de tiers, soit de consentir des sous-licences à des tiers.

L’examen des deux derniers critères (pérennité et cessibilité) fait régulièrement l’objet de tâtonnements. La démarche des juges procède d’une analyse économique du contrat et consiste à établir si le contrat confère au concessionnaire des droits patrimoniaux excédant ceux d’un simple usager.

Un récent arrêt du Conseil d’Etat permet de lever une partie du voile et apporte une sécurité juridique accrue aux parties (CE 16 octobre 2009, n°308494, Société Pfizer Holding France). Le contrat portait, en l’espèce, sur la concession d’une sous-licence exclusive de fabrication et de commercialisation de produits pharmaceutiques.

Sur la cessibilité, les stipulations contractuelles étaient classiques et subordonnaient la cession des droits concédés à l’accord préalable écrit du concédant, sauf dans les cas d’une cession à une société appartenant au même groupe ou à un successeur reprenant les activités de la société concessionnaire.

La Cour administrative d’Appel de Paris s’était déjà prononcée sur cette question. Ses décisions sévères pour les contribuables avaient appelé les praticiens à la prudence puisque la Cour avait conclu au caractère cessible et par conséquent immobilisable des droits conférés par un contrat exigeant l’accord du concédant (CAA Paris 27 novembre 2003 n° 99-574 et 20 septembre 2001 n° 98-947).

Appelé à se prononcer pour la première fois sur cette question, le Conseil d’Etat écarte l’argumentation des services fiscaux et reconnaît que les stipulations du contrat de concession conféraient au concédant le pouvoir discrétionnaire de s’opposer à la cession. A cet égard, la seule faculté de disposer des droits au sein du groupe sans agrément était insuffisante à reconnaitre le critère de cessibilité comme rempli.

L’autre intérêt de cet arrêt porte sur la pérennité des droits : les juges de la Haute Assemblée considèrent qu’aucune pérennité suffisante n’était conférée par le contrat conclu à durée indéterminée, résiliable à tout moment sans indemnité sous le seul respect d’un préavis de deux mois. Doivent, en revanche, rester indifférents dans l’analyse, les critères « extracontractuels » tels que les relations capitalistiques ou fonctionnelles existant entre les parties et l’ancienneté du contrat.

Très attendue, cette décision sera l’occasion de mener une revue des contrats portant sur des droits d’exploitation. Les entreprises pourront ainsi tirer profit du cadre fiscal plus sécurisé afin d’assurer davantage de flexibilité dans leurs schémas contractuels, notamment au sein des groupes.

1.          Remise en cause des droits nationaux de protection du consommateur

Dans une décision du 14 janvier 2010 (C-304/08), la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) a jugé que la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005, qui vise à uniformiser certains principes du droit de la consommation dans l’Union Européenne, s’oppose à ce qu’une réglementation nationale puisse prévoir une interdiction de principe, sans tenir compte des circonstances spécifiques du cas d’espèce, des pratiques commerciales faisant dépendre la participation des consommateurs à un concours ou à un jeu promotionnels de l’acquisition d’un bien ou d’un service.

Cet arrêt concernait les pratiques d’une entreprise allemande de vente au détail qui avait lancé une campagne promotionnelle consistant à accumuler des points grâce à l’achat de ses produits afin de pouvoir participer gratuitement à certains tirages de la loterie nationale allemande. Le juge allemand a saisi à titre préjudiciel la CJUE sur la question de la compatibilité des dispositions nationales allemandes avec la directive, dans la mesure où celles-ci prévoient une interdiction générale des concours et des jeux promotionnels avec obligation d’achat.

Après avoir relevé que « des campagnes promotionnelles […] subordonnant la participation gratuite du consommateur à une loterie à l’achat d’une certaine quantité de biens ou de services […] constituent bien des pratiques commerciales » au sens de la directive, la CJUE énonce que « les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par ladite directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection des consommateurs ».

Or, l’annexe I de la directive comporte une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales qui sont réputées déloyales « en toutes circonstances », parmi lesquelles ne figurent pas les pratiques associant l’acquisition de biens ou de services à la participation à un jeu concours. D’où il suit que de telles pratiques ne peuvent être interdites sans qu’il soit déterminé, au cas par cas, si ce sont des pratiques trompeuses ou agressives ne correspondant pas aux conditions d’une diligence professionnelle normale et susceptibles d’amener le consommateur moyen à prendre une décision commerciale qu’il n’aurait pas pris autrement (articles 5, 6,7, 8 et 9 de la directive).

Cet arrêt de la CJUE n’est pas isolé puisqu’il fait suite à un arrêt rendu le 23 avril 2009 (C-261/07 et C-299/07) relatif aux ventes avec primes et aux ventes liées (« ventes conjointes »). Ces deux affaires concernaient, d’une part, l’offre par un distributeur de carburants d’offrir aux consommateurs trois semaines gratuites d’assistance au dépannage pour chaque plein d’au moins 25 litres de carburant, et d’autre part l’offre d’un hebdomadaire accompagné d’un carnet donnant droit à des remises dans certains magasins de lingerie. Saisie d’une question préjudicielle relative à la compatibilité du droit belge au regard du droit communautaire, la CJUE avait alors décidé que les dispositions de la directive 2005/29/CE sur les pratiques commerciales déloyales s’opposaient à la prohibition par principe, sans analyse au cas par cas, des « ventes conjointes » en droit national de la consommation.

La Cour y avait alors appliqué les principes évoqués ci-dessus : (1) les Etats membres ne peuvent pas adopter des mesures plus restrictives que celles définies par la directive, même aux fins d’assurer un degré plus élevé de protection, (2) la directive comporte en son annexe 1 une liste exhaustive de 31 pratiques commerciales réputées déloyales en toutes circonstances ; hormis ces pratiques, il convient d’apprécier au cas par cas le caractère déloyal ou non de chaque pratique et (3) une pratique commerciale est déloyale si elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et altère ou est susceptible d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen par rapport au produit.

2.          Application par les juridictions françaises

Les principes ainsi dégagés par la CJUE ont conduit la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt du 14 mai 2009, à remettre en cause le droit français en matière de ventes avec primes.

Rappelons qu’en droit français, la pratique des ventes avec primes est prohibée, à l’exception des ventes avec primes de faible valeur ne dépassant pas un certain seuil. La Cour d’appel de Paris était saisie d’une affaire dans laquelle il était reproché à France Telecom de subordonner l’accès à sa chaîne Orange Foot à la souscription d’un abonnement Internet haut débit Orange. La Cour, après avoir indiqué que les ventes liées ou subordonnées sont des pratiques commerciales au sens de la directive, a constaté que les offres subordonnées ne font pas parties de la liste exhaustive des pratiques commerciales déloyales figurant dans la directive 2005/29/CE du 11 mai 2005 et jugé que la pratique commerciale mise en cause n’était ni trompeuse ni agressive. Interprétant le droit français à la lumière des prescriptions de la directive, selon lesquelles ce type de pratique doit être apprécié au cas par cas, la Cour a considéré que France Télécom n’avait pas commis d’infraction.

Il est à noter que le même raisonnement a été repris par la suite dans une décision du Tribunal de Grande Instance de Bobigny du 15 mai 2009, à propos de la vente d’ordinateurs avec des logiciels préinstallés.

L’application des principes dégagés par la CJUE, telle que confirmés dans l’arrêt rendu par cette dernière le 14 janvier 2010, est donc de nature à remettre en cause une partie du droit de la consommation français, en contraignant le juge à vérifier au cas par cas le caractère agressif et non diligent des campagnes de marketing litigieuses. Cette situation devrait permettre des pratiques auparavant exclues. Mais elle rend aussi plus subjective l’analyse des risques encourus, car l’appréciation du caractère agressif ou non d’une opération promotionnelle n’est pas nécessairement évidente.

Ces deux cotisations sont déclarées et payées séparément.

La principale innovation entraînée par cette nouvelle taxe repose sur la suppression de la base des équipements et biens mobiliers. Pour le reste, les biens passibles de taxe foncière entrent dans le champ de la CF tandis que la CVA aura pour objet de taxer les entreprises en fonction de la valeur ajoutée produite.

1. CET

La CET est due sur les activités assujetties à l’impôt sur les sociétés ou à l’impôt sur le revenu en raison de la territorialité de ces impôts.

Le champ d’application de la taxe est quasiment identique à celui de l’ancienne taxe professionnelle sous une importante réserve puisque les activités de location nues portant sur des recettes brutes supérieures à 100.000 €, exercées à titre professionnelle deviennent taxables :

- l’entreprise locataire disposant des biens passibles d’une taxe foncière sera assujettie à la CF,

- le propriétaire sera assujetti à la CVA produite dans le cadre de son activité. L’imposition du propriétaire sera toutefois évolutive dans le temps à hauteur de 10 % par an pour atteindre une taxation totale en 2019.

1.1. CF

La cotisation foncière est assise sur la valeur locative des biens passibles de la taxe foncière. Le principe de la détermination de la valeur locative retenue pour ces biens est inchangé (base valeur locative N-2).

Les immobilisations industrielles bénéficient d’un abattement de 30 % sur la valeur locative taxable étant entendu que cet abattement ne s’applique qu’au foncier.

Les modalités et délais de déclaration antérieurement applicables à la taxe professionnelle sont maintenus pour la cotisation foncière. Les redevables doivent ainsi souscrire une déclaration des bases au mois de mai de l’année précédant celle de l’imposition. Les modalités de paiement sont globalement alignées sur celles de la TP.

Pour 2010, des aménagements déclaratifs et de paiement sont toutefois prévus.

1.2. CVA

La CVA est due par toutes les entreprises dont le chiffre d’affaires excède 500.000 € (contre 7.600.000 € actuellement pour la TP).

Dans les textes, toutefois, la CVA est déclarée par toutes les entreprises dont le chiffre d’affaires excède 152.500 € mais celles dont le chiffre d’affaires est inférieur à 500.000 € (ou au chiffre d’affaires initialement déclaré) demandent le remboursement par rapport au barème figurant ci-dessous. L’instruction commentant le dispositif devrait apporter des éclairages sur ce mécanisme.

1.2.1. Taux applicable

A la différence du régime actuel, la CVA s’ajoute à la part de CET calculée sur la valeur locative des biens, à savoir la CF (pour la TP elle en constitue une alternative).

La CVA est calculée au taux de 1.5 % mais un dégrèvement est accordé aux entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à 50.000.000 €

L’application du dégrèvement conduit, en pratique, à assujettir les entreprises à un taux progressif en fonction du chiffre d’affaires réalisé. Ce taux s’établit dans les conditions suivantes :

A titre d’illustration, une entreprise dont le chiffre d’affaires est de
- 1.000.000 € : 0.1 %
- 5.000.000 € : 0.76 %
- 20.000.000 € : 1.43 % …

1.2.2. Définition légale de la valeur ajoutée

La valeur ajoutée taxable à la CVA fait l’objet d’une définition légale. Certaines précisions sont ainsi apportées pour la généralité des entreprises, par exmeple, le calcul de la VA :
- inclut notamment les autres produits de gestion courante, les redevances de marques et de licences, les plus-values relevant d’une activité régulière (hors plus-value exceptionnelle), subventions d’équilibre du résultat d’exploitation, les transferts de charges non pris en compte dans le CA, les abandons de créances pour la part déductible.
- est minoré notamment de certaines charges : les moins-values relevant d’une activité régulière ; les dotations aux amortissements pour dépréciation afférentes aux biens corporels donnés en location ou en sous-location pour une durée de plus de 6 mois, donnés en crédit-bail ou faisant l’objet d’un contrat de location-gérance ; les abandons de créances à caractère financier pour la part déductible des résultats imposables.

Pour les sociétés de gestion d’instruments financiers, il est précisé que la valeur ajoutée comprend les éléments retenus pour la généralité des entreprises auxquels il convient d’ajouter et de déduire sous certaines conditions les produits et les charges financières (sont toutefois notamment exclus les dotations et les reprises sur provisions pour dépréciation des titres, 95 % des dividendes sur titres de participation).
1.2.3. Plafonnement de la valeur ajoutée pour son calcul

La valeur ajoutée taxable est en outre plafonnée à : 
- 80 % du chiffre d’affaires pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à 7.600.000 €
- 85 % du chiffre d’affaires au-delà.

1.2.4. Dispositif anti-abus

Le législateur a en outre introduit un dispositif anti-abus pour éviter les schémas d’optimisation de la valeur ajoutée au sein des groupes : en cas d’apport, de cession d’activité, ou de scission, entraînant une réduction de plus de 10 % de CVA, si le repreneur de l’activité est détenu à plus de 50 % par l’ancien titulaire, le chiffre d’affaires retenu pour déterminer le taux applicable est le chiffre d’affaires d’ensemble des entreprises parties à l’opération et ce, pendant une période de 8 ans.

2. Plafonnement et disposition transitoire

La CET sera égale à la somme de la CF et de la CVA mais ne pourra toutefois pas excéder un plafond égal à 3 % de la valeur ajoutée. Ce plafonnement est octroyé sous la forme d’un dégrèvement.

En outre, pendant les quatre premières années d’application de la CET, les entreprises qui verraient leur cotisation augmenter à l’occasion du passage de la taxe professionnelle à la CET ne subiront qu’une augmentation évolutive. Ainsi, en 2010, l’augmentation de la taxe ne pourra excéder 10 % soit un remboursement de 100 % de la différence au titre de 2010 puis :
- limitation du remboursement à 75 % de la différence en 2011
- limitation du remboursement à 50 % de la différence en 2012
- limitation du remboursement à 25 % de la différence en 2013.

Le remboursement de la différence s’opérerait sous forme de réclamation à adresser aux services fiscaux avant le 31 décembre N+1.

3. Exonérations

Les exonérations applicables en matière de taxe professionnelle sont transposées pour la CET sous ses deux formes (CF et CVA) : il s’agit notamment des exonérations relatives aux éditeurs et leurs distributeurs de presse, agences de presse, sociétés établies dans les zones franches, les coopératives agricoles sous conditions, les agriculteurs …

4. Paiement de la CVA

La CVA est versée sous la forme de deux acomptes de 50 % versés les 15 juin N et 15 septembre N (calculés sur la base de la cotisation N-1), le solde de liquidation est versé en mai N+1.

La CVA est télédéclarée si le chiffre d’affaires excède 500.000 €. La déclaration est déposée au plus tard le 2ème jour ouvré après le 1er mai de l’année suivant celle au titre de laquelle la cotisation est due (i.e. 4 mai 2010). La CVA est télépayée.

Pour 2010, des aménagements déclaratifs et de paiement sont prévus.

5. Création d’une imposition forfaitaire des entreprises de réseaux

En contrepartie de la suppression de la taxe professionnelle sur les équipements et biens mobiliers, une imposition locale forfaitaire est instaurée portant sur les exploitants de :
- électricité produite par énergie mécanique du vent (terrestre ou maritime) et hydrolienne : tarif de 2,913 € /KW de puissance installée supérieure à 100 kW ;
- électricité d’origine nucléaire, thermique : tarif de 2 913 € /MW de puissance installée supérieure à 50 MW ;
- électricité d’origine photovoltaïque et hydraulique : tarif de 2,913 € /KW de puissance installée supérieure à 100 KW.

Les transformateurs électriques, les stations radioélectriques, les matériels de transports de voyageurs roulant sur réseau ferré et les répartiteurs principaux de la boucle cuivre sont également visés par la nouvelle imposition.

L’un des objectifs du Traité instituant la Communauté Européenne (T CE) est d’assurer que la concurrence ne soit pas faussée dans le marché intérieur. En intervenant pour promouvoir certaines activités ou protéger des industries nationales, les Etats sont susceptibles de fausser la concurrence dans le marché intérieur. C’est pourquoi, l’article 87. 1 du T CE interdit les aides d’Etat qui faussent ou menacent de fausser la concurrence au sein du marché intérieur. Cependant, les paragraphes 2 et 3 de l’article 87 T CE dérogent à ce principe et dressent une liste des aides qui sont toujours compatibles (§2) ou qui peuvent être compatibles avec le marché commun (§3).

Méthodologie et enjeux.

Confronté à une mesure étatique, il convient généralement de se demander (1) s’il s’agit d’une aide, au sens de la définition générale de l’article 87 TCE, (2) si cette aide pourrait être considérée comme une aide dite de minimis (c’est-à-dire une aide de faible importance) ou enfin (3) si cette aide pourrait entrer dans le champ d’application du règlement général d’exemption n°800/2008 du 6 août 2008. Si tel n’est pas le cas, il est probable que cette aide doive faire l’objet d’une notification l’Etat à la Commission, qui doit l’autoriser, ou qu’elle soit illégale tant qu’elle n’a pas été autorisée. Pour les entreprises, les Enjeux sont importants, que ce soit pour le bénéficiaire de l’aide ou pour ses concurrents. Concernant l’entreprise bénéficiaire, elle encourt principalement des risques liés à la récupération, avec intérêts, d’une aide reçue. En outre, l’illégalité d’une aide reçue peut entraîner la remise en cause de tout un projet. La Commission européenne peut aussi interdire une aide a priori compatible, si une ancienne aide incompatible n’a pas pu être récupérée auprès de cette même entreprise bénéficiaire [CJCE, 15/05/1997, aff. C-355/95, Deggendorf]. Enfin, le bénéficiaire peut être condamnée à des dommages et intérêts pour concurrence déloyale. Concernant les entreprises concurrentes, elles disposent de plusieurs armes à l’encontre des bénéficiaires. Elles ont la possibilité de contester les aides reçues par un concurrent. Elles peuvent aussi demander des dommages et intérêts à l’Etat ou à un concurrent. Elles peuvent enfin refuser de payer un impôt discriminatoire constitutif d’une aide d’Etat.

Principe d’interdiction des aides d’Etat.

Les aides d’Etat incompatibles, donc interdites, sont définies à l’article 87.1 T CE qui dispose : « sauf dérogation prévue par le présent traité, sont incompatibles avec le marché commun, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d’Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ». Trois critères peuvent être dégagés de cette définition : (1) l’origine de l’aide, provient-elle de l’Etat ou d’une ressource d’Etat ? (2) existe-t-il un avantage économique conféré à une ou plusieurs entreprises ? et enfin (3) l’avantage a-t-il pour effet de fausser la concurrence et d’affecter les échanges entre Etats membres ?

Qu’est-ce qu’une aide au sens du droit communautaire ?

L’origine étatique de l’aide

L’article 87.1 vise les aides accordées (1) par les Etats ou (2) au moyen de ressources d’Etat. A ce titre, la Cour de justice a consacré le caractère déterminent du critère lié aux ressources d’Etat. Selon la Cour, seuls les avantages accordés directement ou indirectement au moyen de ressources d’Etat sont considérés comme des aides [CJCE, 17/03/1993, aff. C-72/91 et C-73/91, Sloman Neptun]. Concernant les aides accordées par les Etats, elles peuvent l’être directement ou indirectement. Dans le premier cas, il faut entendre l’ »Etat » dans le sens le plus large de pouvoirs publics (autorités publiques centrales, collectivités décentralisées à tous les niveaux : régional, provincial, départemental, local). Les aides accordées indirectement pas l’Etat concernent, quant à elles, les avantages accordés par des entités contrôlées par l’Etat. Il peut s’agir d’un organisme détenu par l’Etat et spécifiquement chargé de la gestion d’une aide, d’une entreprise publique ou d’une situation impliquant des subventions croisées. Par exemple, dans un arrêt de 1985, la CJCE a jugé que l’avantage accordé par le Conseil d’administration de la Caisse nationale du Crédit Agricole sur « incitation » de l’Etat constituait une aide alors même que l’Etat n’était pas majoritairement représenté au Conseil d’administration [CJCE, 30/01/1985, aff. 280/93]. Dans une autre affaire, la CJCE a considéré que les aides octroyées par le Crédit Lyonnais et certaines de ses filiales constituaient des ressources d’Etat dès lors que celui-ci contrôlait le Crédit Lyonnais (100% des droits de vote) et avait donc à « sa disposition » les ressources du Crédit Lyonnais [CJCE, 16/05/2002, aff. C-482/99, Stardust Marine]. Enfin, dans l’affaire Ryanair, la Chambre du commerce et de l’industrie de Strasbourg a été considérée comme un établissement public dirigé par des élus et disposant de ressources fiscales faisant partie des pouvoirs publics [Tribunal administratif de Strasbourg, 24/07/2003, n°02-04641]. Pour les aides accordées au moyen de ressource d’Etat, l’avantage accordé doit avoir une incidence, même indirecte, sur le budget public. Il convient d’apprécier (1) la nature de la ressource ainsi que (2) le mode de transfert de la ressource. S’agissant de la nature étatique de la ressource, il peut s’agir de ressources provenant du budget de l’Etat ou d’une collectivité ou de cotisations obligatoires imposées par la législation d’un Etat (contribution d’assurance chômage), même si ces dernières sont administrées par des institutions distinctes de l’autorité publique. La ressource étatique peut être non immédiate. Il s’agit par exemple du cas où un intermédiaire accorde une aide qui n’est pas directement financée par des fonds de l’Etat, mais qui n’a pu être accordée que parce qu’il y a eu corrélativement apport de ressources étatiques à l’intermédiaire. La ressource étatique peut enfin provenir de fonds qui ont été mis à la disposition d’une entreprise publique. Par exemple, le fait, pour une entreprise publique, d’accorder un avantage à une autre entreprise, alors qu’elle aurait pu distribuer des dividendes à l’Etat, actionnaire à 100%, constitue une ressource étatique. S’agissant du mode de transfert de la ressource, sont aussi bien concernés les dépenses (sorties budgétaires) que les manques à gagner (exonération fiscale, transaction à prix bas, etc.). Par exemple, la cession d’un terrain par une commune à une entreprise à 80% de sa valeur et avec construction gratuite d’une route d’accès constitue un transfert de ressources. Aussi, le fait de dispenser une entreprise du paiement d’une éco-taxe, pour un motif sans rapport avec l’économie générale de cette taxe, entraîne un manque gagner pour le budget de l’Etat et s’analyse comme un transfert de ressource. En revanche, le moyen par lequel les ressources sont transférées est indifférent (affaire du communiqué de presse concernant EDF).

Le bénéficiaire de l’avantage.

Une aide incompatible avec le T CE doit procurer un avantage économique à une ou plusieurs entreprises ou « productions ». La notion d’entreprise doit être entendue comme toute entité exerçant une activité économique, indépendamment de son statut juridique et de ses règles de financement, c’est-à-dire de toute activité rémunérée à caractère économique. Sont, par exemple, exclus de cette notion les universités, les instituts de recherche, les centres publics de formation professionnelle, les musées, les entités qui développent des activités relevant typiquement de prérogatives de puissance publique, les ménages, les consommateurs ou encore les employés. L’interdiction posée par l’article 87 T CE s’applique aussi bien à des entreprises privées que publiques ce qui permet à des entreprises privées de demander à ce que soient examinées des aides accordées à des entreprises publiques concurrentes. En revanche, les aides liées à des services d’intérêt économique général peuvent être autorisées dans certains cas. Il convient de distinguer deux catégories de services d’intérêt général. D’une part, les services non économiques (police, justice…), qui ne sont pas soumis au droit de la concurrence. D’autre part, les services d’intérêt économique général dont l’activité est de nature économique (télécommunication, transports…) qui sont soumis au marché intérieur et à la concurrence. S’agissant des entreprises relevant de cette deuxième catégorie, elles échappent à l’interdiction des aides sous réserve du respect de certaines conditions. Pour écarter la qualification d’aide, il convient notamment de vérifier que la compensation vise à équilibrer le surcoût dû à l’accomplissement de la mission de service public.

L’avantage économique : nature de l’avantage.

Pour que la mesure soit considérée comme une aide interdite, le bénéficiaire ne doit pas verser de contrepartie en échange de l’avantage octroyé. L’avantage économique peut prendre diverses formes dont les plus classiques sont les subventions et les allègements de charges que l’entreprise devrait normalement supporter. Par charge normale, il faut entendre les charges qui découlent des obligations légales applicables à l’ensemble des entreprises ou à des entreprises qui se trouvent dans une situation objectivement identique. Un allègement de charges peut revêtir des formes diverses comme par exemple un avantage fiscal, un allègement de charges sociales, la prise en charge de coût incombant normalement à l’entreprise ou encore la renonciation à une créance. L’avantage fiscal peut avoir pour effet d’exonérer ou de réduire un impôt (ou tout autre prélèvement), d’octroyer une facilité de paiement permettant de différer un prélèvement ou d’instaurer ou augmenter une taxe tout en aménageant des dérogations pour certaines entreprises. L’allègement de charges sociales peut se traduire par un dégrèvement résultant de la prise en charge par un fonds national d’une partie du financement d’un plan social ou par la tolérance d’un retard par la collecte des cotisations sociales. La prise en charge par l’Etat de coûts devant normalement incomber à l’entreprise peuvent résulter de la prise en charge par l’Etat du financement de la gestion des déchets d’emballage, du financement d’une campagne publicitaire sur le marché national ou étranger ou encore de la prise en charge de frais de recherche. Enfin, l’Etat peut renoncer à faire valoir une créance légale ou un droit. Il a été jugé qu’une législation italienne qui écartait le droit commun des faillites pour certaines entreprises en leur permettant notamment d’échapper aux pénalités, intérêts et majorations en cas de retard de paiement de l’impôt sur les sociétés était une aide. En revanche, la transaction conclue avec l’Etat dans le cadre d’un litige n’est pas une aide s’il existe une contrepartie appropriée. En définitive, l’avantage économique peut prendre la forme de tout avantage financier, direct ou indirect, susceptible d’affecter positivement l’entreprise bénéficiaire.

Le caractère sélectif de l’avantage économique.

Selon l’article 87.1 T CE, sont interdites les aides qui procurent un avantage économique à une ou plusieurs entreprises. Ce sera notamment le cas des aide individuelle, des aides prises en considération d’une sélection géographique ou encore celles prises pour une certaine catégorie d’entreprises, quel que soit le critère retenu. Mais une aide, destinée en apparence à l’ensemble de l’économie, peut ne s’avérer profitable qu’à certaines entreprises ou certaines productions. Par exemple, la réduction de charges sociales afférentes à la main d’œuvre féminine, mesure a priori générale dans la mesure où toutes les entreprises peuvent en bénéficier, peut être interdite s’il s’avère qu’elle favorise en réalité les seuls secteurs où les emplois sont essentiellement occupés par des femmes (tels que le textile ou l’habillement). Si la mesure profite à toutes les entreprises situées au même niveau de la chaîne économique, il est probable qu’elle ne soit pas considérée comme une aide. Tel sera le cas de la fixation, par une autorité, d’un prix minimum pour la vente au détail d’un produit puisque cette mesure profite à tous les acteurs le commercialisant sur le marché. En revanche, constitue une aide d’Etat le tarif préférentiel, en matière de fourniture du gaz, accordé à des horticulteurs dans la mesure où eux seuls en bénéficient à l’exclusion des autres utilisateurs de gaz.

L’avantage économique : aides sous forme fiscale.

La Commission a publié une Communication sur l’application des règles relatives aux aides d’Etat aux mesures relevant de la fiscalité directe des entreprises [Journal official C 384 du 10/12/1998]. Les aides sous forme fiscale sont très souvent invoquées devant les juridictions nationales par des entreprises refusant de payer un impôt dont il est allégué qu’il entraîne une discrimination constitutive d’aide d’Etat. En matière fiscale, la question du caractère sélectif est assez spécifique. Une aide, dont l’objectif est de favoriser certaines régions, certaines entreprises ou certaines activités économiques, remplit le critère de sélectivité. En revanche, pour les aides qui ont seulement cet effet, les solutions sont moins évidentes. A priori, même une mesure fiscale de portée générale peut avantager une entreprise par rapport à une autre. La question est alors de savoir si cet avantage est justifié « par la nature ou l’économie du système ». Si on prend l’exemple d’une taxe assise sur le nombre de salariés d’une entreprise avec un taux dégressif en fonction de paliers exprimés en nombre de salariés, le taux dégressif confère un avantage mais se justifie par le caractère progressif de l’impôt. En revanche si une dérogation est prévue pour les fabricants de textile, la mesure fiscale peut constituer une aide à leur profit. Il pourrait en être de même, si une dérogation existait pour les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur à certain un seuil (par exemple pour les PME).

Etude de cas – Affaire Adria / Wien (CJCE 2001).

En l’espèce, une taxe autrichienne sur la consommation d’électricité et de gaz était remboursée aux entreprises fabricant des « biens corporels ». Un litige opposant une entreprise de service au fisc autrichien est survenu. Un tribunal national s’est demandé si le régime de remboursement constituait une aide dans la mesure où l’avantage instaurait une discrimination entre productions et services. La CJCE, saisie d’une question préjudicielle, a apporté l’éclairage suivant. Selon la Cour, le juge national peut considérer comme illégale toute aide non notifiée, ce qui lui donne le pouvoir de qualifier une aide comme étant illégale. La Cour a précisé qu’un avantage qui bénéficie à toutes les entreprises sur le territoire national ne serait pas une aide alors qu’une exemption de taxe ne profitant qu’à une catégorie d’entreprises (même si celles-ci sont nombreuses) est une aide, à moins que la sélectivité ne se justifie au regard du système d’imposition concerné et constitue une politique d’économie générale. Concernant la mesure litigieuse, l’exclusion des entreprises manufacturières ne se justifiait pas au regard des objectifs de protection environnementale de la mesure fiscale concernée et ce remboursement constituait dès lors une aide interdite.

Avantage économique : le critère de l’opérateur privé.

Un des critères fréquemment retenu pour l’appréciation de l’existence d’une aide consiste à comparer le comportement de l’Etat avec celui d’un opérateur privé. Selon le cas d’espèce, l’Etat est comparé à (1) un investisseur privé en économie de marché, (2) à un prêteur privé, (3) à un vendeur privé ou (4) à un acheteur privé agissant aux conditions normales du marché.

L’investisseur privé en économique de marché

Ce critère est utilisé en cas de prise ou d’augmentation de capital par l’Etat ou en cas d’apport en compte courant. L’Etat ne sera pas considéré comme agissant comme un investisseur privé si, en tant qu’actionnaire d’une entreprise détenue également par des personnes privées, sa participation dépasse celle du privé et que le désengagement des opérateurs privés résulte des mauvaises perspectives de rentabilité de l’entreprise. Il en sera de même si l’Etat entre au capital d’une entreprise sans qu’un plan de restructuration n’ait été prévu, alors qu’un investisseur agissant aux conditions normales est réputé n’intervenir qu’à cette condition. L’Etat est aussi réputé ne pas agir comme un investisseur si l’entreprise, dans laquelle il est actionnaire, réalise des bénéfices, mais dont la rémunération espérée en dotation de capital est insuffisante du point de vue d’un investisseur privé. L’affaire Alstom est une bonne illustration de ce critère [Commission, 7/07/04, aff.C(2004) 2532]. En l’espèce, l’Etat français devait prendre une participation dans la société Alstom. La France prétendait, dans un premier temps, agir comme un investisseur privé et refusait de qualifier d’aide son soutien accordé à Alstom. Dans un deuxième temps, l’Etat français a changé de mesures en faveur d’Alstom et a préféré à la prise de participation la souscription de titres remboursables en actions, cessibles dès le rétablissement de la société ainsi que l’octroi de facilités de trésorerie à court terme. La Commission a considéré que la souscription et les facilités ont été consenties dans un contexte qui ne peut être celui d’un investisseur privé en économie de marché en raison de la faillite imminente d’Alstom. Ces mesures procuraient dès lors un avantage à Alstom au moyen de ressources d’Etat. Il est intéressant de noter que pour la Cour, le fait que l’Etat ait fait une bonne affaire en cédant ses titres à Bouygues avec une plus-value deux ans plus tard (1,2 MIA €) était sans incidence sur la pertinence du critère de l’investisseur privé en économie de marché.

Le prêteur privé agissant aux conditions normales du marché

Dans cette situation, il convient d’apprécier le principe même de l’octroi du prêt en considération des risques. Le taux, la durée, les modalités de remboursement ainsi que les garanties exigées sont aussi des facteurs à prendre en compte. Concernant les taux, la Commission a publié une Communication relative à la méthode de calcul des taux de référence [JOCE 19.01.2008]. Selon cette Communication, le taux de base doit correspondre taux IBOR à un an dans l’Etat concerné et la marge doit être appréciée en fonction de la notation de l’entreprise (AAA à A, BBB, etc.) et du niveau de sûretés offert (cf. affaire La Poste développée ci-dessus). S’il est démontré que l’Etat a consenti une aide interdite, sont montant équivaut à la différence entre les conditions normales et les conditions exceptionnelles octroyées.

Le vendeur privé agissant aux conditions normales du marché

Ce critère est notamment utilisé en matière de vente de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics et en matière de tarifs et de conditions préférentielles. Pour la vente de terrains et de bâtiments, la Commission a publié une Communication [JOCE du 10.07.1997] concernant les éléments d’aides d’Etat contenus dans des ventes de terrains et de bâtiments par les pouvoirs publics. Celle-ci expose préconise le respect de plusieurs condition pour que la qualification d’aide soit écartée. La procédure d’offre doit être ouverte et inconditionnelle (c’est-à-dire au plus offrant ou à l’unique offrant), elle doit faire l’objet d’une publicité suffisante et elle doit s’effectuer au prix du marché. En l’absence de procédure d’appel d’offre, il convient de réaliser une étude préalable par un expert indépendant. Si l’immeuble n’est pas vendu au prix fixé par l’expertise, il est possible de baisser le prix au maximum de 5%. Si malgré cette diminution, l’immeuble n’est toujours pas vendu, il faut alors réaliser une nouvelle expertise. En tout état de cause, la valeur de l’immeuble ne devrait en principe pas être inférieure à son coût d’acquisition, si celui-ci a été exposé il y a moins de 3 ans. En matière de tarifs et de conditions préférentiels, les exemples les plus probants se manifestent en matière de gaz et d’électricité et dans le cadre de la mise à disposition d’infrastructures. En matière de gaz et d’électricité, le fait pour un fournisseur de gaz public d’accorder un rabais à certaines entreprises et non à d’autres sans raison économique rationnelle constitue une aide d’Etat. En revanche, le fait pour EDF d’accorder un rabais pour une période limitée en raison d’une surproduction d’électricité tenant à l’industrie nucléaire n’a pas été considéré comme une aide interdite puisqu’un un opérateur agissant aux conditions normales du marché aurait fait de même. Concernant la mise à disposition d’infrastructures, il a été jugé que, constituait une aide d’Etat, le fait de réaliser, au profit de certaines zones d’activités, des travaux d’aménagement spécifiques (ex: voirie, viabilisation) sans contrepartie et sans être inclus dans le loyer.

L’acheteur privé agissant aux conditions normales du marché

Le critère de l’acheteur privé est utilisé dans toutes sortes de situations. Par exemple, en matière d’achat d’immeuble, l’opération qui consiste à racheter à une entreprise son immeuble pour ensuite le relouer à des conditions de lease-back avec un décalage entre le montant du loyer et le prix de l’achat constitue une aide d’Etat. En matière d’achat de services, le fait, pour des autorités publiques régionales, de s’engager à acquérir pendant plusieurs années les services d’une compagnie de ferries constitue une aide d’Etat dans la mesure où le prix d’achat des titres de transport est supérieur au prix du marché et la quantité acquise n’est pas fixée en fonction des besoins de la personne publique. En matière d’acquisition d’actions, l’achat par la France d’actions détenues par Thomson dans le Crédit Lyonnais, sur la base d’un prix dépassant le cours en bourse a été considéré comme une aide d’Etat. Enfin, la conclusion d’un contrat de fourniture exclusive pour la fourniture de produits à l’Etat peut conférer un avantage à une entreprise et être qualifiée d’aide si l’exclusivité est sans contrepartie et qu’un acheteur privé n’aurait pas agi de même.

L’avantage économique : le cas des subventions croisées.

La pratique des subventions croisées constitue un risque important dans les situations de diversification des activités d’entreprises en voie de libéralisation. Il y a risque d’aide lorsqu’une entreprise publique utilise un avantage octroyé par l’Etat ou la loi, pour favoriser certaines activités dans un secteur concurrentiel. Par exemple, la fourniture par une entreprise publique d’une assistance logistique et commerciale à une filiale, à des conditions plus favorables que celles qui auraient été obtenues auprès d’un investisseur privé, peut constituer une aide d’Etat. Ces pratiques peuvent également être sanctionnées en tant qu’abus de position dominante.

Les effets de l’aide.

Une aide financée par l’Etat n’est incompatible que lorsqu’elle (1) porte atteinte au libre jeu de la concurrence et (2) affecte les échanges entre Etats membres. Pour apprécier ces atteintes, le marché de référence est délimité selon les critères habituels utilisés en droit de la concurrence (substituabilité sur le plan de la demande). L’atteinte à la concurrence est quasiment inhérente à l’existence d’une aide sélective bénéficiant seulement à certaines entreprises. Paradoxalement, elle n’est pas vérifiée si des aides identiques bénéficient aux concurrents situés dans d’autres Etats membres. L’affectation du commerce entre Etats membres est quant à elle une notion large et ce critère est aisément rempli dès lors qu’il existe des échanges, même potentiels, entre Etats membres pour l’activité économique concernée. Toutefois, une aide n’affectera pas les échanges intracommunautaires quand les marchés nationaux ne sont pas ouverts à la concurrence et que les destinataires agissent exclusivement dans ce cadre. En revanche, le fait pour les bénéficiaires d’une mesure de ne pas participer au commerce intracommunautaire n’est pas nécessairement un critère pertinent permettant d’exclure la qualification d’aide. En effet, si une entreprise n’intervient qu’au niveau national, une aide à son profit peut néanmoins affecter le commerce intracommunautaire dans la mesure où sa position nationale sera renforcée et donc, la présence des concurrents étrangers sera plus difficile. Le raisonnement est similaire pour une entreprise qui ne serait présente qu’au niveau extracommunautaire dans la mesure où les échanges intracommunautaires peuvent être affectés même si le bénéficiaire exporte la quasi-totalité hors de l’UE puisqu’il a des concurrents dans la communauté.

Aides autorisées

Les aides d’Etat compatibles de plein droit.

Selon l’article 87.2 T CE, sont compatibles avec le marché commun (1) les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu’elles soient accordées sans discrimination liée à l’origine des produits (par exemple, un projet de régime d’aides sociales au profit de certaines catégories de passagers sur huit liaisons aériennes a été jugé comme bénéficiant aux consommateurs même si les aides ne leurs étaient pas directement versées), (2) les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres évènements extraordinaires (par exemple, les aides accordées à la suite d’un tremblement de terre), (3) les aides octroyées à l’économie de certaines régions de la République fédérale d’Allemagne affectées par la division de l’Allemagne, dans la mesure où elles sont nécessaires pour compenser les désavantages économiques causés par cette division. Les aides répondant à ces conditions sont de plein droit compatibles et ne nécessite aucune notification préalable à la Commission pour être ocrtoyées.

Les autres fondements permettant l’octroi d’aides.

A côté des aides compatibles de plein droit, deux autres régimes coexistent. D’une part, on trouve les aides exemptées de notification et déclarées compatibles sans procédure. Il s’agit des aides de minimis (échappent à la qualification d’aide) et des aides qui entrent dans le champ d’application du règlement général d’exemption du 6 août 2008. D’autre part, on trouve les aides notifiées puis autorisées par la Commission sur le fondement de l’article 87.3 TCE. Pour ces dernières, la Commission publie des Lignes Directrices ou des Communications, dans différents secteurs, qui permettent d’appréhender les conditions requises pour que l’aide soit considérée comme compatible. De telles publications ont été par exemple établies pour les aides à la R&D et à l’innovation, les aides environnementales, les aides régionales, les aides à la formation, les aides aux entreprises en difficulté ou encore les aide au capital-investissement.

Les aides de minimis.

Le règlement CE n°1998/2006 de la Commission du 15 décembre 2006 expose le régime des aides dites de minimis. Ce règlement vise à exempter de notification les avantages de faible montant si les conditions suivantes sont remplies. (1) La Commission a fixé un seuil en dessous duquel un avantage ne relève pas du champ d’application de l’article 87 CE et n’est pas soumis à la procédure de notification. Tel sera le cas si l’aide totale accordée à une entreprise n’excède pas 200.000 euros sur une période de 3 ans (3 exercices fiscaux). Si le montant de l’aide est supérieur à ce plafond, l’aide dans sa globalité est exclue du bénéfice du régime de minimis. Un plafond particulier de 100.000 euros a été fixé pour le transport routier. Certains secteurs sont cependant exclus du règlement et notamment ceux de la pêche et de l’aquaculture, de la production primaire de produits agricoles, les aides liées à l’exportation, les aides soumises à la préférence des produits nationaux, les aides aux entreprises en difficulté etc. La question fondamentale du cumul d’aides est elle aussi traitée dans le règlement. Il est prévu que le cumul avec une autre aide d’Etat compatible est interdit si l’aide de minimis porte sur les mêmes dépenses admissibles et si le cumul conduit à une intensité d’aide dépassant le plafond fixé dans les autres règles de compatibilité concernées. (2) Pour que l’aide soit exemptée de notification, il convient en outre d’apposer la mention expresse de la nature « de minimis » de l’aide et de faire référence au règlement précité. (3) Enfin, l’aide doit impérativement être transparente, ce qui est réputé être le cas des mesures pour lesquelles il est possible de déterminer à l’avance le montant précis de l’aide (équivalent-subvention). S’agissant de cette dernière condition, sont notamment considérées comme des aides transparentes les prêts, à condition que leur montant soit calculé sur la base des taux d’intérêt du marché en vigueur au moment de l’octroi de l’aide, les apports en capitaux, si le montant total de l’apport en capitaux publics est inférieur au plafond de minimis, les mesures de capital investissement, si dans le cadre du régime de capital investissement, l’apport de capitaux ne dépasse pas le plafond de minimis et enfin, les garanties de prêt quand la partie garantie du prêt n’excède pas 1,5 million d’euros. Sous réserve que toutes les conditions précitées soient remplies, l’aide n’a pas à faire l’objet d’une notification préalable à la Commission.

Le règlement général d’exemption.

Le règlement général d’exemption par catégorie n°800/2008 du 6 août 2008 déclare certaines aides compatibles avec le marché commun et donc les exempte de la procédure de notification. Sont concernées les régimes d’aides et les aides ad hoc prises dans les domaines suivants: les aides régionales, les aides à l’emploi et à l’investissement en faveur des PME, les aides à la création de petites entreprises par des femmes, les aides en faveur des PME qui leur permettent de bénéficier de services de conseil et de participer à des foires, les aides sous forme de capital investissement, les aides à la recherche, au développement et à l’innovation, les aides à la formation et enfin les aides en faveur des travailleurs défavorisés ou handicapés. Le règlement d’exemption définit ce qu’il faut entendre par « PME ». Il s’agit des entreprises qui occupent moins de 250 personnes et dont le chiffre d’affaires annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. Bien que les aides entrant dans le champ du règlement soient exemptées de notification, les Etats ne sont pas exonérés de l’accomplissement de certaines formalités. A ce titre, ils sont tenus de (1) transmettre à la Commission un résumé des informations relatives à l’aide, (2) communiquer chaque année à la Commission un rapport sur l’application des exemptions, (3) publier sur Internet les aides prises dans le cadre du règlement (cf. http://www.aides-entreprises.fr/repertoiredesaides/guide.php) et (4) faire explicitement référence au règlement d’exemption lors de l’octroi de l’aide. Pour chaque type d’aides, le règlement prévoit en principe un montant plafond en valeur absolue, un plafond d’intensité de l’aide (montant de l’aide exprimé en % des coûts admissibles) et les modalités de calcul des coûts admissibles pour le calcul de l’intensité de l’aide. Certaines aides sont toutefois exclues du règlement d’exemption. Sont notamment concernées les aides aux entreprises en difficulté, les aides ad hoc au profit des grandes entreprises (sauf pour les aides régionales à l’investissement et à l’emploi) et certaines aides agricoles. Pour être exempté de notification, le règlement impose, comme pour les aides de minimis, que l’aide soit transparente (aide dont il est possible de calculer précisément et préalablement le montant sans qu’il soit nécessaire d’effectuer une analyse du risque). Concernant la question du cumul, le cumul avec d’autres aides est possible si ces aides portent sur des coûts admissibles différents. Par contre le cumul est interdit si les aides portent sur les mêmes coûts admissibles et que le cumul aboutit à franchir les seuils fixés par le règlement.

Règlement d’exemption : les aides à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME.

Les aides à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME sont compatibles avec le marché commun et sont dès lors exemptées de notification à condition que l’intensité de l’aide ne dépasse pas 20% des coûts admissibles pour les petites entreprises (entreprise qui occupe moins de 50 personnes et dont le CA annuel ou le total du bilan annuel n’excède pas 10 millions d’euros) et 10% des coûts admissibles pour les moyennes entreprises (entreprise qui occupe moins de 250 personnes et dont le CA annuel n’excède pas 50 millions d’euros ou dont le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions). Les coûts admissibles sont (1) les coûts des investissements en immobilisations corporelles et incorporelles ou (2) les coûts salariaux estimés des emplois directement créés par le projet d’investissement, calculés sur une période de 2 ans.

Règlement d’exemption : les aides à la R&D et à l’innovation.

Dans ce secteur, le règlement vise plusieurs types d’aides et notamment les aides aux projets de recherche et de développement. Concernant ces dernières, les recherches couvertes par le règlement comprennent (1) la recherche fondamentale qui consiste en la réalisation de travaux expérimentaux ou théoriques entrepris essentiellement en vue d’acquérir de nouvelles connaissances sur les fondements de phénomènes ou de faits observables, (2) la recherche industrielle qui vise les recherches effectuées en vue d’acquérir de nouvelles connaissances pour mettre au point de nouveaux produits, procédés ou services existants (ex: création de composants de systèmes complexes) et enfin (3) le développement expérimental qui concerne l’acquisition de connaissances et de techniques diverses en vue de produire des projets pour la conception de produits ou de services nouveaux, modifiés ou améliorés. Pour être compatible, l’intensité de l’aide ne doit pas dépasser 100% des coûts admissibles pour la recherche fondamentale, 50% des coûts admissibles pour la recherche industrielle et 25% des coûts admissibles pour la recherche expérimentale. Ces seuils d’intensité sont majorés de 10 à 20 points de pourcentage pour les PME. Les coûts admissibles comprennent notamment : les frais de personnel, les coûts des instruments et du matériel, des bâtiments et des terrains dans la mesure et aussi longtemps qu’ils sont utilisés pour le projet de recherche, les frais généraux additionnels supportés directement du fait du projet ou encore les coûts de recherche et de licences externes, au prix du marché. A côté des aides aux projets de recherche et de développement, d’autres règles spécifiques sont fixées pour d’autres types d’aides telles que les aides aux études de faisabilité technique, les aides destinées à couvrir les coûts liés aux droits de propriété intellectuelle des PME, les aide aux jeunes entreprises innovantes, ou encore les aides pour l’engagement temporaire de personnel hautement qualifié.

Règlement d’exemption : les aides à la formation.

Les aides à l’investissement et à l’emploi en faveur des PME sont compatibles avec le marché commun et donc exemptées de notification à condition que l’intensité de l’aide ne dépasse pas 25% des coûts admissibles pour la formation spécifique (formation comprenant un enseignement directement et principalement applicable au poste actuel ou prochain du salarié dans l’entreprise) et 60% des coûts admissibles pour la formation générale (formation comprenant un enseignement qui n’est pas uniquement applicable au poste actuel du salarié, mais qui procure des qualifications largement transférables à d’autres entreprises). Ces seuils d’intensité sont toutefois majorés pour les PME et pour la formation de travailleurs défavorisés. Les coûts admissibles comprennent : les coûts de personnel des formateurs, les frais de déplacement des formateurs, les autres dépenses courantes (matériaux et fournitures directement liés au projet), les coûts de service de conseil concernant le projet de formation, les coûts de personnel des participants à la formation (uniquement pour les heures durant lesquelles ils ont effectivement participé à la formation) et les coûts généraux indirects (coûts administratifs, location, frais généraux etc.).

Aides d’Etat déclarées compatibles par la Commission.

Selon l’article 87.3 TCE, quatre types d’aides peuvent être considérées comme compatibles avec le marché commun. Cet article vise (1) les aides destinées à favoriser le développement économique de régions dans lesquelles le niveau de vie est anormalement bas ou dans lesquelles sévit un grave sous-emploi (aides régionales), (2) les aides destinées à promouvoir la réalisation d’un projet important d’intérêt européen commun, ou à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat membre, (3) les aides destinées à faciliter le développement de certaines activités ou de certaines régions économiques, quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun (aides régionales ou sectorielles) et (4) les aides destinées à promouvoir la culture et la conservation du patrimoine quand elles n’altèrent pas les conditions des échanges et de la concurrence dans la Communauté dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Si l’aide ne relève pas du règlement général d’exemption et n’est pas une aide de minimis, la Commission vérifie pour chaque « aide nouvelle », notifiée ou non, si les conditions de l’article 87.3 T CE sont remplies, et rend une décision autorisant l’aide ou la déclarant incompatible. Pour aider les bénéficiaires et les Etats dans l’appréciation de la conformité d’une aide aux exigences du droit communautaire, la Commission publie des Lignes Directrices ou des Communications dans lesquelles sont développés des principes directeurs auxquels les aides qui lui sont soumises doivent satisfaire (par exemple, la Communication sur les aides à la R&D et à l’innovation, JOCE du 30.12.2006). Dans ces Lignes Directrices, la Commission définit le champ d’application concerné (par exemple : aides à la R&D, aide environnementale, etc.). Elle expose ensuite les critères que l’aide doit revêtir : (1) l’aide doit pallier à une défaillance du marché (PME, R&D, etc.), (2) l’aide doit être proportionnelle (c’est-à-dire être strictement nécessaire et constituer un moyen adapté), (3) l’aide doit revêtir un caractère incitatif (l’aide doit déclencher un comportement vertueux), (4) éviter une distorsion de concurrence trop forte. D’autres informations sont contenues dans ces Lignes Directrices. Par exemple, les taux d’intensité de l’aide (c’est-à-dire le % de l’aide par rapport aux « coûts admissibles ») sont fixés et des majorations possibles sont prévues dans certains cas (par exemple pour les PME, les régions défavorisées, etc.). Les « coûts admissibles » de l’opération aidée sont aussi définis (coût de restructuration, coût de formation, coût de R&D, coût d’une mesure environnementale, etc.). Les règles de cumul y sont aussi fixées, elles concernent le cumul des aides nationales et communautaires, le cumul avec des aides de minimis ou le cumul entre les différents types d’aides. Enfin, d’autres exigences sont posées, comme par exemple la condition de transparence à laquelle l’aide doit satisfaire.

Lignes Directrices concernant les aides d’Etat à finalité régionale pour la période 2007-2013.

Dans ces Lignes Directrices [Journal officiel C 54 du 4/03/2006], la Commission expose les critères qu’elle retient pour l’examen de la compatibilité des aides régionales. En ce qui concerne la France, les régions françaises éligibles aux aides à finalité régionales ont été définies dans une carte des zones d’aides à finalité régionale adoptée par la Commission le 7 mars 2007. Ces aides d’Etat visent à encourager les investissements, la création d’emplois et la création de nouveaux établissements. Certains secteurs d’activité sont exclus du champ d’application des Lignes Directrices, il s’agit notamment de la pêche et l’industrie charbonnière, de la production de certains produits agricoles, du transport et de la construction navale ou encore de la sidérurgie.

Aides dites « horizontales » – l’exemple OSEO.

Un régime d’aide français concernant des aides octroyées par OSEO dans le secteur de la recherche et du développement a été notifié à la Commission en 2007. Les avantages consentis consistaient en des subventions et des avances remboursables, en fonction du succès technique et commercial du projet. Selon la Commission, ces mesures constituaient des aides d’Etat au sens du T CE. En effet, (1) il s’agissait bien d’un régime sélectif puisqu’il favorise un nombre limité d’entreprises sélectionnées discrétionnairement par OSEO, (2) le régime opérait avec des ressources étatiques puisque OSEO est un organisme public, (3) le régime procurait un avantage aux bénéficiaires en contribuant à leurs dépenses de R&D et enfin (4) visant la totalité des secteurs marchands, il était probable que ce régime affecte les échanges entre Etats membres, les bénéficiaires renforçant leur position par rapport à leur concurrents. La Commission a dans un deuxième temps analysé la compatibilité de l’aide. Elle a relevé la présence de défaillances de marché dans la mesure où les PME rencontrent des difficultés à assurer les moyens financiers de leur exploitation et notamment le financement d’un investissement en R&D souvent indispensable. Elle a en outre constaté que les mesures notifiées étaient compatibles avec l’encadrement R&D&I et qu’enfin la méthodologie de calcul des coûts était compatible avec l’encadrement R&D&I. La commission conclue donc à la compatibilité du régime d’aide notifié par la France avec le T CE. Cette décision a permis l’exemption de notification des mesures individuelles prises postérieurement et en conformité à ce régime.

Aides sectorielles.

La Commission analyse la compatibilité d’aides en utilisant des conditions propres à chaque secteur. Diverses Communications établissant les critères retenus pour l’examen de la compatibilité d’aides sectorielles ont été publiées notamment pour les secteurs de l’industrie textile, des fibres synthétiques, de l’automobile, de la construction navale, de l’industrie houillère, agricole, des aéroports régionaux, des entreprises ferroviaires etc.

Aides au sauvetage et à la restructuration.

La Commission a publié des Lignes Directrices concernant les aides au sauvetage et à la restructuration d’entreprises en difficulté [Journal officiel C 244 du 1/10/2004]. Dans ces Lignes Directrices, la Commission définie une entreprise en difficulté comme toute entreprise qui remplit, selon le droit national qui lui est applicable, les conditions de soumission à une procédure collective d’insolvabilité (par exemple: le fait de ne plus pouvoir faire face avec ses actifs disponibles au passif exigible). Sont exclus du champ des Lignes Directrices les entreprises nouvellement créées (c’est-à-dire pendant les 3 premières années) même si leur position financière initiale est précaire ainsi que les sociétés appartenant à un groupe de société sauf s’il est démontré que ses difficultés lui sont spécifiques et ne résultent pas d’une allocation arbitraire des coûts au sein du groupe et qu’elles sont trop graves pour être résolues par le groupe lui-même. Sont aussi exclus certains secteurs tels que l’industrie houillère et la sidérurgie. La Commission distingue les aides au sauvetage des aides à la restructuration qui répondent chacune à des conditions et des règles spécifiques. Le sauvetage est l’opération qui va permettre le maintien à flot de l’entreprise en difficulté pendant le temps nécessaire à l’élaboration d’un plan de restructuration ou de liquidation. C’est une assistance à caractère temporaire (6 mois maximum) et réversible. Pour que l’aide soit autorisée, les conditions suivantes sont requises : (1) le soutien financier doit être réversible et revêtir la forme de garanties de prêts ou de prêts, avec un taux d’intérêt au moins comparable à ceux observés pour des prêts consentis à des entreprises saines et en particulier aux taux de référence adoptés par la Commission, (2) l’aide doit être justifiée par des raisons sociales graves, (3) l’aide doit être limitée au montant nécessaire pour maintenir l’entreprise en activité et enfin, (4) l’aide ne doit être accordée qu’une seule fois (principe de non récurrence). La restructuration doit quant à elle se fonder sur un plan réaliste, cohérent et de grande envergure, visant à rétablir la viabilité à long terme de la société. L’aide implique une réorganisation et une rationalisation des activités de l’entreprise et ne peut en aucun cas se limiter à une aide au fonctionnement. Les conditions requises sont les suivantes : (1) l’aide est subordonnée à la mise en œuvre d’un plan de restructuration, (2) des mesures compensatoires doivent être mises en place (par exemple: la réduction de la capacité ou de la présence sur le marché, la réduction des barrières à l’entrée sur les marchés), (3) l’aide doit être limitée au minimum des coûts de restructuration nécessaires pour permettre sa réalisation et les bénéficiaires doivent contribuer de manière importante au plan de l’aide et (4) l’aide ne doit être accordée qu’une seule fois (principe de non récurrence).

Etude de cas – Alstom.

Dans sa décision du 7 juillet 2004, la Commission a analysé toutes les aides octroyées à Alstom par la France (souscription de titres remboursables en actions et facilités de trésorerie à court terme) sous l’angle de la restructuration. La Commission a donc procédé, avec l’aide d’un consultant externe, à une analyse détaillée du plan proposé. Elle a soumis la compatibilité des aides reçues au respect de plusieurs conditions dont le retrait de la France du capital d’Alstom dans un délai de 12 mois suivant l’obtention par Alstom d’un bon rating et en tout état de cause avant 4 ans. Des mesures compensatoires ont aussi été prises, notamment la mise en place de plan de cession dans tous les secteurs concernés (30% du CA d’Alstom désinvesti). L’intervention de l’Etat dans la restructuration d’Alstom était de 3,4 milliards d’euros, alors qu’Alstom et le secteur privé (les banques) se sont investis à hauteur de 10,3 milliards d’euros.

Régime temporaire d’aides dans le cadre du plan de relance.

La Commission a autorisé cinq régimes d’aides temporaires pour deux ans, dans le cadre des plans de relance français et européen. Le premier régime d’aide permet d’accorder aux entreprises, sur une période de deux ans (2009 et 2010), une aide maximale de 500.000 euros par entreprise [décision du 19/01/09 n°N4/2009]. Seules peuvent bénéficier de ce régime les entreprises qui n’étaient pas en difficultés au 1er juillet 2008 ou qui n’étaient pas en difficulté à cette date mais le sont devenues depuis en raison de la crise économique. Le second régime concerne l’allocation d’aides temporaires sous forme de garanties [décision du 27/02/09 n°N23/2009]. Il permet aux pouvoirs publics d’accorder des garanties aux entreprises contre le paiement de primes réduites, dans le cadre de prêts à l’investissement ou au fonctionnement (fonds de roulement). Il permet une réduction de 15% de la prime annuelle pour les grandes entreprises et de 25% pour les PME. Le troisième régime concerne les aides temporaires sous forme de prêt bonifié [décision du 4/02/09 n°N15/2009]. Ce régime vise à accorder une bonification d’intérêts pour des prêts accordés aux entreprises à des conditions plus favorables que celles du marché. Les taux dépendent de la notation de l’entreprise, du niveau de sûreté mobilisé sur le patrimoine et du taux interbancaire au jour le jour. Le quatrième régime autorise l’octroi d’aides sous forme de prêts bonifiés pour produits « verts » [décision du 3/02/09 n°N11/2009]. Par produits « verts », il faut entendre les produits apportant un bénéfice environnemental. Si les prêts sont souscrits pour des produits verts, une réduction supplémentaire du taux d’intérêts de 25% pour les grandes entreprises et de 50% pour les PME est accordée. Enfin, le cinquième régime concerne l’allocation d’aides sous forme de capital-investissement [décision du 30/06/09 n°N36/2009]. Ce dernier régime permet aux pouvoirs publics de participer ou d’accroître leur participation à des structures d’intervention en capital-investissement. Ces structures pourront investir dans les PME pour un montant maximal de 2,5 millions d’euros à condition qu’une participation privée soit au minimum de 30%.

Régles de procédure

Procédure d’autorisation et d’interdiction des aides.

Les aides autorisées ne sont pas toutes soumises aux mêmes règles de procédure. Parmi les aides autorisées, certaines sont soustraites de l’obligation de notification à la Commission. Il s’agit des aides compatibles de plein droit, des aides répondant aux exigences des aides de minimis, des aides conformes au règlement général d’exemption et enfin, toutes les aides individuelles prises en application d’un régime d’aide existant et autorisé. Toutes les aides ne relevant pas de ces régimes doivent faire l’objet d’une notification préalable, à défaut, l’aide sera déclarée illégale.

La procédure de traitement des aides nouvelles.

Toute aide nouvelle doit être notifiée par l’Etat au moyen d’un formulaire annexé au règlement CE n° 794/2004. Depuis 2006 les notifications sont transmises électroniquement, sauf accord de la Commission et de l’Etat membre notifiant. La Commission a deux mois pour se prononcer. Si la Commission ne s’est pas prononcée dans ce délai de deux mois et qu’elle a conservé le silence 15 jours après avoir été avisé par l’Etat de la mise en œuvre de l’aide, alors l’aide est réputée avoir été autorisée. Une fois la notification adressée, la Commission peut prendre différents types de décisions. Elle peut décider que la mesure ne constitue pas une aide au sens de l’article 87 T CE. Elle peut ne pas soulever d’objection et donc autoriser l’aide. Elle peut enfin décider d’ouvrir une procédure formelle d’examen quand la mesure notifiée suscite des doutes quant à sa compatibilité avec le marché commun. Cette décision doit en particulier exposer les raisons pour lesquelles la Commission à des doutes, ce qui permet à l’Etat et aux parties intéressées de présenter des observations. Aucun délai n’est imposé à la Commission pour statuer sur la conformité d’une aide après le passage en procédure formelle d’examen. Dès lors, les dossiers de notification d’aides sont d’une importance capitale pour éviter de rentrer dans cette phase dont la durée est incertaine. Cette procédure formelle peut se clôturer par les décisions suivantes : (1) le cas ne constitue pas une aide, (2) l’aide est compatible, (3) la Commission prend une décision conditionnelle, c’est-à-dire une décision positive assortie de condition(s), ou alors, (4) la Commission rend une décision négative dans laquelle elle peut ou non demander le remboursement de l’aide. Il est important de noter que dans la mesure où l’Etat a seul l’initiative de la notification, les entreprises bénéficiaires ne peuvent pas maîtriser sa régularité ce qui peut s’avérer problématique en raison du caractère incertain de la procédure de traitement des aides par la Commission. En cas de non respect d’une décision de la Commission, celle-ci peut entamer une procédure en manquement contre l’Etat devant la CJCE. La Commission doit alors émettre un avis motivé concernant le manquement, après avoir mis l’Etat en mesure de présenter ses observations. Ensuite, la procédure de constatation du manquement est ouverte devant la CJCE par la Commission. Si l’Etat ne se conforme pas à l’arrêt rendu par la Cour, une procédure de demande d’injonction et d’amende peut être mise en œuvre par la Commission devant la CJCE, cette dernière pouvant le cas échéant condamner l’Etat au paiement d’une somme forfaitaire ou à une astreinte.

La procédure de notification simplifiée pour les PME

Une procédure de notification simplifiée pour les PME a été mise en place. Les entreprises pouvant bénéficier de cette procédure simplifiée sont les entreprises dont l’effectif est inférieur à 250 personnes et le chiffre d’affaires n’excède pas 50 millions d’euros ou le total du bilan annuel n’excède pas 43 millions d’euros. L’effectif se mesure en unité de travail par année (UTA) c’est-à-dire le nombre de personnes ayant travaillé dans l’entreprise ou pour son compte, à temps plein toute l’année. La notification se fait au travers d’un formulaire de notification simplifié, et la procédure d’autorisation est limitée à 20 jours au lieu de 2 mois.

Défaut de notification : aide illégale.

Une aide non notifiée ou mise en exécution avant que la Commission ne statue sur sa compatibilité est une aide illégale. En l’absence de notification, la Commission doit néanmoins mener une investigation, sans qu’aucun délai ne lui soit imposé. A l’issue de cette investigation, la Commission peut soit ne soulever aucune objection, soit déclancher la procédure formelle. La Commission dispose de pouvoirs d’injonction. Elle peut enjoindre la suspension de l’aide, enjoindre la récupération provisoire de l’aide illégale ou demander des informations sur l’aide en question.

Les modalités de remboursement à l’Etat.

La Commission a publiée une Communication relative à la mise en oeuvre effective de ses décisions [JOCE du 15/11/2007]. Dans cette Communication, plusieurs principes directeurs sont développés. Tout d’abord, toute aide illégale doit être récupérée, avec intérêts pour la période allant de la date de mise à la disposition de l’aide au bénéficiaire jusqu’à celle de sa récupération. Le taux est établi par une publication annuelle de la Commission (le taux d’intérêt est calculé en ajoutant 100 points de base au taux du marché monétaire à un an). La récupération s’effectue conformément aux procédures prévues par le droit national. Les pouvoirs de la Commission en matière de récupération d’aides sont soumis à un délai de prescription de dix ans à compter du jour où l’aide est accordée. Toute mesure prise par la Commission ou un Etat membre interrompt le délai de prescription et chaque interruption fait courir de nouveau le délai de 10 ans. Le délai est suspendu pendant les recours devant la CJCE. En ce qui concerne l’entreprise bénéficiaire, la Commission n’hésite pas à exiger la récupération d’une aide, même si cette récupération peut conduire à la faillite de l’entreprise (dans ce cas, la récupération doit être inscrite au passif de la liquidation). En cas de cession de l’entreprise bénéficiaire, il convient de s’interroger sur l’entité qui a la jouissance effective de l’aide. Dans le cas d’un « share deal », le bénéficiaire de l’aide reste en principe la société qui l’a perçue alors que dans le cas d’un « asset deal », l’aide peut être transférée à l’acheteur, si celui-ci a payé un prix inférieur au prix du marché.

Etude de cas. TPICE 29 mars 2007 Scott SA c/ Commission

Il s’agissait d’une aide versée sous la forme d’une vente de terrain à un prix préférentiel. Pour calculer le montant de l’aide à récupérer, l’utilisation du critère de l’investisseur privé impliquait, pour le Tribunal, que soit prise en compte l’estimation du prix de vente qui aurait été obtenu à l’époque de la vente dans les conditions normales du marché.

L’intervention des tribunaux nationaux.

Les tribunaux nationaux ne peuvent pas juger une aide compatible, la question de la compatibilité d’une aide relevant de la compétence exclusive de la Commission. En revanche, les tribunaux nationaux peuvent juger si la mesure constitue une aide illégale, en raison de l’absence de notification ou parce qu’elle a été jugée interdite, et en tirer les conséquences. Ils sont à ce titre compétents pour ordonner la récupération de l’aide, prononcer la nullité des actes d’octroi de l’aide et des autres actes conditionnés par l’aide et allouer des dommages et intérêts à un concurrent qui en a fait la demande. Il incombe donc aux tribunaux de qualifier l’aide mais il est relativement fréquent qu’ils saisissent la CJCE d’une question préjudicielle relative à la qualification d’une aide.

Etude de cas – Affaire Ryanair

Le Tribunal administratif a été saisi par Brit Air concernant l’octroi de subventions par la Chambre du Commerce et de l’Industrie de Strasbourg à Ryanair pour l’ouverture de lignes aériennes à partir de l’aéroport local [TA Strasbourg, 24 juillet 2003]. Le tribunal a considéré que la CCI était un établissement public qui gérant des deniers publics et qu’elle n’a pas agi comme un investisseur privé en octroyant des subventions sans contrepartie. Le Tribunal a qualifié l’aide d’illégale dans la mesure où elle n’a pas été préalablement notifiée. Il a en outre prononcé l’annulation des décisions du Président de la CCI de prendre les engagements concernés, et a enjoint, sous astreinte, à la CCI de saisir le juge des contrats pour faire annuler ou résilier les engagements. Cette décision a été confirmée par la Cour Administrative d’appel en 2004 et par le Conseil d’Etat en 2006.

L’administration fiscale a contesté à quelques reprises cette modalité « artificielle » d’acquisition, refusant la déductibilité fiscale des charges supportées par l’acquéreur sans obtenir, à ce jour, gain de cause devant le juge de l’impôt (CAA Lyon 26 mai 1992, 3ème Ch., Régie immobilière de Villeurbanne, TA Paris 15 mars 2006, n°9912123, 1ère Chambre, Société DEFI France).

Malgré ces échecs, elle a formalisé une doctrine dissuasive à l’occasion d’une instruction du 3 août 2000 (BOI 4-I-2-00), devenue la pierre angulaire du débat. Pour l’administration, une opération de fusion rapide encourt le risque d’une double contestation sur le fondement de l’abus de droit ou de l’acte anormal de gestion appréciée à la lumière d’un faisceau d’indices : le délai séparant l’acquisition de la fusion, le niveau de capitalisation du holding d’acquisition, l’importance de la dette d’acquisition subsistant au moment de la fusion et enfin, l’exercice ou non d’une activité propre au holding d’acquisition. Cette grille de lecture indifférenciée ne permet pas d’appréhender la variété des opérations de fusion rapide et notamment celles qui intéressent les opérations de LBO dits « secondaires » qui présentent la caractéristique de superposer un holding de LBO à la société d’acquisition initiale. Or, dans cette structure, l’interposition de la société holding, outre les coûts de fonctionnement engendrés, présentera souvent l’inconvénient majeur de freiner la remontée des dividendes.

C’est donc pour des motifs légitimes que les nouveaux investisseurs chercheront à faire disparaître rapidement cette société devenue inutile. La fusion envisagée disposera alors de solides arguments pour échapper à la critique de l’administration fiscale. Ainsi, l’opération qui porte exclusivement sur des sociétés holding, n’engage-t-elle pas juridiquement les actifs de la société opérationnelle pour le remboursement de la dette d’acquisition. Sur le plan fiscal, elle ne conduit pas davantage à l’utilisation directe des bénéfices opérationnels prohibée par l’administration. Au demeurant, la position administrative faisait peser sur l’opération une menace telle que nombre de praticiens sollicitaient au préalable un accord particulier des services fiscaux.

Désormais officielle, la réponse est de nature à sécuriser ces schémas et subordonne le maintien de la déductibilité des frais financiers supportés par le holding d’acquisition au respect de trois conditions cumulatives :
- la fusion des deux sociétés n’entraîne pas de rupture dans l’application du régime fiscal des groupes de sociétés prévu à l’article 223 A du CGI, de sorte que l’opération de fusion n’a pas pour objet de compenser fiscalement des résultats en dehors du cadre légal du régime de groupe ;
- le capital de la société absorbée ne comprend aucun intérêt minoritaire susceptible d’être lésé par l’opération de fusion ;
- l’opération de fusion ne concerne que des structures de financement et n’entraîne par conséquent aucun appauvrissement des sociétés opérationnelles.

Au final, les praticiens se satisferont, sur la forme d’une nouvelle pratique plus souple des services fiscaux qui consiste à multiplier les prises de position formelle par voie de rescrit public. Du côté des entreprises, l’éclaircie fiscale sur le front des fusions rapides réalisées à l’occasion de LBO secondaires pourrait, en revanche, être de courte durée.

Le nouveau mécanisme de déduction fiscale des frais d’acquisition de titres pourrait constituer une nouvelle contrainte. On sait, en effet, que les frais d’acquisition de titres sont désormais obligatoirement incorporés au prix de revient des titres, tandis que leur déduction fiscale est opérée sur 5 ans. Or, espérons que la position de l’administration qui sera retenue sur le sort des frais restant à déduire en cas de fusion – et donc de disparition des titres – avant l’issue du délai de 5 ans n’aboutira pas à durcir d’une main ce qu’elle a consenti, de l’autre, à assouplir.

Le Tribunal de commerce de Paris a rendu, le 30 juin 2008, trois décisions retenant la responsabilité d’eBay pour la vente de produits contrefaisants sur son site d’enchères en ligne ainsi que pour l’atteinte à des réseaux de distribution exclusive. Des dommages-intérêts d’un montant total de 40 millions d’euros ont été alloués aux sociétés Dior Parfums, Kenzo Parfums, Givenchy Parfums, Guerlain SA, Christian Dior Couture et Louis Vuitton Malletier. L’exécution provisoire de ces décisions a été ordonnée.

Pour sa défense, eBay invoquait le régime dérogatoire de responsabilité des hébergeurs (prévu par la Directive 2000-31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique et transposé en France à l’article 6 de la LCEN n°2004-575 du 21 juin 2004) grâce auquel il aurait pu échapper à sa responsabilité directe en retirant de son site les annonces des produits contrefaisants immédiatement après réception d’une mise en demeure.

Cette position n’a cependant pas convaincu les juges français. Ils ont considéré qu’eBay exerçait une activité d’intermédiation entre vendeurs et acheteurs en contrepartie du versement d’une commission. Les juges ont expressément rejeté l’application du régime dérogatoire de l’hébergeur, dès lors que le service offert par eBay n’impliquait pas l’absence de connaissance et de contrôle des informations publiées sur son site Internet. EBay a donc été condamné sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile délictuelle.

Plus précisément, les juges ont reproché à eBay d’avoir manqué à son obligation de s’assurer que son activité n’engendrait pas d’actes illicites, tels que la contrefaçon ou la violation de réseaux de distribution exclusive. Ils ont en outre considéré qu’eBay avait méconnu son obligation de vérifier que les vendeurs réalisant à titre habituel de nombreuses transactions sur son site étaient dûment immatriculés au Registre du Commerce et des Sociétés. Ce dernier reproche pourrait, dans l’avenir, avoir des conséquences néfastes pour eBay, dans la mesure où des acheteurs pourraient revendiquer le bénéfice du droit de la consommation pour les ventes conclues avec des professionnels, et reprocher par la suite à eBay de ne pas avoir respecté cette obligation de vérification.

Dans les affaires Christian Dior Couture et Louis Vuitton Malletier, les juges ont souligné qu’eBay aurait du mettre en place des mesures efficaces contre la contrefaçon, telles que i) l’obligation pour les vendeurs de fournir, sur simple demande, la facture d’achat ou un certificat d’authenticité des produits mis en vente, ii) la fermeture immédiate et définitive du compte de tout vendeur impliqué dans une activité illégale, ou iii) le retrait immédiat des annonces illicites signalées par les demanderesses. Les juges ont également ajouté que les annonces portant sur des produits contrefaisants étaient facilement identifiables, soit par les mentions « faux » ou « imitation » souvent apparentes, soit par le faible prix des produits.

Les juges en ont conclu qu’eBay était responsable de l’exploitation fautive des droits des requérants et du préjudice causé à leur image. De façon intéressante, les dommages et intérêts alloués sont des redevances indemnitaires calculées sur la base d’un pourcentage des commissions perçues par eBay sur les ventes. Ce type de sanction pécuniaire est inhabituel car en droit français, l’indemnité ne peut excéder le préjudice réellement subi qui est, dans la plupart des cas, limité à la perte de revenus et à la dépréciation des investissements. Le concept de redevance indemnitaire a été introduit en France par la loi n°2007-1544 du 29 octobre 2007 transposant la Directive 2004-48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle.

Au final, les juges ont enjoint eBay de cesser, sous astreinte de 50.000 euros par jour de retard, la diffusion d’annonces portant sur les produits de parfumerie et de cosmétique fabriqués par les demandeurs.

Bien qu’eBay ait immédiatement fait appel, ces jugements peuvent être perçus comme une incitation à poursuivre cet intermédiaire de vente pour obtenir une indemnisation.

1. Eligibilité de l’ouvrage des architectes au droit d’auteur

La propriété incorporelle de l’architecte sur sa création est assurée par les articles L. 111-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Cette propriété est indépendante de la propriété matérielle de l’ouvrage. Il en résulte que toutes les œuvres susceptibles de porter l’emprunte de la personnalité de l’architecte (plans, croquis, maquettes, édifices, rénovations et aménagements, etc.) peuvent être protégées par le droit d’auteur.

Cette protection par le droit d’auteur est subordonnée à la reconnaissance de l’originalité de l’œuvre, qui est soumise à l’appréciation des juges du fond. En pratique, les tribunaux retiennent facilement le critère de l’originalité. Ont par exemple été reconnus originaux, et donc protégés par le droit d’auteur :

- le bâtiment dont la partie centrale est surmontée d’une verrière monumentale servant de lieu de repos et de hall de circulation (TGI Paris, 29 mars 1989, Bonnier c/ Sté Bull)

- la maison d’habitation ayant retenu l’attention de revues d’architectures nationales ou étrangères, l’originalité se déduisant des commentaires professionnels (CA Versailles, 1ère Ch., 4 avril 1996, SA Facebat c/ Sirvin) ;

- dans le cadre de travaux de rénovation et d’aménagement, l’intégration dans un espace préexistant d’une galerie d’exposition, d’ateliers et de parkings, tout en respectant l’œuvre architecturale initiale (CA Paris, 4ème Ch., 20 novembre 1996, Bourgeois c/ Doueb) ;

- le modèle de maisons « La Forestière », dont la pente des toits, l’implantation des chiens assis, la discontinuité des gouttières, etc., « sont de nature à révéler la personnalité de son ou de ses créateurs » (CA Versailles, 12ème Ch., 15 février 2001).

2. Conséquences de la protection par le droit d’auteur

Lorsqu’une œuvre a été reconnue originale, son auteur est investi de droits patrimoniaux et moraux.

i) Sur le plan des droits patrimoniaux, le droit d’auteur confère un monopole d’exploitation à l’auteur, sous quelque forme que ce soit. Notamment, l’auteur est investi d’un droit de reproduction exclusif, qui lui permet d’autoriser toute fixation matérielle de l’œuvre par des procédés permettant de la communiquer au public (imprimerie, dessin, photographie, etc.). Pour les œuvres d’architecture, la reproduction résulte également de l’exécution répétée d’un plan ou projet type (article L. 122-3 du Code de la propriété intellectuelle).

Ce monopole est en vigueur pendant 70 ans à compter du décès de l’auteur.

Les droits patrimoniaux de l’auteur peuvent être cédés selon les modalités de l’article L. 131-1 et suivants du Code de la propriété intellectuelle, c’est-à-dire qu’il est nécessaire de mentionner expressément chacun des droits cédés, la durée de la cession et le territoire couvert.

A défaut de ces mentions expresses, l’auteur est réputé ne pas avoir cédé ses droits patrimoniaux, et ce même s’il est intervenu dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un contrat de louage d’ouvrage.

La violation du monopole de l’auteur peut donner lieu à une action en contrefaçon, sur le plan civil ou pénal (maximum de deux ans d’emprisonnement et/ou 150.000 euros d’amende portés à 750.000 en cas de condamnation d’une personne morale). Il peut également donner lieu à des actions indemnitaires sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

ii) L’auteur jouit par ailleurs d’un droit moral sur l’œuvre, qui lui permet de s’opposer à la modification ou à la dénaturation de son œuvre. Ce droit moral s’accompagne d’un droit au nom, c’est-à-dire l’obligation pour la personne qui reproduit l’œuvre de citer le nom et la qualité de l’architecte. Le droit moral est perpétuel, inaliénable et imprescriptible.

Le caractère inaliénable du droit moral limite les possibilités d’anticiper, par une clause contractuelle générale, les éventuels conflit avec d’autres ayants droit : « L’inaliénabilité du droit au respect d’une œuvre, principe d’ordre public, s’oppose à ce que l’auteur abandonne au cessionnaire, de façon préalable et générale, l’appréciation exclusive des utilisation, diffusion, adaptation, retrait, adjonction et changements auxquels il plairait à ce dernier de procéder » (Cass. Civ. 28 janv. 2003, B c/ Sté Agence Business).

Le non respect du droit moral est susceptible de donner lieu à une action indemnitaire par l’auteur. La violation du droit moral peut également être invoquée dans le cadre d’une action pénale (Cass. crim. 3 septembre 2002 retenant un cas de violation du droit moral matérialisé par peinture d’une œuvre architecturale en rose, et estimant qu’« une nouvelle représentation de l’œuvre est réalisée par sa communication au public sous une forme altérée ou modifiée »).

3. Conséquences de la protection par le droit d’auteur sur la disposition du bien par le propriétaire

Lorsque l’auteur a valablement cédé l’ensemble de ses droits patrimoniaux (ce qui reste à vérifier dans chaque contrat), il peut en tout état de cause s’opposer à toute modification ou dénaturation de son œuvre.

Ont été jugées comme des dénaturations, le fait pour le maître d’ouvrage d’avoir, sans l’autorisation de l’architecte :

- prolongé la façade de l’immeuble pour l’agrandir (TGI Seine, 6 juillet 1966) ;

- ajouté au portique d’un ensemble d’habitations conçu par l’architecte, des constructions à usage de bureaux qui en dégradent l’aspect extérieur (CE 5 janvier 1977) ;

- exécuté des travaux de gros œuvre qui ont détruit l’harmonie de l’ensemble original créé par l’architecte, alors qu’aucun impératif technique ne justifiait de telles modifications (Cass. 1ère civ., 1er décembre 1987).

Le droit moral de l’architecte peut toutefois être limité par des contraintes d’urbanisme (lorsque l’œuvre est édifiée sans respecter la réglementation en matière d’urbanisme) ou technique (par exemple, correction des erreurs de conception).

Dans un revirement de jurisprudence, la Cour de cassation (Cass. Civ. 1ère, 7 janvier 1992, Bonnier c/ SA Bull) a estimé que la vocation utilitaire d’un bâtiment commandé à un architecte interdit à celui-ci de prétendre imposer une intangibilité absolue de son œuvre à laquelle son propriétaire est en droit d’apporter des modifications lorsque se révèle la nécessité de l’adapter à des besoins nouveaux.

Il appartient néanmoins à l’autorité judiciaire d’apprécier si ces altérations de l’œuvre architecturale sont légitimées, eu égard à leur nature et à leur importance, et par les circonstances qui ont contraint le propriétaire à y procéder.

En outre, les juridictions apprécient le comportement des différents titulaires de droits. Ont par exemple été condamnés solidairement, un propriétaire et les maîtres d’ouvrage pour la rénovation d’un ensemble commercial, dès lors qu’ils n’ont pas contacté l’auteur d’un ensemble sculptural pour déterminer avec lui les moyens de sauvegarder au maximum sa création et qui ont procédé à la destruction et à l’élimination de cette œuvre alors qu’ils auraient dû, à tout le moins, conserver jusqu’à leur restitution les motifs de décoration, notamment les panneaux émaillés, non indissociablement liés à l’immeuble (CA Paris, 1ère Ch. B, 24 juin 1994, Tissinier c/ SA Frankoparis).

Pour conclure, il semble que le maître d’œuvre conserve la faculté de procéder à la destruction d’un bâtiment protégé par le droit d’auteur.

La destruction, toutefois, ne doit pas se faire se faire dans un délai tel que le public n’ait pas eu le temps de découvrir l’œuvre et la contempler à sa guise.

En outre, la destruction doit être motivée par un intérêt légitime et ne pas s’apparenter à un abus du droit de propriété ou révéler un comportement fautif, ce qui n’est pas le cas lorsque la solution de démolir, intervenue plus de vingt ans après la construction de la maison, était nécessaire et même préconisée par les architectes consultés par le propriétaire (CA Versailles, 1ère Ch., 4 avril 1996, SA Facebat c/ Sirvin).

La loi n° 85-660 du 3 juillet 1985 a fait entrer le logiciel dans la catégorie des oeuvres de l’esprit , lui conférant la protection par le droit d’auteur.

Afin de tenir compte de la dimension industrielle du logiciel, la Directive 91/250 du 14 mai 1991 concernant les programmes d’ordinateur a aménagé le régime de cette oeuvre spécifique. Par exemple, la rémunération proportionnelle de l’auteur a été assouplie en permettant les clauses de rémunération forfaitaire , le droit moral a été réduit à sa plus simple expression.

Dix ans après l’adoption dans notre droit de cette réglementation dérogatoire, la pratique a fait émerger un terme qui recouvre à peu près tous les actes commerciaux sur le logiciel : la « licence ».

Quoi de plus habituel, pour les juristes, les éditeurs et les clients, qu’une « licence de logiciel » ?

A bien y regarder, ce concept suscite pourtant de nombreuses questions. Un premier indice aurait pu attirer l’attention des praticiens : le vocable de « licence » n’est pas reconnu par les dispositions du Code de la propriété intellectuelle relatives au logiciel .

Qu’à cela ne tienne, les praticiens s’en remettront donc à la liberté contractuelle et modèleront les « licences » selon leurs propres besoins. Une fois encore, la lettre des textes sera dépassée par la réalité du marché !

Mais plusieurs décisions judiciaires récentes ont rappelé que la notion de « licence » était également inconnue des tribunaux, puisque ces derniers ont appliqué, tantôt le régime de la vente, tantôt celui du louage d’ouvrage, pour décider du sort des droits accordés au titre d’une « licence » de logiciel.

La « licence » de logiciel est-elle louage de « chose incorporelle », comme le suggère la doctrine en matière de licences de marques ou de brevets ? Un contrat sui generis ? Un terme de l’art désignant, pour les techniciens et les commerciaux, le nombre de copies en code objet pour lesquels un droit d’usage est concédé ?

1. Les idées reçues en matière de « licence » de logiciel.

1.1 Panorama

Grande est la tentation, pour le rédacteur d’une « licence » de logiciel, de bâtir son texte sur certaines idées communément admises : la « licence » ne transmettrait pas de droit réel ; elle porterait exclusivement sur des éléments incorporels.

Première idée reçue : la « licence » de logiciel s’opposerait à la « cession ».

C’est la « summa diviso » classique en matière de propriété intellectuelle : la cession transmettrait des droits réels, et serait soumise au régime de la vente , tandis que la licence porterait sur la concession de droits personnels (droit d’usage).

Or, cette distinction, pertinente en matière de marques et de brevets, ne résiste pas à l’analyse des dispositions du Code de la propriété intellectuelle en matière de logiciel : seul le terme de « cession » y est employé, et doit par conséquent englober des situations très disparates.
Une « cession » pourra par exemple être limitée dans le temps, dans l’espace, et être cantonnée à certains modes d’exploitation . Surtout, elle n’entraîne pas nécessairement la dépossession du « vendeur », puisqu’elle peut être stipulée à titre non-exclusif.

On ne peut donc soutenir que la « licence » transmettrait moins de droits que la « cession » : la « licence » de logiciel concédée pour le monde entier, pour la durée légale de protection du droit d’auteur, et pour l’ensemble des droits patrimoniaux accordés à l’auteur sur un logiciel, n’est-elle pas plus complète que la cession à titre provisoire, limitée à un ou plusieurs modes d’exploitation sur un territoire précis ?
Deuxième idée reçue : la « licence » de logiciel ne porterait que sur des éléments incorporels.

Les juristes considèrent souvent que la « licence » de logiciel aurait pour unique objet de transférer des droits sur des éléments incorporels, considérés comme une œuvre de l’esprit.

Cette vision s’oppose en général à celle des opérationnels, pour qui la « licence » renvoie au nombre de supports sur lesquels est reproduit le logiciel ou, depuis l’avènement du téléchargement, au nombre de copies que le licencié est autorisé à installer. Cette analyse conduit certaines entreprises à parler de « location de licences », en référence à une convention de louage par laquelle le concédant met à disposition du licencié un nombre donné d’exemplaires du logiciel.

Appréhender la notion de « licence » exige de prendre en compte ces deux dimensions. Sous l’impulsion du droit communautaire, la composante matérielle du logiciel est constamment présente dans les dispositions du Code de la propriété intellectuelle : l’article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle, pierre angulaire du droit dérogatoire du logiciel, prévoit l’épuisement des droits à la première vente d’un exemplaire d’un logiciel dans le territoire d’un Etat membre ou partie à l’Espace Economique Européen, organisé par l’auteur ou avec son consentement ; l’article L. 122-6-1 organise, pour la personne titulaire d’un droit d’utilisation sur le logiciel, le droit d’effectuer une copie de sauvegarde, etc.

1.2 La « licence » de logiciel recouvre des situations très diverses.

La « licence » de logiciel peut concerner des logiciels standard (ou progiciels), à savoir les programmes destinés à effectuer des tâches définies à l’avance et utilisables en l’état (ou moyennant des paramétrages limités) par des catégories d’utilisateurs. Dans ce cas, la « licence » est souvent consentie à titre non-exclusif et organise la concession d’un droit d’usage le plus limité possible. A l’inverse, lorsque la « licence » porte sur un logiciel spécifique – c’est-à-dire développé « sur mesure », pour un utilisateur déterminé –, le client souhaite souvent la obtenir le transfert de l’intégralité des droits, parfois à titre exclusif.

La « licence » peut également porter sur les logiciels dits « libres », c’est-à-dire les créations logicielles dont la copie, la distribution et la modification sont encouragées par les auteurs initiaux. Contrairement à ce que leur dénomination laisse penser, ces logiciels ne sont pas libres de droit : ils sont a priori éligibles à la protection par le droit d’auteur et ne sont pas dans le domaine public, mais leur exploitation est libérée des contraintes traditionnelles du droit d’auteur par les clauses insérées dans les « licences » .

Dans son périmètre, la « licence » peut porter sur des droits réels ou personnels ; elle peut être consentie à titre principal ou, dans le cadre d’un ensemble contractuel, comme l’accessoire d’une autre opération, par exemple une vente de matériels ou une prestation de service.

Ces situations disparates ont conduit les juges à puiser parmi les qualifications existant dans notre droit pour appliquer des règles très différentes à des conventions pareillement dénommées « licences ».

2. Quel régime juridique ?

2.1 Consécration jurisprudentielle de la vente

La vente connaît un certain succès dans deux types de licences de logiciels : celles portant sur les logiciels standard et celles considérées comme l’accessoire à des fournitures de matériels.

Dans un contrat portant sur l’« équipement et l’installation de logiciels et de matériels informatiques », la cour de Bastia a estimé que le logiciel fourni présentait des anomalies de fonctionnement, constituant un vice caché de la chose vendue, permettant au demandeur d’obtenir la résolution du contrat sous le visa des articles 1641 et 1644 du Code civil.

Dans un cas similaire, la cour de Paris avait également décidé d’appliquer à l’ensemble contractuel le régime de la vente, en estimant qu’au regard « de la dépendance de ces contrats [de mise à disposition de logiciels] avec ceux de fourniture de matériel qui en sont le support, les dispositions des articles 1641 et suivants du Code civil quant à l’appréciation des vices rédhibitoires sont seuls applicables ».

En généralisant, le régime de la vente pourrait donc être appliqué, avec une relative sécurité, dans les contrats (ou groupes de contrats) qui prévoient la fourniture de systèmes informatiques dans lesquels le fournisseur livre un ensemble comprenant du matériel, des progiciels et, le cas échéant, des développements spécifiques – à la condition que le matériel et les progiciels constituent une part prépondérante dans le système fourni.

En matière de progiciels, plusieurs auteurs ont adopté une approche « matérialiste » et envisagé le régime de la « licence » centrée sur la vente d’exemplaires du logiciel . Les formules vagues utilisées par les éditeurs telles que « licence de droit d’usage » ou « concession de droit d’utilisation », pourraient donc relever du régime de la vente.

Cette approche n’est toutefois pas totalement satisfaisante au regard du droit d’auteur, puisque dans la plupart des licences de progiciels, les éditeurs réservent leurs droits de propriété intellectuelle, de sorte que ces « ventes » ne transfèrent aucun droit incorporel.

2.2 La tentation du louage de chose

Dans une espèce portant sur la fourniture d’un logiciel (qui n’était semble-t-il pas l’accessoire d’éléments matériels), la cour d’Aix-en-Provence a estimé que les désordres relevés par l’expert relevaient de la seule action en garantie des vices cachés en matière de vente.

Cette décision avait été critiquée par une partie de la doctrine , puisque la cour avait limité son raisonnement au terrain du droit de la vente, alors qu’il semblait également possible de raisonner sur le terrain du louage de chose. La solution eût radicalement changé le sort de l’affaire, puisqu’en l’espèce, la demande d’indemnisation a été déclarée irrecevable car introduite hors du bref délai en matière de vente (article 1641 du Code civil), alors que l’action n’eût pas été prescrite sous le visa de l’article 1721 du Code civil portant sur la garantie contra les vices cachés en matière de louage.

Or, il peut apparaître tentant de raisonner sur le terrain de la location en matière de « licence ».

Après tout, l’article L. 122-6 du Code de la propriété intellectuelle ne distingue-t-il pas les termes de « location » et de « vente » des exemplaires d’un logiciel ?

L’introduction de la notion de « location » permet à l’auteur d’interdire à l’acquéreur de son œuvre qu’il en dispose librement, et justifie qu’il perçoive une rémunération continue pendant l’utilisation du logiciel, sous forme de redevance.

La qualification de louage de meuble incorporel est communément admise par la doctrine , qui hésite toutefois à adopter sans réserve l’analogie avec les contrats de louage de choses. Il est vrai que dans le cas d’une « licence », sauf lorsqu’elle est consentie à titre exclusif, le loueur ne se dépossède pas du bien puisqu’il conserve la possibilité de la louer à d’autres utilisateurs.

Il reste que l’analogie semble pertinente tant l’économie de la « licence » se rapproche parfois de celle de la location : l’auteur ou l’éditeur du logiciel concède la jouissance de la chose au licencié, en contrepartie du paiement d’un loyer, pendant une durée limitée. Telles sont les conditions posées à l’article 1709 du Code civil sur le louage de choses.

2.3 Consensus pour la qualification de louage d’ouvrage en matière de logiciels spécifiques.

Les « licences » portant sur des logiciels spécifiques sont généralement considérées comme des contrats d’entreprise .

Cette solution semble s’imposer naturellement, puisque les contrats portant sur des prestations de développement spécifique ne constituent rien d’autre que des prestations intellectuelles, dont il n’est pas douteux qu’elles s’apparentent au louage d’ouvrage.

Cette qualification ne règle pas toutes les difficultés : il arrive souvent que les développements spécifiques ne constituent qu’un élément du contrat (par exemple lorsque le co-contractant fournit également du matériel), ou que les développements spécifiques soient effectués à partir d’un logiciel de base présentant les caractéristiques d’un logiciel standard.

Dans ces situations, tout est affaire d’appréciation de l’économie de l’opération : ainsi la cour de Paris a refusé de retenir la qualification de contrat d’entreprise à un contrat pourtant dénommé ainsi, au motif qu’il résultait « de l’économie générale du contrat litigieux que la fourniture du matériel était l’élément essentiel et que le travail du fournisseur se limitait à la mise en place du matériel pour en assurer l’utilisation normale et le maintenir en bon état de fonctionnement » .

3. Attention aux conséquences de la qualification.

La liberté contractuelle en matière de « licence » de logiciel est limitée à double titre : en premier lieu, la commune intention des parties ne doit pas permettre de faire obstacle aux règles d’ordre public ; en second lieu, il arrive fréquemment que pour déterminer cette commune intention, la qualification de la « licence » permette au juge de régler le sort des zones d’ombre du contrat.

C’est l’expression même de l’article 12 du nouveau Code de procédure civile, qui rappelle que le juge « doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s’arrêter à la dénomination que les parties auraient proposée ».

3.1 Mauvaises surprises dans les clauses de garanties.

En matière de garanties – siège d’abondant contentieux en matière de logiciels –, la jurisprudence considère que les vices de conception rendant un logiciel impropre à l’usage auquel il est destiné relèvent de l’action en garantie des vices cachés .

Pourtant, selon que la qualification retenue est celle de la vente ou du louage, la garantie due par le fournisseur varie singulièrement. La vente oblige, lourdement, le fournisseur à répondre des vices cachés : aucune dérogation à ce principe ne peut être admise dans les contrats, fussent-ils conclus entre professionnels. La seule exception admise est celle des contrats conclus entre professionnels de même spécialité ; encore faut-il convenir que la jurisprudence récente se montre particulièrement stricte quant à la détermination des spécialités.

Les licences stipulées sans garantie, ou contenant des clauses limitatives de garanties, ne sauraient donc être admises en matière de vente.
Si l’on considère en revanche que la licence ressort des contrats de location, le régime des vices cachés n’est plus soumis aux articles 1641 et suivants du Code civil mais à celui, plus indulgent (pas de bref délai) mais supplétif, de l’article 1721 selon lequel « il est dû garantie au preneur pour tous les vices ou défauts de la chose louée qui en empêchent l’usage » et qui ajoute que « s’il résulte de ces vices ou défauts quelque perte pour le preneur, le bailleur est tenu de l’indemniser ».

En matière de louage, la validité des clauses limitatives ou suppressives de garantie sera donc admise aux conditions ordinaires de validité des dispositifs contractuels.

Les seules restrictions sont celles, classiques, tenant à la mauvaise foi qui interdira au loueur de se prévaloir d’une clause de non garantie d’un vice qu’il connaissait, à la faute lourde et à la prohibition des clauses écartant l’obligation essentielle du contrat et libérant le loueur de toute charge .

3.2 De la nécessité de soigner la clause de cession de droits.

En matière de logiciels spécifiques, les programmes sont élaborés pour répondre aux besoins particuliers d’une entreprise qui les aura commandés, par exemple à une société de services.

Dans l’esprit des clients, ces réalisations qu’ils auront payées sont destinées à leur appartenir et ils pourront obtenir du fournisseur que le contrat comporte une clause par laquelle la propriété leur en sera transmise.

Or la combinaison des articles L. 111-1, alinéa 3 et L. 131-3 du Code de la propriété intellectuelle vient faire expressément obstacle à cette cession.

L’acquisition de ces logiciels implique donc une opération expresse de cession par laquelle le titulaire des droits d’exploitation entend, en général pour la durée de protection dont bénéficie le logiciel, en transférer la pleine titularité au profit du cessionnaire. Ce dernier peut alors librement exploiter le logiciel, le céder ou l’offrir à un créancier à titre de sûreté ou simplement l’utiliser à son profit.

3.3 Quelques éléments pour orienter la qualification.

On le voit à la lumière de ce qui précède : la « licence » de logiciel recouvre des réalités juridiques très différentes. Le praticien devra veiller à prendre toutes les précautions pour anticiper les conséquences d’une qualification inopinée.

Pour ceux qui souhaitent échapper aux sévères garanties de la vente, il est possible d’aménager la « licence » : mise en place d’une redevance récurrente (semblable à un bail), limitation à des droits concédés à des droits personnels (droit d’usage), limitation de la « licence » dans le temps avec organisation de la restitution du logiciel et/ou destruction des copies à la survenance du terme, etc.

Dans les opérations qui mêlent fourniture de matériels, de progiciels et de développements spécifiques, il sera souvent souhaitable de prévoir un contrat cadre : assorti d’un préambule soigneusement rédigé, le contrat cadre permet de comprendre l’économie générale de l’opération et notamment la prédominance d’une prestation standardisée (où les développements spécifiques se limiteront par exemple à des interfaces d’utilisation), qui militera en faveur de la vente, ou d’une prestation majoritairement intellectuelle.

Les clauses de recette revêtiront également une importance particulière. Ces clauses permettent d’encadrer l’octroi de la garantie : la recette pourra notamment prévoir une « vérification d’aptitude au bon fonctionnement » (VABF), qui valide la conformité du logiciel aux spécifications du client, puis une « vérification en service régulier » (VSR) qui permet la vérification du produit en conditions réelles. L’organisation d’une « VSR » permet de limiter le risque d’apparition de vices de conception, et renforce l’efficacité des clauses limitatives de garantie. Le prestataire pourra ainsi conclure un contrat de maintenance dès le prononcé de la recette, qui lui permettra de facturer des prestations qui auraient pu être exigées gratuitement dans le cadre de la garantie.

Quant à la maintenance, celle-ci relevant indéniablement du louage d’ouvrage, il est essentiel de prévoir régler contractuellement le sort des droits de propriété intellectuelle pour les prestations de maintenance évolutive par lesquelles le prestataire réalise des développements pour le client.